業(yè)務(wù)員擅自操作客戶資金謀利的行為定性*

文◎羅 倩

［案情］2016年7月，被告人馬某進(jìn)入鑫金保險(xiǎn)公司工作，以保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員身份取得老客戶張某的信任。馬某在幫助張某操作APP客戶端的過程中默記了其密碼，后私自登錄張某賬戶，用張某已購(gòu)買的保險(xiǎn)產(chǎn)品作為抵押，從鑫金公司貸款14萬(wàn)元，又用該14萬(wàn)元從鑫金公司為張某購(gòu)買新的保險(xiǎn)，馬某因此得到提成獎(jiǎng)金1.4萬(wàn)元。在張某的貸款到期前，馬某從鑫金公司離職。

［速解］筆者認(rèn)為馬某構(gòu)成騙取貸款罪和盜竊罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。理由如下：

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，各種金融產(chǎn)品APP客戶端日益深入到人們社會(huì)生活，一些常見犯罪也發(fā)生了新的變化，非典型犯罪和疑難案件層出不窮。這要求我們化繁為簡(jiǎn)、準(zhǔn)確定罪。本案中，馬某實(shí)施了多個(gè)行為，哪些具有危害性，哪些不具有危害性，各行為之間關(guān)系如何，厘清這些問題是分析其行為性質(zhì)的關(guān)鍵。

馬某作為鑫金保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)員，幫助客戶操作APP客戶端屬正常的業(yè)務(wù)行為，不予刑法評(píng)價(jià)。其默記客戶的用戶名和密碼，屬于一種心理活動(dòng)，亦不予刑法評(píng)價(jià)，充其量只是犯罪預(yù)備，且被后面的實(shí)行行為所吸收。馬某私自登陸張某賬戶，以張某的名義貸款14萬(wàn)元，屬《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第27條第4項(xiàng)“其他給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形”，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定馬某違反了《刑法》第175條之一的規(guī)定，符合騙取貸款罪的構(gòu)成要件。這一認(rèn)定不受鑫金公司對(duì)貸款損失的認(rèn)識(shí)和張某是否償貸的影響。

鑫金保險(xiǎn)公司向張某的賬戶上發(fā)放了14萬(wàn)元貸款，盡管張某并不知情，且事實(shí)上馬某占有、控制貸款，但法律上講，張某仍是這筆錢款的所有者。根據(jù)APP設(shè)置的規(guī)則，貸款不能變現(xiàn)或轉(zhuǎn)到投保人、受益人以外的賬戶上，故馬某無(wú)法套現(xiàn)，但其仍進(jìn)行了“處分”——以張某的名義、為張某購(gòu)買鑫金保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)產(chǎn)品。在此不妨假設(shè)，盜竊者將偷走的1萬(wàn)元全部用于購(gòu)買營(yíng)養(yǎng)品，后將營(yíng)養(yǎng)品放回被害人家中，此時(shí)盜竊罪仍然成立。同理，馬某盜用張某的錢為張某買保險(xiǎn)同樣構(gòu)成盜竊罪。馬某雖未完全控制14萬(wàn)元，但仍實(shí)現(xiàn)了對(duì)這筆資金的處分。馬某用這筆資金為張某購(gòu)買保險(xiǎn)的行為實(shí)際上違背了張某的意志，秘密地排除了張某對(duì)資金的合法占有，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，且盜竊金額為14萬(wàn)元。

馬某作為保險(xiǎn)公司員工，利用職務(wù)上的便利，通過“盜用客戶資金“創(chuàng)造”業(yè)績(jī)的方式，獲得公司的獎(jiǎng)勵(lì)1.4萬(wàn)元，屬于“將本單位財(cái)物非法占為己有”，符合《刑法》第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。不過，2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，《刑法》第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照受賄罪、貪污罪相對(duì)應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)（3萬(wàn)元）規(guī)定的2倍執(zhí)行。由于馬某得到的獎(jiǎng)勵(lì)金額只有1.4萬(wàn)元，未達(dá)到6萬(wàn)元的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，故未達(dá)到“數(shù)額較大”的要求，無(wú)法追究其涉嫌職務(wù)侵占罪的刑事責(zé)任。

綜上，馬某實(shí)施了三個(gè)犯罪行為，考慮到罪量因素，只構(gòu)成騙取貸款罪和盜竊罪，且不是想象競(jìng)合犯。馬某分別侵犯了金融秩序和張某的財(cái)產(chǎn)法益，兩罪并不是手段行為和目的行為的關(guān)系，也不是預(yù)備行為與實(shí)行行為的關(guān)系，既不是牽連犯也不是吸收犯，故應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。