“套路貸”的刑法規(guī)制路徑

文◎胡公樞

趙某某未在兩個(gè)月內(nèi)歸還全部借款，借款合同繼續(xù)。2018年1月29日之前，趙某某均于每月29日前按時(shí)歸還借款，已歸還20余期。由于2018年2月沒有“29日”，趙某某于2018年3月1日在其銀行卡中存入2900元，但“某貸網(wǎng)”未予以扣款。2018年3月2日早上，趙某某發(fā)現(xiàn)其停在家門口附近的車子丟失，后聯(lián)系“某貸網(wǎng)”，“某貸網(wǎng)”的催款人員稱因趙某某未按期歸還欠款，車子已被拖至距離樂清400公里外的湖州。想要取回車子，需要支付拖車費(fèi)4000元，違約金14000元（按70000元的20%計(jì)算），還要支付剩余欠款49000元。趙某某認(rèn)為2018年2月份無“29日”，自己在3月1日還款，不能算違約，“某貸網(wǎng)”不能將其車輛拖走，更不能向其索取高額的拖車費(fèi)、違約金。趙某某遂以失竊為由向當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊?bào)案，請求處理。派出所以民事糾紛為由，未對該案予以刑事立案。

另查明，趙某某向“某貸網(wǎng)”借錢70000元，被“某貸網(wǎng)”以保證金、GPS安裝費(fèi)等名義預(yù)先扣除5800元，實(shí)際收到僅64200元?！澳迟J網(wǎng)”在辦理抵押的時(shí)候，配了一把車輛備用鑰匙，催款人員無需進(jìn)行拖車，可用鑰匙直接將車輛開走。

一、是否屬于“套路貸”及分歧意見

有研究將“套路貸”案件定性為一種“以借貸為名實(shí)施犯罪的偽金融類案件”。［1］2018年 3月18日，浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《2018涉貸指導(dǎo)意見》），列舉了常見的“無抵押貸”“校園貸”“車貸”“房貸”“裸貸”等“套路貸”行為，并指出“套路貸”的表現(xiàn)形式為“假借民間借貸之名，通過‘虛增債務(wù)’‘簽訂虛假借款協(xié)議’‘制造資金走賬流水’‘肆意認(rèn)定違約’‘轉(zhuǎn)單平賬’等方式，采取欺騙、脅迫、滋擾、糾纏、非法拘禁、敲詐勒索、虛假訴訟等手段，非法占有公私財(cái)物”。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案系民事糾紛，不應(yīng)予以刑事立案?！澳迟J網(wǎng)”所做的是一種放高利貸的行為，為使其高利貸本金和利息能夠得到償還，出借人在手段上采取了“霸道”的做法，但還不至于觸犯刑法。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案涉嫌刑事犯罪，應(yīng)當(dāng)予以刑事立案?！澳迟J網(wǎng)”及相關(guān)人員所從事的是一種“套路貸”的行為，具有極大的社會(huì)危害性。據(jù)調(diào)查，當(dāng)?shù)嘏沙鏊吭陆拥綌?shù)十起類似“套路貸”的案件，如此“套路貸”行為，已造成所在地區(qū)多名年輕人自殺的嚴(yán)重后果，對這種行為應(yīng)予以嚴(yán)厲打擊?！澳迟J網(wǎng)”及相關(guān)人員的行為可能涉嫌盜竊罪、非法經(jīng)營罪、合同詐騙罪、敲詐勒索罪等犯罪。

