正當(dāng)防衛(wèi)裁判規(guī)則的構(gòu)建

周光權(quán)（清華大學(xué)法法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)犯罪學(xué)學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)）

我先講兩層意思，第一層意思，這個(gè)研討會(huì)我覺得很重要，很有必要，因?yàn)榭雌鹣裼跉g案、昆山案處理的結(jié)局什么的老百姓都很滿意，司法機(jī)關(guān)處理的也挺好，但正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的長(zhǎng)效機(jī)制實(shí)際上還沒建立起來。就這個(gè)案子，實(shí)際上剛才兩位檢察官的匯報(bào)已經(jīng)講了，有很多偶然的因素才導(dǎo)致被告人有一個(gè)好的出路，這些偶然因素，比如說有監(jiān)控錄像，恰好這個(gè)不法侵害人自己又一堆的毛病，有紋身又多次坐牢，有這么些毛病。因?yàn)檫@些信息一傳遞出來，整個(gè)輿論幾乎是一邊倒，所以導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)處理這個(gè)案件壓力小一些。但是大量的案件，那個(gè)實(shí)施不法侵害的，最后死傷的那個(gè)人并沒有那么可惡，所以老百姓判斷起來比較難，司法機(jī)關(guān)下決心也比較難。因此，我覺得建立長(zhǎng)效機(jī)制，建立司法裁判規(guī)則，確實(shí)需要法律共同體。我覺得我們今天這個(gè)研討會(huì)就是法律人共同努力下的結(jié)果。這是我講的第一層意思。

第二層意思，呼應(yīng)一下盧老師剛才講的那個(gè)問題。我也看到這次這個(gè)事出來以后，有的學(xué)者在自媒體寫文章，說這個(gè)問題還是怪我們立法不清楚，所以導(dǎo)致有很多爭(zhēng)議。但是我想回應(yīng)的是，包括盧老師剛才講的，我們這個(gè)立法已經(jīng)夠清楚了，第20條一共用了3款。我們翻一翻全世界的正當(dāng)防衛(wèi)的立法，寫成中國(guó)這樣的幾乎絕無僅有，他們寫的更抽象，都沒有什么解說，沒有第20條第3款這樣一個(gè)寫法。各位再去看看《民法總則》，去年通過的《民法總則》里也有正當(dāng)防衛(wèi)，民事上也有同樣的問題?！睹穹倓t》中規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)就很簡(jiǎn)單，特別是該規(guī)定的第2款，“正當(dāng)防衛(wèi)超過限度造成損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)，要承擔(dān)民事賠償責(zé)任”。就是這樣寫的，沒有什么明顯超過必要限度，重大損害之類的。其實(shí)我們都參與《民法總則》立法，我還跟他們提出來，我說是不是需要仿照《刑法》這樣寫一下？他們民法室的人告訴我說沒有必要。他說我們民法的正當(dāng)防衛(wèi)在實(shí)踐中認(rèn)定幾乎沒什么爭(zhēng)議，沒什么誤區(qū)，因?yàn)榉ü傧碌昧藳Q心，下得了手，判斷得了，不用擔(dān)心。該條也沒有什么第3款，這其實(shí)也沒有什么問題。我覺得現(xiàn)在立法問題的板子，不應(yīng)該把它打到立法者身上，還是要打在各種因素身上。司法實(shí)踐中不敢擔(dān)當(dāng)，其實(shí)也是很重要的原因。

盧老師剛才講的是不是要像德國(guó)刑法那樣，增設(shè)一個(gè)被害人因?yàn)榭只诺认萑肽欠N精神上確實(shí)是比較亂的狀態(tài)，然后他的行為就不過當(dāng)，但是實(shí)際上不規(guī)定的話也沒問題。因?yàn)樗旧砭褪浅傻呢?zé)任的情形問題，就得司法官在實(shí)踐中去判斷。我再講主題，講的會(huì)很簡(jiǎn)單，就是防衛(wèi)過當(dāng)和正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，我覺得要建立裁判規(guī)則。這個(gè)裁判規(guī)則當(dāng)中可能能列出很多，但是有幾條我覺得是比較重要。

