主題：借用國有企業(yè)的資質投標并支付手續(xù)費的行為是否構成對單位行賄罪

文◎劉 科 董子寧

【基本案情及訴訟過程】

被告單位中央儲備糧平頂山直屬庫 （以下簡稱平頂山直屬庫）系國有企業(yè)，劉某、楊某分別擔任該庫主任、副主任。被告單位寶粒公司是寶豐縣糧食局2005年9月以國有資金投資設立的公司，但該公司工商登記為有限責任公司 （即職工個人與國有投資主體共同擁有股份），職工個人實際并未進行投資。寶粒公司主要從事糧油購銷、儲備業(yè)務。2008年至2010年，寶粒公司按照平頂山直屬庫的價格指示，購買該庫通過河南省糧食交易市場公開拍賣的小麥，并由平頂山直屬庫墊付寶粒公司購買糧食的費用。寶粒公司競拍成功后，再與平頂山直屬庫簽訂合同，每噸加價5元賣給平頂山直屬庫。寶粒公司通過上述手段共代理平頂山直屬庫購買小麥13萬余噸，從中收取手續(xù)費近75萬元。

寶豐縣人民法院認為，平頂山直屬庫的上述行為已經構成對單位行賄罪、寶粒公司構成單位受賄罪。平頂山直屬庫、寶粒公司等不服一審判決，依法提起上訴。平頂山市中級人民法院二審認為，原審認定事實不清、證據(jù)不足，發(fā)回原審法院重新審判。重新組成合議庭審理后，寶豐縣人民法院仍然認定平頂山直屬庫等構成對單位行賄罪、寶粒公司構成單位受賄罪。平頂山直屬庫、寶粒公司等依然不服，再次提起上訴，平頂山市中級人民法院二審判決平頂山直屬庫、寶粒公司無罪。［1］

【爭議焦點】

本案在審判中存在諸多爭議和疑難問題，其中既有事實認定問題，也有法律適用問題。

事實問題主要是寶粒公司的性質問題。司法機關認為寶粒公司雖然登記為有限責任公司，但是職工個人并沒有實際出資，應界定為國有企業(yè)。被告人以及辯護人認為寶粒公司中雖然職工個人沒有實際出資，但當時國有資產也并沒有實際出資，寶粒公司成立時只是借用國有資產以國有單位和職工個人名義注冊為有限公司，然后就全部抽走。既然如此，如果認定職工個人出資虛假，那么國有資產出資也應虛假。寶粒公司實際上就是一個空殼公司，要么界定為有限公司，要么界定為非法企業(yè)予以注銷。

法律問題主要是：平頂山直屬庫借用國有企業(yè)的資質投標并支付手續(xù)費的行為是否屬于對單位行賄，相應地，出借國有企業(yè)的資質用于投標并收受手續(xù)費的行為是否屬于單位受賄。該問題實際上是一個硬幣的兩面，所以本文僅論述借用國有企業(yè)的資質投標并支付手續(xù)費的行為是否屬于對單位行賄問題。刑法理論通說認為，賄賂犯罪的本質特征是權錢交易。對單位行賄罪是賄賂犯罪之一，理應具備權錢交易的本質。平頂山直屬庫借用國有企業(yè)寶粒公司的資質，并支付一定的手續(xù)費。事實上，其如果借用私營企業(yè)的資質從事交易活動也需要支付手續(xù)費。如果將上述行為認定為對單位行賄，是否符合賄賂犯罪權錢交易的本質？對此手續(xù)費的性質如何認定？這些問題對于能否認定對單位行賄罪至關重要。

限于寫作目的，本文不就上述事實認定問題展開論述，只就法律適用上的爭議問題進行討論。

【法理評析】

刑法理論通說認為，賄賂犯罪的本質特征是權錢交易。寶粒公司從事的是完全市場競爭的行業(yè)，在與其他市場主體進行交易時本身無權力可以利用，平頂山直屬庫向寶粒公司支付的手續(xù)費也不是賄賂，因而本案并不符合權錢交易的特征，平頂山直屬庫不構成對單位行賄罪，寶粒公司也不構成單位受賄罪。

