作為一種特別程序的缺席審判

●張建偉/文

缺席審判制度,是我國2018年《刑事訴訟法》修改的重點內(nèi)容之一,這一制度被納入刑事特別程序之中,在這次刑事訴訟法修改中頗為引人注目。就制度設計層面進行觀察，缺席審判制度形成一個較為完整、獨立的單元，其程序設定盡管也存在一定不足，總體來看，尚稱得上優(yōu)良。對于這一制度，可以從以下幾個方面加以理解。

一、如何理解“缺席審判”

缺席審判程序（Procedure of judgment by default），又稱“缺席程序”，是指法院在被告人不出庭的情況下，對案件進行審理和判決。由缺席審判形成的判決，為“缺席判決”。與缺席判決相對應的，是對席判決?！八^缺席程序，乃指在規(guī)定之言辭辯論期日中，雙方當事人之一造并不到場時所發(fā)生之一切效果之訴訟程序而言?！庇扇毕瘜徟谐绦蛐纬芍袥Q為缺席判決（Judgment by default），即“法院不俟被告出庭陳述，或不能使被告在庭陳述時，于本案件所下之判決也?！保?］這里的“出庭”應當理解為以當事人身份并位列被告人席正式參與法庭審判活動，“被告曾否出庭，應視其曾否就被告席次定之，至旁聽席系供當事人以外之人旁聽之用，被告在旁聽席旁聽，不能認為出庭?！保?］

二、缺席審判制度之設立滿足反腐敗的現(xiàn)實需求

我國現(xiàn)行刑事訴訟制度本無缺席審判程序，此次修改刑事訴訟法以前，早有學者建議增設缺席審判制度，建議的內(nèi)容是：法院對于有證據(jù)證明重大貪污賄賂犯罪案件的被告人確已逃往國外的案件，可以進行缺席審判。

對于要不要建立缺席審判制度，刑事訴訟法學界原本存在一定爭議。由于刑事審判涉及個人或者單位的罪責問題，干系重大，一般要求必須進行對席審判，不能實行缺席判決。但鑒于貪官外逃現(xiàn)象嚴重，在我國實有必要設立缺席審判制度。據(jù)媒體2004年8月報道，商務部披露，我國自改革開放以來，大約有4000名腐敗官員逃往國外，帶走了大約500多億美元的資金。［3］對于這些外逃貪官，國家有關(guān)部門也采取了一定措施加以打擊，在世界范圍內(nèi)通緝腐敗犯罪已成為各國面臨的一個共同問題，由于我國現(xiàn)行法律法規(guī)有些與國際社會不能銜接，一些問題頗為棘手。

《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）是2005年12月14日正式生效的國際公約。時任聯(lián)合國秘書長安南在 《公約》正式開始簽署時派代表致辭說，《公約》旨在“增強國際商業(yè)社會的透明度與責任性，幫助眾多發(fā)展中國家解決一個緊迫的問題——那些國家的腐敗巨頭掠奪了政府急需用于解決經(jīng)濟和社會問題的大量資金。”2003年12月10日，時任中國外交部副部長張業(yè)遂代表中國政府在《公約》上簽字。2005年10月27日，十屆全國人大常委會第十八次會議表決通過了關(guān)于批準加入《公約》的決定。時任國務院總理溫家寶在提請審議批準加入公約的議案中說，加入這一公約 “有利于我國開展國際合作，遣返外逃腐敗犯罪人員，追繳被非法轉(zhuǎn)移國外的資產(chǎn)，有利于我國建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的腐敗預防與懲治體系。”時任中國外交部副部長武大偉在向全國人大常委會就《公約》所作的說明中表示，“《公約》為中國逐步解決涉外腐敗犯罪案件中的‘調(diào)查取證難、人員引渡難、資金返還難’提供了國際法依據(jù)?！彼€指出：“公約批準后，有關(guān)部門將按照計劃，抓緊落實中國有關(guān)法律制度與公約的銜接工作”。［4］由此，設立刑事缺席審判制度，乃是落實中國有關(guān)法律制度與《公約》的銜接工作之一。

一直以來，我國刑事訴訟制度中缺席審判制度的缺失，被不少專家認為是引渡腐敗官員工作處境不利的一環(huán)。有學者指出，建立我國的缺席審判制度，的確會更有效地對外逃貪官進行打擊；因為在對潛逃貪官的逃往國進行引渡申請或談判時，一些國家往往會根據(jù)其是否已被該逃出國依法定罪而不是因為所謂的“政治原因”受迫害而作決定；而一旦具備了罪犯身份，根據(jù)《公約》，一般情況下簽約國就有義務支持引渡申請。［5］因此，我國新修改的刑事訴訟法第291條規(guī)定：對于貪污賄賂犯罪案件，以及需要及時進行審判，經(jīng)最高人民檢察院核準的嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，監(jiān)察機關(guān)、公安機關(guān)移送起訴，人民檢察院認為犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應當追究刑事責任的，可以向人民法院提起公訴。人民法院進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實，符合缺席審判程序適用條件的，應當決定開庭審判。