第一個(gè)，防衛(wèi)是不是過當(dāng)，我覺得主要看行為，不要事后去看結(jié)果。因?yàn)樽詈蟪蔀榘讣?，到了司法機(jī)關(guān)案頭的那些都是有結(jié)果的，那個(gè)結(jié)果不是死就是傷，往往都很嚴(yán)重。你要只看事后的癥狀，案子都沒法判了，哪有什么癥狀？沒有。那個(gè)結(jié)果都是血淋淋的，后果很嚴(yán)重。我覺得要重新看第20條第2款?？赡芪疫@個(gè)觀點(diǎn)，始終跟張明楷老師說的所謂的結(jié)果無價(jià)值，也有點(diǎn)爭(zhēng)議，他們都認(rèn)為這個(gè)結(jié)果是判斷核心。但是我的意思第20條第2款，已經(jīng)不是單純重視結(jié)果。因?yàn)樵摽钪v防衛(wèi)行為明顯超過限度，先是講行為的，后面才是造成重大損害。它是講這兩個(gè)你都要去判斷，而且同時(shí)存在的時(shí)候，才能得出一個(gè)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。那這個(gè)判斷在我看來始終是那個(gè)行為，就是防衛(wèi)的當(dāng)時(shí)。行為人的行為是不是合適，是不是相當(dāng)，這個(gè)是重點(diǎn)。如果只重視后面造成損害，每個(gè)案子都有損害。而且如果只重視損害，那第20條第2款本來就應(yīng)該是別的表述方式，寫成防衛(wèi)行為造成重大損害的不是防衛(wèi)過當(dāng)，但是立法者不是這個(gè)意思。所以對(duì)防衛(wèi)過程當(dāng)中行為的判斷，我覺得很重要。剛才馮老師提的那個(gè)問題，就是行兇字典上和教科書解釋上有差別，但行兇肯定也是重視過程、重視行為當(dāng)時(shí)，行為的危險(xiǎn)性向前發(fā)展是一個(gè)什么樣的危險(xiǎn)性，它肯定不是說行為人下手這下形成了什么結(jié)局。如果是這樣，像強(qiáng)奸，那就沒法防衛(wèi)了。要等到犯罪分子強(qiáng)奸完再去防衛(wèi)，就沒有什么意義了。所以針對(duì)被害人的暴力，如果被害人不防衛(wèi)，對(duì)被侵害的婦女，下一步發(fā)展就是強(qiáng)奸了，這個(gè)時(shí)候無限防衛(wèi)權(quán)就可以行使了。所以行為人當(dāng)時(shí)的判斷，我覺得很重要，而且還要立足于行為人本人的一些判斷。行為人站在當(dāng)時(shí)立場(chǎng)，他的判斷點(diǎn)是什么？不能說一個(gè)冷靜的法官，我事后看錄像說你當(dāng)時(shí)可以跑，你當(dāng)時(shí)為什么不跑？這樣就是正義向邪惡屈服，要委屈才能求全，這是不可以的。 還有一個(gè)，我覺得在司法上判斷行為的時(shí)候，確實(shí)要考慮危險(xiǎn)的分擔(dān)，不法的分擔(dān)。換句話說，不法侵害，當(dāng)你去侵害別人的時(shí)候，其實(shí)你是分擔(dān)了特別大的風(fēng)險(xiǎn)。所以第20條第3款背后隱藏一個(gè)法理，你侵害別人的時(shí)候下手越重，別人對(duì)你的反擊就可以越重。所以分擔(dān)的這種法理，也可以是客觀規(guī)則的法理，也可以是被害人自我負(fù)責(zé)的一些考慮。如果這樣，有些案子，我看三亞有個(gè)判決，被害人遭受不法侵害，他老婆被人調(diào)戲了，他又被人圍毆，然后他就防衛(wèi)，防衛(wèi)的時(shí)候在旁邊撿了一把刀，那個(gè)刀是短刀，沒這個(gè)案子刀那么長(zhǎng)，他在那揮舞，其中刺了一刀，把不法侵害人刺中，同時(shí)揮舞的時(shí)候，把旁邊另外三個(gè)人也劃傷，后來有一死三傷。整個(gè)案子的判決書里就講，行為人是持刀揮舞，揮舞姿勢(shì)是防衛(wèi)的姿勢(shì)，如果旁邊的這些人不往上撲，這個(gè)后果就沒有，我覺得這個(gè)判決書寫得很精彩。被刺中的那些人，看起來你可以說，我對(duì)你的不法侵害不是行兇，沒有要你的命，你為什么把我刺成這么嚴(yán)重。人家法官就說了，你往上撲你承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，背后的法理講得很好。