（一）本案涉及的刑法理論

筆者查閱了大量的參考文獻，尚未見到對單位行賄罪、單位受賄罪犯罪本質特征的研究。但是，對單位行賄罪、單位受賄罪作為賄賂犯罪的一種，理應具有賄賂犯罪的本質特征。而理論界關于賄賂犯罪本質特征的研究，尤其是受賄罪本質特征的研究成果較多，本文可以借鑒。

關于賄賂犯罪的本質特征，理論界通說認為是權錢交易。但是在各種學說內部，也存在一些差異，例如賄賂犯罪的成立是否必須要與國家工作人員（國有單位）職務行為相關聯(lián)、國家工作人員（國有單位）索取或者收受財物后通過正當?shù)穆殑招袨闉樗酥\取合法利益的如何認定、怎樣理解為他人謀取利益、是否以國家工作人員（國有單位）違背職責為前提等方面，“清廉義務說”“不可收買性說”“純潔性說”“國家意志篡改說”等都存在一些分歧。［2］

筆者大體上贊同權錢交易的基本看法。權是一種比較通俗的說法，用刑法理論上的專業(yè)術語來說，權實際上是指國家工作人員或者國有單位的職務行為，因為只有職務行為才涉及權力的濫用問題；錢也是一種比較通俗的說法，用刑法理論上的專業(yè)術語來說，錢實際上是指財物和財產性利益。國有單位和其中的國家工作人員，其職務行為的宗旨是為國民服務，具體表現(xiàn)在促進和保護各種法益。國有單位和其中的國家工作人員理所當然地要合法公正地實施職務行為。但是，權力天生具有容易被濫用的性質，沒有權力的人會使用各種辦法使掌握權力的人為自己濫用權力；權力一旦被濫用，一旦與各種利益糾合起來，權力就會帶來各種利益。因此，防止權力被濫用、保證權力被公正行使的最基本的要求就是防止權力與其他利益的交換。［3］也就是俗話說的防止權錢交易。古今中外的無數(shù)客觀事實均證明，如果允許權錢交易，如果職務行為可以收買、可以與財物相互交換，那么職務行為必然會淪為錢的附屬品，一切聽從錢的召喚，社會公正等就無從談起。

職務行為既包括完全屬于職務范圍內的合法行為，也包括與職務有關的超越或者濫用職務的行為。換言之，只要是與職務行為有關即可。但無論如何，既然與職務行為有關，就必須要求與權力有關。實際上，職務行為也就是一種行使權力的行為。從組織學來說，行使權力，就要求必須擁有權力，擁有權力是行使權力的前提；但是擁有權力并不代表著一定要行使權力，是否行使了權力，還要結合具體情況具體分析。因此，國有單位以及其中的國家工作人員，擁有抽象的權力是不言而喻的，但是在具體的業(yè)務活動中，是否行使了權力，則不能一概而論。例如，作為國有企業(yè)的某股份公司，在企業(yè)購銷活動中，收受對方單位支付的回扣、手續(xù)費的，顯然不能作為單位受賄罪處理：如果是其中的國家工作人員私下收受并據(jù)為己有，這是自然人受賄而不是單位受賄；如果是國有企業(yè)收受并作為國有企業(yè)的收入入賬，這顯然是一個正常的企業(yè)經營行為。如果將這種行為認定為單位受賄，國有企業(yè)在市場經濟活動中根本就無法參與正常的市場經營活動，這與我國市場經濟體制的完善和國有企業(yè)經營機制的改革也是相違背的。