二、出借人涉嫌犯罪的法理分析

筆者同意第二種觀點(diǎn)，“某貸網(wǎng)”“套路貸”的行為具有極大的社會(huì)危害性，具有入罪的可能性。以往對高利貸主張入罪的聲音有，主張不予刑事處罰的立場也有。入罪的理由認(rèn)為，嚴(yán)重危害社會(huì)秩序、國家金融秩序的高利貸行為，具有刑事可罰性，符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的要求和刑法的謙抑性原則。［2］出罪的理由則認(rèn)為，民間的高利貸行為不違反任何法律法規(guī)，雖伴隨有犯罪的發(fā)生，但更有其存在的必然性和合理性，不應(yīng)予以入罪。［3］筆者認(rèn)為，作為高利貸的升級版“套路貸”應(yīng)否入罪，既是一個(gè)刑法問題，也是一個(gè)刑事政策問題。2010年最高人民法院發(fā)布了 《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》，提到要根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和治安形勢等變化，適時(shí)調(diào)整從寬從嚴(yán)的對象、范圍和力度。2018年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部根據(jù)《中共中央、國務(wù)院關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的通知》精神，聯(lián)合出臺(tái) 《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《2018涉黑指導(dǎo)意見》），將“非法高利放貸、暴力討債”歸為一類黑惡勢力，凸顯該類行為刑事政策的某種轉(zhuǎn)變。

（一）涉嫌盜竊罪

“某貸網(wǎng)”的催款人員在夜間秘密將趙某某的車輛拖走，并提出極為苛刻的還車條件，等同于要將趙某某的車輛非法占為己有。從形式上看，其行為符合盜竊罪秘密竊取他人財(cái)物的客觀方面表現(xiàn)。

按照張明楷教授的觀點(diǎn)，本案的行為成立盜竊。張明楷教授曾舉例一種分期付款購買商品的情形，雙方約定，在買方付清全部貨款以前，商品由買方占有，但所有權(quán)屬于賣方，假如在買方交付一部分貨款后，賣方將商品竊回，這時(shí)賣方的行為當(dāng)然成立盜竊罪。［4］本案中的情形具有類似性，借款人“違約”一天，出借人就將借款人的車輛竊走，雖然該輛車抵押給出借人，但是借款人實(shí)際占有車輛，出借人的行為屬于竊取他人財(cái)物的行為。張明楷教授列舉情形中賣方保留所有權(quán)尚且構(gòu)成盜竊罪，本案中出借人僅享有抵押權(quán)，更應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。如果不保護(hù)這種社會(huì)關(guān)系，那么任何人都可以對方欠款為由，肆意盜竊其財(cái)物，或者肆意盜竊、處置其作抵押的財(cái)物，這樣顯然不能為法秩序所容忍。

目前我國的生態(tài)系統(tǒng)已經(jīng)遭到了嚴(yán)重的破壞，為了避免情況繼續(xù)惡化，需要推進(jìn)生態(tài)城市的建設(shè)進(jìn)程。將生態(tài)和諧理念作為基礎(chǔ)，遵循以人為本的基礎(chǔ)原則，將生態(tài)美學(xué)與人文價(jià)值互相結(jié)合，才能完成生態(tài)城市的發(fā)展目標(biāo)，使城市更加和諧、經(jīng)濟(jì)獲得持續(xù)發(fā)展。

司法實(shí)務(wù)中，對盜竊罪的認(rèn)定，特別考慮行為人是否具有非法占有的目的。如雙方基于正常的民間借貸關(guān)系，行為人提前向借款人催收過借款，在拖車的時(shí)候也告知借款人，讓借款人在場簽字確認(rèn)的，則行為人的行為仍偏向于民事自救，不屬于盜竊。即使行為人事先未進(jìn)行通知、告知，而盜取抵押車輛，一般也要考慮行為人當(dāng)時(shí)的動(dòng)機(jī)是否正當(dāng)、合理，事后是否積極與借款人協(xié)商解決借款事宜等，再綜合考慮行為人主觀上是否具有非法占有車輛的目的。本案中，行為人拖車之時(shí)采取秘密竊取的方式進(jìn)行，拖車之后不聯(lián)系借款人，在借款人聯(lián)系其時(shí)，又聲稱已將車輛拖至距離行為地400公里之外的地方，并索要高額且明顯不合理的拖車費(fèi)、違約金，造成借款人進(jìn)退維谷，變相要將車輛給予借款人。從這一層面來看，“某貸網(wǎng)”及其人員的行為具有非法占有的目的。至于非法占有的目的金額是全車的價(jià)值，還是18000元等，可作進(jìn)一步探討。如根據(jù)2015年最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第26條規(guī)定，人民法院只保護(hù)24%利率以內(nèi)的利息，超出36%利率的利息，法院支持借款人主張返還的請求。換言之，“某貸網(wǎng)”向趙某某索取超過36%利率的利息，趙某某即使已經(jīng)支付，也可以要求返還。因此，這部分錢款，可以認(rèn)定為“某貸網(wǎng)”企圖非法占有的錢款數(shù)額。