第二個(gè)裁判規(guī)則，就是要注意持續(xù)的侵害，特別是實(shí)踐中那種持續(xù)不斷的侵害，在它持續(xù)時(shí)間很長(zhǎng)以后，我覺得對(duì)防衛(wèi)的要求就要放寬。在昆山這個(gè)案子里，王勇處長(zhǎng)起草的那個(gè)說明里面大概有這個(gè)意思，我覺得講得挺好。就是說你連續(xù)不斷地毆打他人，要讓那個(gè)防衛(wèi)人很準(zhǔn)確地判斷你這一下，你這連續(xù)不斷的當(dāng)中哪些是開玩笑的，哪些是當(dāng)真的，你下手很重，特別是兇器很厲害的時(shí)候，要作出判斷那是不可能的。于歡那個(gè)案子也是這樣，你持續(xù)那么長(zhǎng)時(shí)間的非法拘禁然后人家都處于崩潰狀態(tài)，你要讓人家防衛(wèi)很清醒，去把那個(gè)分寸感掌握得很好，我們刑法教授去都弄不好，都掌握不了。所以持續(xù)侵害、不法侵害，累積升高，這個(gè)時(shí)候防衛(wèi)限度的把控不應(yīng)該太嚴(yán)。

第三個(gè)規(guī)則，我覺得即使是最后不能認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的案子，防衛(wèi)的因素一定要考慮。就是在我們的司法文書里，比如說我們的起訴書或者是公訴詞里頭，還有法院的判決，有的案子你最后認(rèn)定不了它，但是防衛(wèi)的因素一定要承認(rèn)。有的案子比如說指控一個(gè)被告人涉黑，但是實(shí)際上他是涉惡，真實(shí)的罪名是尋釁滋事。為什么說他尋釁滋事呢？他打了別人，但是他就提出來，我打的人是被打的那個(gè)人把車堵在我門口，我沒辦法，我找?guī)讉€(gè)人去打他，最后雙方都有傷，那被害人有輕微傷，打人的人也有輕微傷，最后現(xiàn)在把這個(gè)很多年的事翻出來，說你很多年前打了人，你尋釁滋事，你涉黑，當(dāng)然他還有點(diǎn)別的事情。但是像這種的話，我覺得他是有防衛(wèi)因素的，你就得承認(rèn)。有防衛(wèi)因素，你一旦承認(rèn)了的話，他的尋釁滋事就不成立，他不是無事生非。所以我覺得正當(dāng)防衛(wèi)這種例子，它的裁判規(guī)則其實(shí)是要放大，就是不僅僅在我們提供的有死傷的，最后認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的這些少數(shù)的案子，我們要考慮防衛(wèi)因素，其實(shí)一些更多的案子也是要考慮。刑法中這種體系性的思考，危險(xiǎn)的分配，要貫徹到對(duì)所有法律問題的討論中，而不是緊緊盯住現(xiàn)在這些案子。當(dāng)然現(xiàn)在這些案子能夠把它處理得很妥當(dāng)，已經(jīng)是很了不起了。所以我是完全贊成昆山這個(gè)案子的處理，從整個(gè)處理的司法程序，檢察機(jī)關(guān)的介入，到最后的結(jié)局，釋法說理等等，都完全同意。當(dāng)然我們這中間也有反對(duì)派，還是再聽聽他們的意見。