三、刑事缺席審判程序適用的范圍

我國刑事訴訟法規(guī)定的缺席審判范圍，符合司法實際狀況和需要。這一程序適用的范圍包括：（1）對于貪污賄賂犯罪案件；（2）需要及時進行審判，經(jīng)最高人民檢察院核準的嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件；（3）因被告人患有嚴重疾病無法出庭，中止審理超過6個月，被告人仍無法出庭，被告人及其法定代理人、近親屬申請或者同意恢復審理的，人民法院可以在被告人不出庭的情況下缺席審理，依法作出判決；（4）人民法院應當裁定終止審理，但有證據(jù)證明被告人無罪，人民法院經(jīng)缺席審理確認無罪的，應當依法作出判決；（5）人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，被告人死亡的，人民法院可以缺席審理，依法作出判決.

其中前兩類案件的適用條件是：其一，犯罪嫌疑人、被告人在境外，亦即確切知道犯罪嫌疑人、被告人在境外，而非猜測，必須有證據(jù)表明被告人身處境外，如果被告人未被抓獲也不知其下落，但沒有證據(jù)表明其已經(jīng)逃往國外的，不能適用缺席審判；其二，符合起訴條件由人民檢察院起訴，監(jiān)察機關(guān)、公安機關(guān)移送起訴，人民檢察院認為犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應當追究刑事責任的，可以向人民法院提起公訴；其三，人民法院認為符合開庭審判條件，即人民法院進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實，符合缺席審判程序適用條件的，應當決定開庭審判。

我國民國時刑事訴訟法規(guī)定有缺席審判程序。我國當前的缺席審判程序適用的范圍與民國時期缺席審判制度明顯迥然不同。我國民國時期《中華民國刑事訴訟法》第260條規(guī)定：“審判期日除有特別規(guī)定外，被告不到庭者，不得審判。許被告用代理人之案件得由代理人到庭?！保?］由此可見，對席審判為一般原則，缺席審判乃屬例外情形。按此規(guī)定，實行缺席審判的情形有兩個方面：一是法律有特別規(guī)定，二是允許被告人聘請代理人的案件可以由代理人到庭。這里所謂“有特別規(guī)定”乃指有我國民國時期《中華民國刑事訴訟法》第298條規(guī)定之情形：“法院認為應科以拘役，罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經(jīng)合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決?！保?］另外，“被告拒絕陳述者，得不待其陳述逕行判決，其未受許可而退庭者，亦同?！保?］鄭競毅、彭時就此認為，缺席審判應當適用于以下三種情形：（1）最重本刑在為拘役或?qū)？屏P金之案件，被告經(jīng)傳喚無正當理由不到者；（2）被告拒絕陳述者；（3）法院因維持秩序起見于被告到場后復命其退庭者。［9］

考慮刑事審判的嚴重性和刑罰的嚴厲性，刑事缺席審判制度只作為例外適用，確立嚴格的適用范圍和程序。

由此可見，我國民國時期適用缺席審判的案件，為輕刑案件，或者為具有特殊情形的案件。當前我國的缺席審判，并非指向輕刑案件，也不以刑罰輕重作為適用缺席審判的標準，在應用范圍上僅僅包括貪污賄賂犯罪案件以及嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件以及被告人死亡或者病重并符合特定情形的案件，而非一般案件。對比民國時期刑事訴訟法相應規(guī)定，差別甚為明顯。

四、缺席審判的程序公正問題

缺席審判重在取得公信力，公信力來源于建立在證據(jù)基礎之上的實體公正和建立在自由保障原則之上的程序公正。缺席審判程序的啟動須有嚴格的程序限制，即：嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件須經(jīng)最高人民檢察院核準。

缺席審判是在被告人不能親自到庭參與審判活動的制度和程序，由于被告人不能親自到庭，刑事訴訟法設立的若干保障制度也無法落實，如被告人當庭辯解、對不利于自己的證據(jù)提出質(zhì)疑，對不利于自己的證人進行質(zhì)證，等等。這種審判程序若適用過多，司法的公正性易遭受損害。因為，就作出案件裁判結(jié)果的過程來說，對于被告人沒有落實公正；就裁判結(jié)果而言，往往是被告人自己選擇了逃避審判和由此產(chǎn)生的結(jié)果的落實，似乎是對可能有的裁判上的偏失要承擔一定責任，但國家的司法系統(tǒng)卻不能疏忽、懈怠而應盡力避免造成誤判。因此，缺席審判程序必須慎重行使，不能濫用。