（二）涉嫌非法經(jīng)營罪

2012年最高人民法院就“何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案”批復(fù)廣東省高級人民法院：“被告人何偉光、張勇泉等人發(fā)放高利貸的行為具有一定的社會(huì)危害性，但此類行為是否屬于刑法第225條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”根據(jù)該批復(fù)，高利貸行為尚難以認(rèn)定為“非法經(jīng)營罪”行為。盡管如此，批復(fù)內(nèi)容并非完全否定高利貸行為不具有刑事可罰性，也非否定相關(guān)行為不屬于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，而是在承認(rèn)高利貸行為具有社會(huì)危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)上，以“立法解釋”等尚未明確為由，暫時(shí)將高利貸行為不認(rèn)定為非法經(jīng)營行為。另一方面，2013年、2015年全國人大秘書處交專門委員會(huì)審議的議案中，均有要求將“職業(yè)發(fā)放高利貸”入罪的議案。［5］2017年上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》，提出要“堅(jiān)決有效遏制‘套路貸’犯罪活動(dòng)”。［6］可見，職業(yè)高利貸行為、“套路貸”行為具有較強(qiáng)的社會(huì)危險(xiǎn)性和刑事可罰性。

從刑法理論上看，高利貸行為具有非法經(jīng)營的罪質(zhì)。非法經(jīng)營罪客觀方面中的“違反國家規(guī)定”是指違反“許可證制度、審批制度等”規(guī)定。［7］高利貸活動(dòng)，特別是職業(yè)高利貸活動(dòng)，有別于傳統(tǒng)的民間借貸，具有專門的借條范本、雇傭?qū)ｉT的催收人員、按日計(jì)息、復(fù)利計(jì)息、利息畸高、吸收存款、居間促成借貸等經(jīng)營性的特點(diǎn)，應(yīng)屬于金融活動(dòng)的范疇。金融活動(dòng)是一種特許活動(dòng)，故高利貸活動(dòng)是一種未取得特許活動(dòng)的非法經(jīng)營行為。至于高利貸行為是否具有擾亂市場秩序的“嚴(yán)重性”，可根據(jù)行為的手段、表現(xiàn)、后果等加以認(rèn)定，一般而言“套路貸”行為，可被認(rèn)定為具有“嚴(yán)重性”。

建議盡快出臺(tái)關(guān)于高利貸、“套路貸”行為屬于非法經(jīng)營罪的司法解釋。

（三）涉嫌合同詐騙罪

2017年《上海公安局辦理“套路貸”刑事案件工作意見》中提到，犯罪嫌疑人“實(shí)施‘套路貸’犯罪，從整體上屬于以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)產(chǎn)的詐騙行為，一般可以詐騙罪追究刑事責(zé)任”。本案中的行為，是在簽訂、履行借貸合同過程中發(fā)生的，如果認(rèn)為屬于詐騙類犯罪，宜將其置于“合同詐騙罪”下進(jìn)行評價(jià)。