當然，當前我國國有企業(yè)的情況比較復雜，對于收受對方單位支付的回扣、手續(xù)費等財物的，還應該分不同情況處理：

其一，有的國有企業(yè)從事的是完全市場競爭的行業(yè)，其作為市場主體參與市場競爭，與其他非國有單位并無區(qū)別，在與其他市場主體交易活動中沒有任何權力可言 （也不該擁有權力，否則就不是市場經濟了），對此應該認定為其不具有賄賂犯罪意義上的職務行為，其收受回扣、手續(xù)費等財物的行為不應該認定為單位受賄行為，相應地對其支付回扣、手續(xù)費等財物的單位和個人也不屬于對單位行賄行為。當然，這些國有單位中也可能存在賄賂犯罪，例如，單位一般職工為謀求職務晉升而向單位領導行賄，單位領導接受財物就可能構成受賄罪，這是因為，在單位內部職務晉升方面，存在職務行為（權力）與財物的交換問題，即存在權錢交易問題。

其二，有的國有企業(yè)居于市場壟斷地位，但是這種壟斷并非政策性壟斷，而是市場自發(fā)形成的壟斷，例如，當前一些大型商業(yè)銀行，例如中國工商銀行、中國遠洋運輸公司等諸多大型央企，雖處于市場寡頭壟斷地位，但其基于市場競爭而形成，本身并不享有政策性的權力，也不是由于政策而形成的壟斷地位，其本身與完全市場競爭中的國有企業(yè)并無不同。對于這類企業(yè)，應該認定其在與其他市場主體交易活動中不享有職務上的權力，不具有賄賂犯罪中的職務行為。例如，中國工商銀行（包括其分行、支行等）在從事某項采購活動中，收受供應商的回扣、手續(xù)費而入賬的行為，應認定為是一種正常的市場經營行為，而不是一種收受賄賂的行為。

其三，具有政策性壟斷地位的國有企業(yè)，在與其他市場主體從事市場交易活動中，收受回扣、手續(xù)費等財物的，即使如實計入本單位財務賬目，也應認定為單位受賄行為。相應地，對這些具有政策性壟斷地位的國有企業(yè)支付回扣、手續(xù)費等財物的，如果具有謀取不正當利益的目的，也可以認定為對單位行賄行為。例如，中國造幣總公司、中國鹽業(yè)管理總公司、中國煙草總公司、上海證券交易所、深圳證券交易所、鄭州糧食交易所等國有企業(yè)，在市場上居于壟斷地位，而且這些壟斷地位不是市場自發(fā)形成的，而是國家政策規(guī)定的。這些企業(yè)在與其他市場主體從事交易活動時，可能就存在與其權力有關的職務便利。例如，根據(jù)鄭州糧食交易市場的交易管理規(guī)則，進入該市場交易的貿易商既包括國有企業(yè)，也包括非國有企業(yè)，但是必須符合一定條件和程序，并應支付相應的手續(xù)費。如果某企業(yè)不完全具備該交易所的交易條件，或者為了規(guī)避某項交易規(guī)則，為了在該市場從事交易活動，向該交易所支付了回扣或者手續(xù)費等財物的行為，由于涉及權錢交易問題（支付回扣或者手續(xù)費是為了在該市場進行交易），因此即使該回扣或者手續(xù)費被鄭州糧食交易市場計入單位財務帳目，仍然可以認定其收受了賄賂，相應地支付回扣、手續(xù)費等財物的一方可以認定為對單位行賄罪。但是，鄭州糧食交易市場在從事單位勞保用品采購或者其他與本單位職務權力毫無關系的私經濟活動（例如，購買員工保險、單位食堂采購糧油蔬菜等活動）中，收受回扣、手續(xù)費而計入財務帳的行為，由于完全是市場行為，與權力行使無關，因而不應認定為單位受賄和對單位行賄行為。

