論被害人危險接受理論的借鑒

文◎何池生 嚴(yán) 鵬 楊凌云

*湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民檢察院［436000］

被害人危險接受（或者自冒風(fēng)險、危險引受）是指法益主體（被害者）認(rèn)識到行為的一般危險性，該抽象危險可能會產(chǎn)生嚴(yán)重危害自己或身體的后果，被害者仍然參為，在法益侵害結(jié)果現(xiàn)實化的場合，刑法中行為人的罪責(zé)問題。［1］這一概念發(fā)源于德國，近年來在我國逐漸壯大發(fā)展，得到我國學(xué)者的大量認(rèn)可,［2］但是我國司法實務(wù)對這一概念仍然較為陌生，現(xiàn)實案例中也大多作有罪判決。

［案例一］2005年6月，被害人康某（田某妻子）因超生被鄉(xiāng)里計生辦工作人員帶到指導(dǎo)站準(zhǔn)備實施結(jié)扎。6月25日上午，被告人田某欲帶妻子逃跑，便到指導(dǎo)站謊稱妻子要洗澡，之后帶著妻子到住院部三樓廁所內(nèi)，田某企圖將妻子用繩子從廁所窗戶吊下去。隨后，田某砸開窗戶，拿事先準(zhǔn)備好的繩子綁好妻子，但在吊的過程中繩子斷裂，導(dǎo)致康某摔下死亡。法院經(jīng)審理認(rèn)定為幫助其妻逃避結(jié)扎的被告人田某，用繩子將康某捆住從高樓掉下，應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會造成嚴(yán)重后果而沒有預(yù)見，致其妻死亡，其行為成立過失致人死亡罪，最終判決有期徒刑3年，緩刑3年。

該案例的判決結(jié)果符合傳統(tǒng)刑法的觀點，具備刑事責(zé)任能力的行為人，基于故意或者過失的心態(tài)實施危害行為造成法益損害的后果，行為人就應(yīng)該對此負(fù)責(zé)。但是上述案例，似乎忽略了一點，就是如何評價被害人康某的行為？國家保護(hù)法益的最終手段是刑法，如果被害人放棄保護(hù)自身法益，那么就要考慮是否需要運用刑法對行為人進(jìn)行規(guī)制，這是刑法保持謙抑性的基本要求，不僅考慮行為人的刑事可罰性和刑事需罰性，也應(yīng)考慮被害人的需保護(hù)性和可保護(hù)性。

一、被害人危險接受的類型

首先需要說明的是，被害人危險接受存在不同的情形。關(guān)于被害人危險接受的分類存在不同認(rèn)識，張明楷教授認(rèn)為廣義的危險接受分為三種類型：一是狹義的自發(fā)的危險接受，二是自己危險化的參與，三是基于合意的他者危險化。［3］本文將從張明楷教授的觀點出發(fā)來分析被害人危險接受的分類。狹義的自發(fā)的危險接受是指被害人自身的行為造成自身受到傷害。自己危險化的參與是指被害人實施了危害行為，但在他人的參與下完成了侵害自身的行為，危害結(jié)果是由被害人所主導(dǎo)?；诤弦獾乃呶ｋU化，是指他人的危險行為可能造成被害人法益受到侵害，被害人在認(rèn)識上述情況的基礎(chǔ)上雖然參與危險行為，危害結(jié)果是由行為人所主導(dǎo)。

（一）狹義的自發(fā)的危險接受

該情形主要強(qiáng)調(diào)行為人意識某一行為具有危險，仍然決定實施該行為，最終造成自身損害。例如，張三明知攀登高山有人身危險，但仍然決定攀登，最終在爬山過程中不幸墜崖致死。此情形不具有刑法討論空間。

（二）自己危險化的參與

德國著名的案例海洛因案件，行為人甲將吸毒工具借給了乙，乙用此吸食毒品，最終導(dǎo)致死亡，德國法院認(rèn)定行為人甲不成立過失致人死亡罪。該情形下，被害人乙是法益損害的主要原因，在整個過程中起主導(dǎo)作用，行為人地位從屬于被害人。在我國司法實踐中將上述情形大多作入罪化處理，只是在量刑中適當(dāng)考慮。