首先，借款的實(shí)際利率極高，具有“陷阱”性質(zhì)。借款人向“某貸網(wǎng)”借款，從借條上看，臨時(shí)周轉(zhuǎn)的借款利率較低，借條約定借款兩個(gè)月，本金70000元，第一個(gè)月利息753.34元，第二個(gè)月歸還本金70000元，給人的假象是兩個(gè)月臨時(shí)周轉(zhuǎn)資金70000元，利息753.34元，折合年利率為6.46%，比普通銀行貸款利率還要優(yōu)惠。實(shí)際情形是，借款本金64200元，兩個(gè)月利息6553.34 元（753.34+5800=6553.34），實(shí)際年利率 61.25%。如果借款人違反約定，出借人就是憑這份虛假的借條向法院進(jìn)行訴訟求償。一般人只看到借款本金70000元，利息753.34元，墜入貸款的陷阱。

其次，誘使借款人繼續(xù)高利借款。正是看中大部分人不會(huì)計(jì)算利率的心理，又確定借款人大多缺錢不會(huì)在兩個(gè)月內(nèi)歸還借款，故設(shè)置了延長借款的條款。延長借款將使借款人支付更多利息，而借款利率仍可以保持高利貸的利率。延長借款，每個(gè)月需要?dú)w還2900元，其中1900元算利息，1000元算本金。不會(huì)計(jì)算利率的借款人可能以70000元為本金，以1900元為月利息，計(jì)算出年利率為32.57%，尚未超過民間借款“三分”的利率，或可以暫時(shí)接受。而實(shí)際情形是，本金64200元，每月等額歸還2900元，本金是在逐月減少的，需要?dú)w還70期，共需償付203753.34元 （2900×70+753.34=203000），實(shí)際年利率約為51.36%。

第三，設(shè)置高違約金、高賠償金、遠(yuǎn)管轄法院等陷阱。雖然合同法有違約金30%的限額規(guī)定，看似“某貸網(wǎng)”20%的違約金在范圍之內(nèi)。但1999年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》第29條第2款關(guān)于違約金不超過30%的限額是基于造成的損失而言的。本案中，趙某某違約一天，給“某貸網(wǎng)”僅造成應(yīng)收到的2900元款項(xiàng)的一天利息損失，按萬分之五計(jì)算，也只有1.45元。而根據(jù)協(xié)議約定，借款人在30天以內(nèi)違約，即使違約1天，也需要支付借款本金20%的違約金，以“本金”70000元計(jì)算，需要支付14000元違約金；超出30天，則需要按日支付8‰的違約金。另外，出借人所有索要債務(wù)的費(fèi)用支出不計(jì)限額、不計(jì)項(xiàng)目，包括律師費(fèi)、評估費(fèi)、拍賣費(fèi)等均由借款人承擔(dān)；在管轄法院方面，約定由距離樂清300余公里外，與合同履行地、合同簽訂的當(dāng)事人任何一方無關(guān)系的杭州法院管轄。上述情況，均顯示出貸款的套路性，一旦違約，就要深陷“套路”。

從“陷阱”的角度來看，“某貸網(wǎng)”的行為有隱晦地騙取他人財(cái)物的嫌疑，其手段行為也反映出非法占有的目的。建議從詢問員工、調(diào)取公司會(huì)議記錄等方面進(jìn)一步予以查實(shí)。

（四）涉嫌敲詐勒索罪

敲詐勒索罪是“以非法占有為目的，以威脅或者要挾的方法，強(qiáng)索公私財(cái)物”的行為。［8］“某貸網(wǎng)”“套路貸”的行為已經(jīng)超出了一般民事經(jīng)營、夸大宣傳、鉆營取巧等范圍，手段行為觸碰一般社會(huì)道德底線，明顯為一般社會(huì)所不容，應(yīng)評價(jià)為具有“非法占有的目的”。

