電商代運營案件法律問題探析

文◎許曉燕

*北京市君澤君律師事務所［100033］

專題中案例是實踐中較為典型的電商代運營案件，本文要討論的是，代運營商利用他人不熟悉電商經(jīng)營，或是急需電商經(jīng)營配套服務等情況，通過通信網(wǎng)絡等途徑引誘對方購買相關運營服務，但實際僅完成少量合同約定義務，且接單量遠超代運營公司實際運營能力，在公司信譽度降低后成立新公司繼續(xù)上述模式，此種行為是否應納入刑事評價范疇？如何評價？

一、民事欺詐與刑事犯罪辨析

本案是民事欺詐還是構成刑事犯罪，可分以下四個方面逐步展開討論：

首先，在有真實交易的情況下，代運營商沒有提供合同約定的全部服務而只是提供了部分或者極少部分的服務，這種行為應當如何評價？筆者認為，如果此種行為是一個單一行為，也即代運營商只在一個交易中實施了此種行為，也不存在逃匿等行為，那么合同相對方完全可以通過民事訴訟的手段來解決，要求代運營商承擔違約責任，這也符合刑法謙抑性原則。但如果代運營商并不只是在一單交易中實施了上述行為，而是其全部經(jīng)營行為和營利所得都是通過上述的欺詐行為而來，此時案件的性質發(fā)生了改變，代運營商的行為已經(jīng)可以納入刑事司法評價，因為此種行為不僅危害到了買方的財產(chǎn)權，還危害了正常的社會經(jīng)濟秩序，具有相當程度的社會危害性。

其次，本案中合同買賣的標的并非一個具體的商品，而是一項服務，服務目標的實現(xiàn)，除了代運營商的服務是否到位外，還受到一些外部條件的影響。淘寶店鋪能做多少真實訂單并最終達到何種信譽等級，受到市場競爭、宣傳力度、消費者喜好等不確定因素的影響，結果不盡人意，是否就能將全部原因歸咎于代運營商？筆者認為，如果代運營商提供了合同約定的所有服務，也未能使店鋪的信譽等級上升或達到合同約定的等級，自然不能追究代運營商的刑事責任。但如果代運營商根本就沒有提供主觀上也并不打算提供合同所約定的全部服務，在明知店鋪信譽達不到合同約定等級的情況下，依然進行夸大宣傳和虛假承諾并以此牟利，這就符合了刑法上的非法占有主觀故意。

再次，從代運營商的具體經(jīng)營模式，也可佐證其具備非法占有故意，本案中，銷售團隊過大而技術團隊人員過少，也即公司的利潤并非來源于將業(yè)務做好獲利，而是源自不斷地簽約新的客戶，這種業(yè)務模式類似近幾年大量爆發(fā)的集資詐騙及非法吸收公眾存款案件，此類犯罪的模式也是成立一家公司，雇傭大量的銷售人員，將并不好的投資項目或者虛構投資項目加以包裝引誘客戶進行投資，其收入來源非進行正常投資所獲利潤，而是源自新客戶的投資款，上述款項極少量用于投資，大部分用于核心人員個人揮霍。本案中代運營公司的具體運營模式與此有類似之處，只是將所謂的投資項目改成了代運營服務，都是將客戶口袋里的錢騙到公司的噱頭，具有極大的社會危害性，應當納入刑事評價范疇。

最后，買方的不當行為是否能夠阻卻代運營商的刑事違法性。筆者認為，淘寶明確禁止刷單行為，并設立相關機構監(jiān)督、懲罰刷單行為，買賣雙方達成的合同刷單條款確系違規(guī)條款，但并不影響刑事犯罪的認定。本案中，買方明知自己購買的是一個并不“合規(guī)”的游走于灰色地帶的服務，也正是因為其不合規(guī)，買方才需要去購買這項服務，買方自己沒有精力或者不愿去做“刷單”行為，才需要去購買這項服務，而代運營商正是抓住了買方的這種心理，并利用該心理來非法占有財物。從代運營商的角度，不管是一筆違規(guī)的代運營業(yè)務，還是一筆包裝好看的投資業(yè)務，都是其用來吸引客戶資金的手段，業(yè)務本身成為了其騙取錢財?shù)摹肮ぞ摺保摗肮ぞ摺笔欠窈弦?guī)并不影響案件的定性。