［案例二］2013年10月25日，王某和張某等人一起飲酒，之后王某駕駛張某未經(jīng)年檢的機(jī)動車搭載張某等人一起回家，途中，因王某操作不當(dāng)導(dǎo)致車輛失去控制，最終車輛落入溝壑，導(dǎo)致張某等乘坐人死亡的重大交通事故。法院經(jīng)審查認(rèn)定王某醉酒駕車且該車未經(jīng)年檢，導(dǎo)致張某等人死亡，成立交通肇事罪，同時法院也認(rèn)定被害人張某等人明知王某酒后駕車，不僅沒有勸阻王某，還搭乘該車輛，也要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。［4］

該案例較為典型地體現(xiàn)了我國司法實踐對于危險接受的態(tài)度，即作為量刑情節(jié)考慮，而非作為定罪要件考慮。

（三）基于合意的他者危險化

該種情形強(qiáng)調(diào)是被害人對于行為人實施的危險的同意，典型案例為日本泥地賽車同乘者死亡案。有7年賽車經(jīng)驗的被害人指導(dǎo)剛學(xué)習(xí)賽車的被告人在路況不好的地方練習(xí)賽車，因車速過快以及路況不熟等原因，被告人駕車行駛到左轉(zhuǎn)下坡彎道無法及時轉(zhuǎn)彎，導(dǎo)致車輛失去重心撞到旁邊的柱子上，致使同乘的被害人被柱子撞傷致死。辯護(hù)人提出作為一項競技本身就帶有危險，被害人乘坐賽車就同意承受由此帶來的風(fēng)險，在此限度內(nèi)放棄了自己的法益，屬于自我決定權(quán)范疇的問題，其次賽車屬于國際上認(rèn)可的活動，具有社會相當(dāng)性。因此，被告人行為的違法性被阻卻。最終法院采納了辯護(hù)方的意見，也明確本案屬于被害人危險接受的情形，認(rèn)為本案中被害人能夠認(rèn)識到被告人練習(xí)賽車的風(fēng)險，并予以接受，最終發(fā)生了風(fēng)險背后的結(jié)果，肯定被告人違法阻卻具有一定的根據(jù)，而且被告人行為不欠缺社會相當(dāng)性，因此阻卻違法性。［5］

上述廣義危險接受的類型以及具體案例可以看出德國、日本等國家在處理危險接受場合時，對自己危險化的參與以及基于合意的他者危險化，在犯罪構(gòu)成階段就予以充分考慮。

二、被害人危險接受排除可罰性的依據(jù)

對于被害人危險接受場合排除行為人的可罰性，存在不同的學(xué)說。比較有代表性的理論有被害人同意理論、被害人自我答責(zé)理論、共犯理論、社會相當(dāng)性理論和因果關(guān)系中斷理論等等。