法院在開庭之前需要向被告人送達起訴書副本，對于送達程序，《刑事訴訟法》第292條作了明確規(guī)定。審判活動中的送達往往具有重要的程序意義，如法院將起訴書副本向被告人進行送達，是進行開庭審判的必要條件。在缺席審判中，向被告人進行送達也必不可少，但由于被告人逃往國外，有許多人在國外隱匿起來，送達頗為不便。在對逃往國外的被告人進行送達存在一定困難的情況下，法院可以視案件具體情況不同，采取適當?shù)乃瓦_方法，即應當通過有關(guān)國際條約規(guī)定的或者外交途徑提出的司法協(xié)助方式，或者被告人所在地法律允許的其他方式，如知道被告人住址的，可以進行郵寄送達、委托外國司法機構(gòu)送達或者由他人轉(zhuǎn)交送達；了解被告人使用的電子郵箱的，可以通過電子互聯(lián)網(wǎng)進行告知等等。用其他方式都無從送達或者告知被告人的，法院可以依被告人所在地法律允許的公告方式進行送達。

送達起訴書副本意在使被告人了解指控罪名和事實情節(jié)，以便其做好辯護準備，因此送達與開庭審判之間應當有合理的時間間隔。在缺席審判中，被告人的辯護權(quán)利應當?shù)玫奖Ｕ希瑢Υ?，《刑事訴訟法》第293條作了明確規(guī)定。辯護權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人以及辯護人針對指控進行防御，以維護犯罪嫌疑人、被告人實體或者程序利益的訴訟權(quán)利。在缺席審判中被告人不出席法庭審判活動，不能親自行使辯護權(quán)，也往往未聘請或者由其親友委托辯護人出庭辯護。在這種情況下，法院應當為缺席的被告人指定法律援助律師擔任辯護人。

律師作為辯護人參與訴訟活動，具有重要的實體和程序意義。辯護是針對來自控訴方的攻擊而進行的防御行為，辯護的存在使控訴受到制衡，避免公訴案件政府一方不受節(jié)制地濫用權(quán)力。他人辯護更是將來自民間的匡扶正義引入訴訟，使公訴案件中政府權(quán)力受到民間正義力量的制約，迫使控訴方有理有據(jù)地指控和證明犯罪，還無辜者以清白，保障有罪者的合法利益。辯護人進行辯護活動，不僅僅具有維護被告人的權(quán)益司法功能，特別重要的是，它具有維護司法公正的社會意義。在缺席審判中，這一功能和意義需要特別加以強調(diào)。由于被告人不出庭，與控訴方進行和平的、有秩序的對抗，只能依賴他人辯護，此為律師擔當辯護人的必要性的來源。

根據(jù)礦泥的性質(zhì)，結(jié)合現(xiàn)場條件，本著工藝簡單、措施可靠、投資少、見效快的原則，采用普通 XJK-6A型浮選機直接從礦泥尾礦中浮選回收錫石的生產(chǎn)工藝，其具體流程見圖 1。礦泥需經(jīng)隔渣篩隔渣，然后進行三次脫泥，溢流丟尾，脫泥后的沉砂經(jīng)一粗一精兩掃脫出硫化物，除硫尾礦經(jīng)一粗三掃三精產(chǎn)出錫精礦，尾礦則丟尾。錫石浮選采用草酸作PH調(diào)整劑，TL-1作捕收劑，P86作輔助捕收劑和起泡劑，碳酸鈉作TL-1的助溶劑。

由于在缺席審判中被告人不出席法庭參與訴訟，案件的審理和判決更要慎重，擔任辯護人者以具有一定法律素養(yǎng)、法庭經(jīng)驗的律師為上選。律師接受指定后，應當認真負責，進行充分的辯護準備，積極收集證據(jù)和提出辯護意見，對控訴證據(jù)有理有據(jù)地提出質(zhì)疑。為保障辯護律師能夠就辯護進行充分準備，應當提前向其送達起訴書副本。需要指出的是，被告人自己聘請辯護人或者其親友代其聘請辯護人的，法院應當允許。被告人自己聘請或者其親友代其聘請了辯護人的，法院無須再為被告人指定律師擔任辯護人。在缺席審判過程中，如果被告人向法庭提交證據(jù)或者書面辯護意見的，由被告人的辯護人代為出示、宣讀或者由法庭當庭播放。