二、詐騙罪與合同詐騙罪定性探討

合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)別歷來是實踐認定中的難點，依據(jù)一般的刑法理論，合同詐騙罪和詐騙罪系特殊法與一般法的關系，屬法條競合的一種，適用特殊法優(yōu)先適用原則，且《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪第3項明確規(guī)定了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，因此，依據(jù)罪刑法定原則，如果一個案件符合合同詐騙罪的犯罪構成，就應當定性為合同詐騙罪。雖然刑法理論和法條在這方面規(guī)定明確，但司法實踐中依然存在大量爭議，被告人、辯護人傾向于在此類難以區(qū)分的案件中往合同詐騙罪的方向進行辯護，原因有二：一是合同詐騙罪的起刑標準高于普通詐騙罪；二是目前尚無司法解釋對合同詐騙罪的加重法定刑明確適用標準?；谝陨蟽蓚€原因，合同詐騙罪相較于詐騙罪，成了事實上的輕罪。

筆者認為，詐騙罪和合同詐騙的區(qū)別主要集中在以下三個方面：

一是侵害的法益不同。這從兩個罪名分別規(guī)定于不同章節(jié)，詐騙罪規(guī)定在第五章侵犯財產(chǎn)罪，合同詐騙罪規(guī)定在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪。反映出立法者對于此兩種行為評價的側重點不同，合同詐騙的罪責評價更側重于對市場經(jīng)濟秩序的破壞，詐騙罪的客體則是公民的財產(chǎn)權利。雖然立法者側重點不同，但落實到具體個案，仍然難以僅憑法益侵害性進行準確定性。以本案為例，賣家的行為所侵害的法益到底側重于對市場經(jīng)濟秩序的破壞還是公民的財產(chǎn)權利？筆者看來，二者兼而有之，既破壞了淘寶網(wǎng)正常的經(jīng)營秩序，也侵犯了買方的財產(chǎn)權利。孰輕孰重，難以判定。其實司法實踐中大部分案件都難以僅憑法益侵害進行準確定性。

二是準確理解合同詐騙罪中的“合同”。合同詐騙罪與普通詐騙罪之間最大的區(qū)別在于手段行為，是否利用了合同這一形式，但并非所有利用合同進行的詐騙都能被定性為合同詐騙罪。合同詐騙罪中的合同需是在經(jīng)濟活動過程中的雙務有償合同，就單務合同，如贈與合同、自然人之間的無償借貸合同、無償保管合同等，產(chǎn)生的詐騙行為應歸屬于普通詐騙之列，從合同詐騙罪所列舉的四種類型化合同詐騙行為，也能顯現(xiàn)此特征，即合同詐騙罪中的合同是雙方互享權利互負義務的合同，具體合同形式不僅包括書面合同，也包括口頭合同。

另，要構成合同詐騙罪，行為人必須實施與合同約定內容相關的經(jīng)濟活動，即具有和簽訂、履行合同相關的籌備、管理、經(jīng)營活動。如果行為人客觀上未實施與合同內容相關經(jīng)濟活動，“合同”僅是個道具，此種情形下，雖有合同，也只能定性為詐騙罪。

三是合同詐騙罪中被害人受損失主要基于對合同的信任。合同詐騙罪與詐騙罪不同的地方在于，二者產(chǎn)生犯意的時間不同，詐騙罪非法占有的主觀故意都是產(chǎn)生于實施行為之初，從合同詐騙所列舉的四種類型化行為來看，第1項“以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的”犯意產(chǎn)生于實施行為之初，第2、3、4項產(chǎn)生于履行合同義務的過程之中，因此在合同詐騙中，被害人受損失主要是基于對合同的信任，正是基于對合同的信任，被害人才會履行小額合同或者給付貨款，才會做出財產(chǎn)處理。如果被害人陷入錯誤認識并非基于對合同的信任而是基于其他，則不能定性為合同詐騙罪。

另外，第5項“以其他方法騙取對方當事人財物的”應與所列舉的四種情形有相當?shù)姆ㄒ媲趾π?。合同詐騙罪相對于詐騙罪是輕罪，而其所列舉的四種情形也輕于普通的詐騙行為，所以“其他”的兜底條款的法益侵害性不能明顯高于所列舉的四項。