（一）被害人同意理論

“被害人同意是指作為法益主體的被害人，同意行為人為相應(yīng)的侵害其利益的行為”［6］，被害人同意又包括被害人合意及被害人承諾。被害人合意是指某些以違反被害人意志作為構(gòu)成要件的犯罪，當(dāng)行為人的侵害行為得到被害人認(rèn)可的情況下，就不符合犯罪構(gòu)成要件。被害人承諾是指某些不以違反被害人意志作為構(gòu)成要件的犯罪，被害人對行為人侵害的法益作出承諾，因此阻卻違法性。被害人同意理論在此主要指被害人承諾，一般認(rèn)為，被害人承諾存在于故意犯罪場合，不適應(yīng)于過失犯罪場合，因為對于一個有效的承諾來說，關(guān)鍵在于判斷被害人的主觀目的，亦即被害人是對結(jié)果的發(fā)生持肯定態(tài)度。而在被害人自發(fā)參與危險的場合，被害人雖然看到了風(fēng)險的存在，但他沒有同意接受可能發(fā)生的侵害結(jié)果。而有效的承諾，只有在被害人事實上放棄他所持有的法益，同時沒有保護(hù)自身法益的意志時才能成立。對于意識到風(fēng)險并且進(jìn)入風(fēng)險的被害人，并不能推斷被害人意欲放棄自身法益。但贊成被害人承諾理論適用于危險接受的學(xué)者認(rèn)為，“從被害人承諾的角度來看，所謂被害人承擔(dān)危險，就是同意將行為人所具有的危險降臨到自己身上，因此，對于該危險行為所產(chǎn)生的必然結(jié)果，不得追究行為人的責(zé)任。對于這種理解，反對意見認(rèn)為，在被害人自冒風(fēng)險場合，其承諾的是參與行為，并不是承擔(dān)危害結(jié)果，但是，這是種過于形式化的理解。既然是危險行為，就表明該行為蘊涵有發(fā)生結(jié)果的可能，行為人既然同意參與行為，就絕對不能說該行為所可能產(chǎn)生的結(jié)果表示不同意”。［7］

（二）被害人自我答責(zé)理論

自我答責(zé)理論主要是指每個人只承擔(dān)自己行為帶來的后果，而不承擔(dān)他人行為帶來的后果。對此馮軍教授還提出了四個原則，即：被害人具有認(rèn)識導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險和阻止危險現(xiàn)實化（變成結(jié)果）的能力、被害人自己引起了發(fā)生損害結(jié)果的危險、被害人在自己盡管還能夠管理危險時卻強(qiáng)化了危險、法規(guī)范上不存在他人應(yīng)該優(yōu)先的阻止危險現(xiàn)實化的特別義務(wù)。［8］自我答責(zé)的法理依據(jù)是什么？車浩教授提出“自我答責(zé)是自我決定權(quán)的影子，也是自我決定權(quán)對刑法家長主義的排斥，刑法也不會提供強(qiáng)制性保護(hù)的真義”。［9］既然自我決定權(quán)是自我答責(zé)的理論依據(jù)，那么被害人承諾同樣也是自我決定權(quán)的體現(xiàn)，被害人承諾與自我答責(zé)理論沒有本質(zhì)上的區(qū)別，也就是說只能認(rèn)識到風(fēng)險的被害人是否應(yīng)該對之后的實害結(jié)果進(jìn)行自我答責(zé)。

（三）共犯理論

張明楷教授認(rèn)為在基于合意的他者危險化場合，當(dāng)被告人實施了符合構(gòu)成要件的正犯行為時，不影響被告人成立犯罪，當(dāng)被害人自己成為侵害自己法益的間接正犯時，其行為不符合任何犯罪的構(gòu)成要件，根據(jù)共犯從屬性說的原理，被告人的參與行為也就不可能符合構(gòu)成要件。［10］但是該理論同樣存在無法解釋的問題，首先是危險接受存在于過失犯罪之中，按照共犯理論，被害人與行為人成立共同犯罪，但是我國刑法不承認(rèn)共同過失犯罪，對于過失犯罪的處理，是分別予以定罪處罰，因此否定了過失犯罪中從屬性的說法。其次當(dāng)行為人和被告人屬于共同正犯時，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人成立犯罪，這些都是共犯理論難以自圓其說的問題。

（四）社會相當(dāng)性理論

該理論認(rèn)為社會活動中存在著各種危險性行為，這些行為可能導(dǎo)致法益受損，如果禁止一切存在危險性的行為活動，那么不利于社會正常運行。日本學(xué)者十和太郎教授認(rèn)為，日本泥地賽車同乘者死亡案中，被害人危險接受中排除被告人不法的依據(jù)在于 “社會相當(dāng)性”，社會相當(dāng)性也需具備遵從規(guī)則及被告人對行為背后的危險性有充分認(rèn)識。［11］社會相當(dāng)性理論看似可以合理解釋被害人危險接受，但社會相當(dāng)性本身具有語義模糊性，相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？這些問題都導(dǎo)致社會相當(dāng)性理論難以在具體案件中得到適用。