（二）平頂山直屬庫的行為是否屬于對單位行賄

根據(jù)上述理論分析，結合本案的具體情況，筆者認為平頂山直屬庫的行為不構成對單位行賄罪，相應地寶粒公司的行為也不構成單位受賄罪。

本案中有幾個基本事實可以確定（控辯雙方均無爭議）：其一，寶粒公司將收到的手續(xù)費均計入單位財務帳目，用于給職工發(fā)放工資，而不是個人非法占有，因此不涉及個人受賄罪的問題。其二，向寶粒公司支付手續(xù)費的行為是單位行為，即平頂山直屬庫的行為，也不是個人行為。存在爭議的問題是寶粒公司的性質問題，即是否國有企業(yè)，這涉及本案中單位受賄罪的主體成立與否。

筆者認為，寶粒公司的性質問題更多涉及案件的事實認定，本文不便討論。在筆者看來，即使認定寶粒公司屬于國有企業(yè)，可以成為單位受賄罪的主體，也難以認定平頂山直屬庫的行為構成對單位行賄罪、寶粒公司構成單位受賄罪。理由是：

其一，寶粒公司從事的是完全市場競爭的行業(yè)，在與其他市場主體進行交易時本身無權力可以利用。如上所述，賄賂犯罪的本質特征是權錢交易，單位受賄罪也不例外。既然是權錢交易，交易的一方必須擁有權力才能順利進行。寶粒公司只是一個普通的國有企業(yè)，在市場經濟的大潮中就如大海中的一葉扁舟，隨風飄蕩，有什么權力可以拿來進行交易呢？從案卷材料來看，寶粒公司擁有職工十幾名，注冊資本500萬元，但實際上該公司從成立之日起就沒有什么業(yè)務，注冊資本在注冊完成后就被上級單位抽走了，職工工資也是常常拖欠。這樣的“僵尸企業(yè)”，與其他市場主體進行權錢交易是很難想象的。因此，就寶粒公司的市場地位來看，直屬庫也沒有對其進行行賄的必要。

其二，也許有人會說，既然寶粒公司無權力可以進行交換，為什么平頂山直屬庫還要向其支付手續(xù)費呢？這實際上涉及如何看待寶粒公司的國有企業(yè)資質的問題。換句話說，國有企業(yè)的資質是否能夠認定為一項可以進行交換的權力？筆者認為，該資質并非一項可以交換的權力。一方面，平頂山直屬庫在鄭州糧食市場從事交易活動，由于規(guī)章的限制，不能以自身的名義進行，需要委托其他單位并以其他單位的名義進行。但是，該單位并沒有限制在國有企業(yè)，平頂山直屬庫既可以委托國有企業(yè)，也可以委托非國有企業(yè)。平頂山直屬庫并非一定要選擇、借用國有企業(yè)的資質，這也就意味著國有企業(yè)的資質并不是一項可以用來交換的權力。至于本案中為什么要借用寶粒公司這一國有企業(yè)的資質，平頂山直屬庫負責人說的很明白，主要是考慮到寶粒公司是本地的企業(yè)，人員都很熟悉，國有企業(yè)也可靠一些。顯然，即使認為寶粒公司作為國有企業(yè)更可靠一些，國有企業(yè)的資質也并不是一項可以用來交換的權力，而只是選擇時考慮的因素之一。

其三，也許有人認為，如果不是權錢交易，為什么平頂山直屬庫要向寶粒公司支付每噸5元錢的“手續(xù)費”？事實上，將5元錢每噸的報酬完全理解為手續(xù)費并不準確。在本案中，根據(jù)法院查明的事實，寶粒公司受托在糧食批發(fā)市場購買糧食的過程中，也需要支付部分費用（如人員差旅費、交易稅費以及其他辦公經費）。寶粒公司作為一個普通的市場交易主體，追求利潤是其公司生存的必備條件，每噸5元錢的“手續(xù)費”完全可以看作是市場交易過程中的毛利潤。

注釋：

［1］平頂山市中級人民法院刑事判決書（2015）平刑終字第230號。

［2］參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1200頁。

［3］同［2］，第 1203 頁。