具體到本案中，筆者認為，本案定性為合同詐騙罪為宜，理由如下：一是嫌疑人是從事經(jīng)營活動的市場主體，雙方簽訂的合同系雙務有償合同；二是本案的“合同”已部分履行，且在嫌疑人行為之初，我們無法準確判斷其主觀犯意產(chǎn)生的時間，是在成立代運營公司時即想只履行小部分合同義務，還是在運營過程中發(fā)現(xiàn)業(yè)務不好開展利潤率不高而起犯意，本案不能肯定亦不能排除嫌疑人的犯意在剛成立公司之初即具備，定性合同詐騙罪更為適宜；三是本案被害人是基于對合同的信任而受損失。本案的手段行為雖不完全符合合同詐騙罪的四種類型化行為，但與第3項“沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的”、第4項“收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的”手段行為有類似之處，法益侵害性相當，且從宏觀的層面看，本案侵害的社會主義市場經(jīng)濟秩序十分明顯。

三、定罪人員范圍及犯罪金額認定

在厘清罪與非罪、此罪彼罪后，需討論涉眾型經(jīng)濟犯罪常面臨的兩個問題：此類犯罪定罪人員的范圍及金額。

在涉眾型經(jīng)濟犯罪中，存在大量成立公司招聘工作人員實施犯罪的情形，在這種情況下，刑事追責追究到哪個層級為宜，是需要探討的重要問題。刑法的謙抑性原則決定了不必追究所有人的刑事責任，從司法成本的角度追究所有人的刑事責任本身又會使得司法成本過高，因此在涉眾型犯罪中追責人員范圍一直是個值得探討的問題。

首先需清楚的是，本案并非單位犯罪。最高人民法院 《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》明確規(guī)定，個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。本案明顯是在公司設立后，以實施犯罪為主要活動的，除違法活動外，并無其他正當業(yè)務。在不構成單位犯罪的情況下，需明確該追究哪些人的刑事責任。

此類犯罪中，層級結構比較明確，大致可分三層，即公司發(fā)起人、中層管理人員、底層員工。公司發(fā)起者必須被追究刑事責任，他們是整個犯罪的設計者和組織者，沒有他們，整個犯罪就不可能實施，涉案金額按照其組織、策劃、指揮、實施的詐騙總額計算。中層管理人員中只需追究核心部門的中層管理人員即可，也即銷售團隊和客服團隊的中層管理人員。此類人員既組織實施了具體犯罪行為，又對整個犯罪行為幫助較大，且參與了后續(xù)的分贓，應當被追究刑事責任，金額以其實際參與的詐騙金額計算。一般的行政人員，例如公司財務部門、美工、技術等，如果只進行日常工作及領取固定工資，則不必追責。

底層的員工一般不追究刑事責任，這其中也可分三類進行探討：一是主觀上并不明知自己所從事的工作是違法犯罪行為，客觀上其收入僅為自己的勞動所得，也即老板所發(fā)工資，這類人的主觀方面和客觀方面均不符合相關犯罪的犯罪構成，不能認定為犯罪；二是主觀明知但客觀收入未超出其入職其他公司的收入；三是主觀明知但客觀收入遠超出其入職其他公司的收入。后兩類人如何定性？筆者認為，從嚴格的罪刑法定角度，第二類和第三類人都可以幫助犯入刑，考慮到刑法的謙抑性，可以在具體個案中對第三類人適當追責，主要依據(jù)其行為對實施犯罪行為幫助程度大小和分贓程度而定，本案中業(yè)績好的銷售人員且參與分贓的，可以納入刑事追責范疇，涉案金額按照其實際參與的詐騙金額計算。

關于公司運營店鋪的成本是否該從犯罪金額中扣除的問題，存在應當扣除和不應扣除兩種觀點。筆者認為不應扣除，理由如下：如果賣家連最基本的開店、裝修及發(fā)第一單貨都不做的話，其犯罪行為會很快暴露，影響其繼續(xù)實施詐騙行為，不能騙取新的被害人，也不能讓已受騙的買家繼續(xù)上當受騙。所以，本案中代運營商為店鋪投入的費用不應當視為正常商業(yè)合作中的履行合同行為，而是為其繼續(xù)實施犯罪行為而投入的犯罪成本，犯罪成本不應當從犯罪金額中扣除。