（五）因果關(guān)系中斷理論

該理論是處理被害人危險接受的基礎(chǔ)理論，主要從行為與結(jié)果之間內(nèi)在聯(lián)系的角度，解釋被害人危險接受是否中斷該關(guān)系。該學(xué)說認(rèn)為，被害人作為完全刑事責(zé)任能力人，意志在未受到強(qiáng)制的情況，做出危害自身的行為，導(dǎo)致危害后果發(fā)生，因行為人對危害后果沒有支配、控制的可能性，因此應(yīng)由被害人對結(jié)果負(fù)責(zé)。Frank提出，“自由的、且有識的惹起結(jié)果之條件，其前之條件（先行條件）并非原因。”［12］該理論基于被害人的行為是自由意志的表現(xiàn)，從而免除行為人的可罰性，但忽略了行為人的前行為對結(jié)果發(fā)生具有多大影響，前行為是否控制、支配危害結(jié)果。如果不談前行為，僅認(rèn)為被害人的后行為成立一種異常的介入因素阻斷了因果關(guān)系進(jìn)程，沒有全面評價該危害結(jié)果發(fā)生的原因。因此，該理論認(rèn)為被害人自由意志的后行為中斷因果進(jìn)程，但該后行為是否控制、支配的后續(xù)進(jìn)程，是否消除了行為人實施前行為的影響、控制，該理論都難以自圓其說。

本文贊同自我答責(zé)理論，雖然自我答責(zé)理論尚無法完美解釋關(guān)于被害人危險接受排除可罰性的理論問題，但是對比被害人承諾理論，如將被害人承諾作為被害人危險接受的理論背景，不僅恣意擴(kuò)大被害人承諾的適用場合（被害人承諾只適用了故意犯罪場合，而被害人危險接受則存在于過失犯罪場合），同時也將擴(kuò)張解釋承諾這一詞義，將他人參與帶有危險性的行為解釋為他人同意發(fā)生危害后果，這是難以令人信服的。如果說被害人得知發(fā)生危險的概率為百分之百，估計不會執(zhí)意參與危險行為。同樣共犯理論及社會相當(dāng)性理論均存在較大的弊端。綜合以上學(xué)說，自我答責(zé)理論強(qiáng)調(diào)被害人作為法益主體，應(yīng)該對可能發(fā)生法益侵害的危險具有清醒的認(rèn)知和意識，但被害人仍然決定實施或參與該危險行為，那么法益侵害后果自然就歸責(zé)于被害人，這種解釋路徑是一般人所能接受的。

例如，在“田某過失致人死亡案”中，被害人康某作為具備完全刑事責(zé)任能力人，對用繩子綁住自己然后往樓下放這一危險行為有認(rèn)知和判斷能力，然而康某在沒有受到田某強(qiáng)迫的情況下仍然同意為之，說明康某屬于同意接受這一風(fēng)險，中途因為繩子斷裂而導(dǎo)致康某死亡，這一結(jié)果也非田某某、康某所追求或者放任發(fā)生的結(jié)果。因此，該情形符合被害人危險接受的條件，應(yīng)用自我答責(zé)來解決這一問題。當(dāng)然必須要承認(rèn)的是，被害人對于生命權(quán)能否自我答責(zé)，這是另一領(lǐng)域的問題，本文認(rèn)為出現(xiàn)被害人危險接受的場合時，應(yīng)適用自我答責(zé)原則來阻斷行為人犯罪成立。