根據(jù)案情介紹，本案中“套路貸”行為具有“威脅或者要挾”的敲詐勒索罪構(gòu)成要件要素。行為人單方面認(rèn)定被害人違約，以此為由，盜竊走被害人的車子，并聲稱已將車拖至400公里以外的地方，索要18000元違約金、拖車費(fèi)，該費(fèi)用占實(shí)際借款本金的28.04%，占 “某貸網(wǎng)”計(jì)算的剩余本金49000元的36.73%。如此大額費(fèi)用，致被害人不得不放棄車輛，無法要回車輛。被害人認(rèn)為，約定在每個(gè)月29日還款，但是2月份沒有29日，在此情形下，在3月1日還款，不應(yīng)認(rèn)為違約，而“某貸網(wǎng)”不僅將其認(rèn)定為違約，偷走車子，還索要高額違約費(fèi)、拖車費(fèi)，要想拿回車子，就要交18000元費(fèi)用。這實(shí)際上是《2018涉黑指導(dǎo)意見》中所提到的，要嚴(yán)厲打擊的“軟暴力”行為，也是《2018涉貸指導(dǎo)意見》中“單方面認(rèn)定違約”的“套路貸”情形，可以評價(jià)為敲詐勒索罪中的“威脅或者要挾”行為。

從數(shù)額上看，至少可認(rèn)定敲詐勒索18000元。

三、關(guān)于案件辦理的延伸思考

“某貸網(wǎng)”的“套路貸”行為，反映出監(jiān)管部門行政執(zhí)法的缺失，尤其是借款合同、抵押合同等極不規(guī)范，借款利率遠(yuǎn)超出一般民間借貸利率，催款手段反映出明顯的“軟暴力”行為。建議銀監(jiān)部門聯(lián)合市場監(jiān)管等部門對該類高利貸公司進(jìn)行全面排查、加強(qiáng)監(jiān)管，特別要規(guī)范借款合同和催款方式，要在合同中明確注明實(shí)際利率，不得約定超高利率，不得約定過高的違約金，不得采取軟暴力催款，不得約定不符合法律規(guī)定的管轄法院等，對未經(jīng)審批從事金融業(yè)務(wù)，違法制作格式條款合同等行為，要堅(jiān)決予以查處，同時(shí)加強(qiáng)社會(huì)宣傳，使普通民眾對高利貸、“套路貸”有清楚的認(rèn)識(shí)。

“套路貸”行為不止于本案中的情形，還表現(xiàn)為簽訂虛假的抵押合同、制造虛假的銀行流水等，往往伴隨著非法拘禁、非法侵入他人住宅、虛假訴訟等行為，部分案件還可能涉及黑惡勢力。司法機(jī)關(guān)不能僅以報(bào)案人欠款為由，一律將該類案件作民事案件認(rèn)定，不予刑事立案，而要從總體上審查案件是否涉嫌“套路貸”，其中有無涉及詐騙、敲詐勒索等罪名的可能性，對具有“套路貸”的案件，可以先予以刑事立案，進(jìn)行全面?zhèn)刹椤Ｔ谶M(jìn)行偵查的過程中，由于這類案件涉及刑民交叉的問題，應(yīng)極為審慎地作出強(qiáng)制措施決定。

注釋：

［1］閔達(dá)：《“套路貸”案認(rèn)定分歧的審查判斷》，載《中國檢察官》2017年第11期。

［2］參見龔振軍：《民間高利貸入罪的合理性及路徑探討》，載《政治與法律》2012年第5期。

［3］參見邱興隆：《民間高利貸的泛刑法分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期。

［4］參見張明楷：《論盜竊故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容》，載《法學(xué)》2004年第11期。

［5］參見2013年3月《十二屆全國人大一次會(huì)議秘書處關(guān)于第十二屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議代表提出議案處理意見的報(bào)告》，2015年3月《十二屆全國人大三次會(huì)議秘書處關(guān)于第十二屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議代表提出議案處理意見的報(bào)告》。

［6］參見2017年10月上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局《關(guān)于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》。

［7］參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第287頁。

［8］高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第516頁。