在審判期間，被告人有可能通過他人或者某種方式（如郵寄或者發(fā)出電子郵件等）向法院提交證據(jù)或者書面辯護意見，這些證據(jù)或者辯護意見如何在法庭審判活動中提交和傳達，應由法律作出明確規(guī)定。作為法庭采納的證據(jù)，必須經(jīng)過法庭出示、宣讀或者播放，聽取控辯雙方意見特別是證據(jù)所不利于那一方的意見，方能采納為定案的依據(jù)。被告人的辯護意見，對于法院全面了解控辯雙方的意見，達到兼聽的效果，顯然不是可有可無；這些辯護意見應在法庭審判中公開，聽取公訴人和出席審判活動的有關(guān)訴訟參與人的意見和反駁，使法官在此基礎上作出恰當?shù)牟脹Q?；谏鲜隼碛?，我們建議在法律中規(guī)定：在缺席審判期間，被告人向法庭提交證據(jù)或者書面辯護意見的，由被告人的辯護人代為出示、宣讀或者由法庭進行播放。

由于被告人逃往國外，對于上訴權(quán)利往往難以行使，有鑒于此，缺席審判程序允許被告人的辯護人和近親屬提出上訴，不過，辯護人提出上訴須被告人或者其近親屬同意。

五、缺席審判制度需要進一步明確或者完善的問題

審視缺席審判制度，不難發(fā)現(xiàn)，有兩個問題，一是能否缺席判處死刑，需要進一步明確，二是裁判生效后重新審判應當確立禁止不利益變更原則，以完善缺席審判制度。

（一）缺席審判能否判處死刑，需要進一步明確

在刑事訴訟法設立缺席審判制度之時，還應明確規(guī)定：對于缺席審判的被告人不得判處死刑。按我國現(xiàn)行刑法，逃往國外的貪官一般涉嫌犯罪的數(shù)量特別巨大，其中許多人就其犯罪本身和逃避行為的惡劣性質(zhì)而言，應當依法判處死刑；不過，按照國際慣例，對于引渡后面臨死刑的罪犯一般不予引渡。如此一來，我國司法機關(guān)便面臨一個尷尬處境：缺席依法判死刑，只會導致逃往國外的因犯罪特別嚴重而判處死刑的罪犯不能引渡回來，缺席判決無法兌現(xiàn)；要將其引渡回來，只能不作出死刑判決。［10］兩害相較取其輕，我們認為，在刑事訴訟法設立缺席審判制度之時，不妨明確規(guī)定：對于缺席審判的被告人不得判處死刑。盡管這仍然有可能鼓勵一些貪官為避免死刑而千方百計逃往國外。

（二）裁判生效后重新審判應當確立禁止不利益變更原則

對于缺席判決，《刑事訴訟法》第294條規(guī)定：人民法院應當將判決書送達被告人及其近親屬、辯護人。被告人或者其近親屬不服判決的，有權(quán)向上一級人民法院上訴。辯護人經(jīng)被告人或者其近親屬同意，可以提出上訴。人民檢察院認為人民法院的判決確有錯誤的，應當向上一級人民法院提出抗訴。

《刑事訴訟法》第295條規(guī)定：在審理過程中，被告人自動投案或者被抓獲的，人民法院應當重新審理。罪犯在判決、裁定發(fā)生法律效力后到案的，人民法院應當將罪犯交付執(zhí)行刑罰。交付執(zhí)行刑罰前，人民法院應當告知罪犯有權(quán)對判決、裁定提出異議。罪犯對判決、裁定提出異議的，人民法院應當重新審理。依照生效判決、裁定對罪犯的財產(chǎn)進行的處理確有錯誤的，應當予以返還、賠償。

注釋：

［1］鄭競毅、彭時編著：《法律大辭書》，商務印書館1936年版，第1129頁。

［2］夏勤：《刑事訴訟法釋疑》，中國印書館1946年版，第279頁。

［3］《商務部披露資金外逃內(nèi)幕 四千貪官卷走五百億美元》，http://news.enorth.com.cn/system/2004/08/16/000843844.shtml，訪問日期：2018年11月10日。

［4］《反腐敗公約促進中國完善反腐機制》，原載《中國新聞周刊》（2005年11月7日），又見http://www.chinanews.com.cn/news/2005/2005-11-07/8/647946.shtml,訪問日期：2018年11月6日。

［5］《高官外逃損失巨大 缺席審判如何終結(jié)外逃貪官》，http://news.enorth.com.cn/system/2003/10/13/000648749.shtml，訪問日期：2018年11月8日。

［6］同［2］,第 278 頁。

［7］同［2］,第 342 頁。

［8］同［7］。

［9］《中華民國刑事訴訟法》第310—311條（或第297—298條）。

［10］同［5］。