三、被害人危險接受的刑法體系定位

本文贊同自我答責(zé)理論來解釋被害人危險接受，而不同的犯罪論體系對于自我答責(zé)的定位存在差異。

（一）自我答責(zé)理論在三階層犯罪論中的定位

三階層犯罪論主要為德國、日本學(xué)者所主張，其將犯罪依次分為構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性，犯罪成立的論證具有層次性、階層性，自我答責(zé)理論處于哪個階層？構(gòu)成要件符合性階層主要論證行為人的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，犯罪構(gòu)成要件又分為主觀犯罪構(gòu)成要件和客觀犯罪構(gòu)成要件。違法性階層主要論證行為人是否具有排除違法的因素，例如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等因素，有責(zé)性階層主要論證行為人是否具有責(zé)任能力的問題，例如責(zé)任年齡、是否具有控制或辨認(rèn)行為的能力等等。在此需強(qiáng)調(diào)的是，被害人危險接受場合，行為人對實施行為可能導(dǎo)致的危害后果的主觀心態(tài)是過失，該行為與被害人自發(fā)參與的行為共同導(dǎo)致危害法益的后果，因此行為人符合過失犯罪的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為被害人自我答責(zé)應(yīng)歸屬于違法性階層，行為人符合過失犯的犯罪構(gòu)成要件的前提上，在違法性階層就應(yīng)當(dāng)考慮被害人因素，如果被害人是自發(fā)地參與危險場合，就應(yīng)該適用自我答責(zé)理論排除行為人的違法性，自我答責(zé)應(yīng)歸屬于違法性階層中的違法阻卻事由。

（二）自我答責(zé)在四要件犯罪論中的定位

四要件犯罪論目前仍然為我國刑法學(xué)界通說，四要件犯罪論將犯罪分為主體、主觀方面、客體、客觀方面。主體和主觀方面主要從行為人的角度出發(fā)，考察行為人是否具有刑事責(zé)任能力、主觀對結(jié)果是否持故意或者過失的心態(tài)等方面?？腕w是指刑法保護(hù)的某種法益受到侵害，而客觀方面是指何種行為導(dǎo)致法益受到侵害。結(jié)合被害人危險接受的定義，自我答責(zé)貫穿于客體與客觀方面，即被害人也參與到行為過程中，導(dǎo)致自身法益受損。自我答責(zé)理論的本質(zhì)就是免除行為人的刑事可罰性，放入四要件體系中討論將會導(dǎo)致定位不明，同時被害人自愿接受危險，是被害人自由決定權(quán)的體現(xiàn)，刑法應(yīng)當(dāng)尊重被害人的意志。因此將被害人危險接受放在四要件體系之外，作為排除行為人的社會危害性的要件較為適宜。

四、被害人危險接受的成立條件

（一）被害人對危害后果具有負(fù)責(zé)能力

被害人須對危害后果具備負(fù)責(zé)的能力。也即被害人具有認(rèn)識能力及責(zé)任能力，認(rèn)識能力包括能夠認(rèn)識到危險所帶來的不利后果，以及該危險會高概率發(fā)生危害后果。如果被害人無法認(rèn)識到危險，那么就不能認(rèn)為是被害人自愿將自己置于危險處境，由此帶來的不利后果也不應(yīng)歸責(zé)于被害人。責(zé)任能力是指被害人對危險能夠做出合理判斷，認(rèn)知無瑕疵。兒童因認(rèn)識和意志的不成熟，精神病人因不能辨認(rèn)和控制自身行為的能力，因而不具有責(zé)任能力。一般認(rèn)為，對于生命權(quán)，個人是無法放棄或者承諾，所以對于被害人能夠負(fù)責(zé)的個人法益范圍不應(yīng)包括生命權(quán)。

（二）被害人自愿接受危險

自我答責(zé)原則的理論基礎(chǔ)是自我決定權(quán)。因此，被害人自陷風(fēng)險是其自愿作出的決定，如果因為遭到威脅、強(qiáng)迫等手段而作出參與風(fēng)險的決定，就沒有體現(xiàn)出被害人的自我決定權(quán)，不符合自我答責(zé)的內(nèi)涵。同時，被害人自愿接受風(fēng)險還要求被害人的行為能夠決定危害結(jié)果是否發(fā)生?！爸灰缓θ诉€決著事件的發(fā)生與否就不可能由其他人對發(fā)生的事件承擔(dān)刑事責(zé)任”。［13］如果被害人的行為對最終結(jié)果的發(fā)生沒有影響或者沒有很大影響，那么就不應(yīng)根據(jù)自我答責(zé)原則，讓被害人自己對結(jié)果負(fù)責(zé)。

（三）行為人不具有特定義務(wù)

行為人對被害人沒有防止危害結(jié)果發(fā)生的法定義務(wù)。在被害人危險接受場合，即便行為人認(rèn)為被害人自愿參與，但行為人如果具有防止危害結(jié)果發(fā)生的法定義務(wù)，那么由于被害人自發(fā)參與危險的行為違反了行為人的法定義務(wù)，就不能僅僅考慮被害人是否自主實現(xiàn)危險結(jié)果，從而免除行為人的可罰性。

（四）行為人主觀上為過失

行為人主觀上為過失，是行為人對行為造成的抽象危險具有認(rèn)識，但輕信可以避免危害后果發(fā)生或者因為疏忽大意沒有意識可能發(fā)生危害后果。需說明的是，如果行為人主觀上為故意，也即行為人明知抽象危險能夠?qū)е卤缓θ说姆ㄒ媸軗p，仍然實施該行為，但是被害人并不明知抽象危險必然導(dǎo)致危害自身法益，此種情況下被害人仍然決定參與，筆者認(rèn)為由于行為人與被害人的認(rèn)知是不一致的，行為人認(rèn)知優(yōu)于被害人，因此不屬于危險接受的范疇，如果具備被害人承諾的要件，應(yīng)適用被害人承諾來免除行為人的責(zé)任，如果不具備被害人承諾的要件，應(yīng)追究行為人故意犯罪的責(zé)任。

（五）行為人的行為造成抽象危險

危險接受的場合，行為人的行為要造成抽象危險，抽象危險要與具體的、現(xiàn)實的危險區(qū)分開。具體的、現(xiàn)實的危險必然是高概率的造成危害后果發(fā)生，對此，具有社會經(jīng)驗的一般人都能夠有充分的認(rèn)識，而抽象危險并不是必然造成危害后果發(fā)生，而危險接受場合，行為人的行為只需要造成的是抽象危險。

綜上，司法人員在處理存在被害人危險接受類案件時，不能一律只在量刑階段考慮。當(dāng)被害人具備責(zé)任能力，自愿接受危險，同時行為人不具有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，且行為造成抽象危險，主觀為過失時可以在定罪階段引入自我答責(zé)理論來免除行為人的刑事可罰性。

注釋：

［1］轉(zhuǎn)引自張若然：《試論被害者“危險引受”行為》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2011年第2期。

［2］參見馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，載《中國法學(xué)》2006年第3期；張明楷：《刑法學(xué)中危險接受的法理》，載《法學(xué)研究》2012年第5期；周光權(quán)：《行為無價值的中國展開》，法律出版社2015年版，第190頁。

［3］參見張明楷：《犯罪論的基本問題》，法律出版社2017年版，第197頁。

［4］甘肅省慶陽市中級人民法院刑事附帶民事判決書（2014）慶中刑終字第81號。

［5］參見［日］《判例時報》1565 號，第 144 頁。

［6］蔡桂生：《構(gòu)成要件論》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第327頁。

［7］黎宏：《過失犯若干問題探討》，載《法學(xué)論壇》2010年第3期。

［8］參見馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，載《中國法學(xué)》2006年第3期。

［9］車浩：《過失犯中的被害人同意與被害人自陷風(fēng)險》，載《法律與政治》2014年第5期。

［10］參見張明楷：《刑法學(xué)中危險接受的法理》，載《法學(xué)研究》2012年第5期。

［11］參見［日］十和太郎：《危險接受與過失犯的成立與否》，載《同志社法學(xué)》第50卷30號。

［12］洪福增：《刑法理論之基礎(chǔ)》，臺北刑事法雜志社1977版，第124頁。

［13］Vlg,Gunther Jakobs Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Auflage,S.626,轉(zhuǎn)引自馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，載《中國法學(xué)》2006年第3期。