論我國刑法中實質預備犯的范圍

彭文華 劉昊

一、問題的提出

預備犯可以區(qū)分為實質預備犯與形式預備犯。其中，對于實質預備犯的定義，學者傾向于從兩個角度進行詮釋。第一個角度是“刑法是否明文規(guī)定為預備而處罰”，如《日本刑法典》第153條準備制造假幣罪，從稱謂是否具有預備可以顯然區(qū)別于諸如“殺人預備罪”、“強盜預備罪”等形式預備犯。第二個角度是以是否具有獨立的構成要件，由此區(qū)分于采修正的構成要件的形式預備犯。由于第一個角度的界定并非預備犯的本質特征，因此學界基本都是在第二個特征的基礎上對實質預備犯進行界定。

實質預備犯真正全面進入我國學界的視野，始于梁根林教授《預備犯普遍處罰原則的困境與突圍——〈刑法〉第 22 條的解讀與重構》一文，該文提倡從形式預備犯向實質預備犯的立法模式轉變，并認為實質預備犯已大量存在于我國立法之中，如偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪相對于詐騙罪而言，即是實質預備犯。該觀點在《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑（九）》）頒布之后得到了大多數學者的認可。〔1〕車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，載《法學》2015年第10期；閆二鵬：《預備行為實行化的法教義學審視與重構——基于＜中華人民共和國刑法修正案（九）>的思考》，載《法商研究》2016年第5期；梁根林：《預備犯普遍處罰原則的困境與突圍——《刑法》第 22 條的解讀與重構》，載《中國法學》2011年第2期。

按照傳統(tǒng)觀點，偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章進行詐騙，成立牽連犯，應從一重處罰。但是，從實質預備犯角度來檢視“為了詐騙而偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章”，就會與牽連犯理論格格不入。一方面，我國雖然對于實質預備犯的罪數問題并無系統(tǒng)的觀點，學界的觀點也局限于個罪的討論。但以《刑（九）》新增設的“準備實施恐怖活動罪”與“非法利用信息網絡罪”為例，可得知學者傾向于將“在犯實質預備罪之后又犯目的犯罪的”，僅以目的犯罪論處，理由存在吸收論〔2〕黎宏：《刑法學各論》，法律出版社2016年版，第369頁。除少數學者認為應當數罪并罰，其余學者均表示以目的犯罪論處，但未表態(tài)原因。參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第174、355頁；喻海松：《網絡犯罪的立法擴張與司法適用》，載《法律適用》2016年第9期。與補充關系論〔3〕張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第476頁。等。另一方面，預備行為之于實行行為屬于手段行為之于目的行為的一個子種類，學界之所以未將傳統(tǒng)的形式預備犯與目的犯罪認定為牽連犯，就在于吸收犯理論獨立的價值意義。因此，當學者認為該罪為實質預備犯，很明顯的就造成了邏輯上的矛盾，將本該通過實質預備犯的罪數理論來解決的問題一概認定為牽連犯，而徑自架空了實質預備犯在罪數論上處理的獨特意義。據此，筆者站在維持通說與確立實質預備犯獨特價值的立場上，認為不將偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪視為實質預備犯比較妥當。

事實上，無獨有偶，由于認定實質預備犯而導致與通說相沖突的情況也出現在《刑（九）》新增設的“準備實施恐怖活動罪”之中。同樣是實質預備犯的該罪，在行為人相繼實施了目的犯罪的情況，誠如前述所言，多數學者表示應當僅以目的犯罪論處。可是，依照《刑法》第120條第2款的規(guī)定，為什么同樣是恐怖活動犯罪預備行為的“組織、領導、參加恐怖活動組織罪”，在行為人設立了恐怖組織之后繼而實施了殺人、爆炸、綁架等犯罪的，卻被刑法明文規(guī)定為數罪并罰，且至今仍是學界的通說？筆者初步認為，若肯定通說的合理性，以數罪并罰較為合理，因為就侵犯的法益性質而言，準備實施恐怖活動罪與組織、領導、參加恐怖活動罪是一致的，在《刑法》第120條第2款不是擬制規(guī)定的情況下，依體系解釋應當作出數罪并罰的結論。

綜上，學界關于實質預備犯的認定，已然造成與通說之間的內在緊張關系。沖突的產生并非緣于學者有意批判通說的不合理性，恰恰相反，是簡單套用實質預備犯概念難以實現理論自洽。在并沒有充足的論據對通說進行修正之前，筆者認為當前學界對實質預備犯的認定出現了問題。這樣的判斷并非空穴來風，因為若學者們能在刑法之中統(tǒng)計出大量的實質預備犯，那么我們曾自稱的“預備犯應當例外處罰”的結論是不是應當修改？若結論走向了否定，我們必須追問，實質預備犯的認定應當如何進行。

二、實質預備犯范圍的泛化與檢視

歸納現有文獻，我國學者對于實質預備犯范圍的觀點呈現出“各立山頭”的特點。除前述梁根林教授的觀點頗具影響力之外，還有于志剛教授與孫道萃博士關于非法利用信息網絡罪屬于實質預備犯的闡述，〔4〕于志剛、李源粒：《大數據時代數據犯罪的類型化與制裁思路》，載《政治與法律》2016年第9期；孫道萃：《網絡預備犯罪行為的法教義學分析》，載《刑法論叢》2016年第2卷第2期。其余多數學者也只是就個罪的預備行為實行化進行介紹性的論述?！?〕包括非法持有類罪、恐怖活動類罪、信息網絡類罪、偽造類罪等。參見王永茜：《論現代刑法擴張的新手段——法益保護的提前化和刑事處罰的前置化》，載《法學雜志》2013年第6期；林蔭茂：《從信用卡犯罪看身份信息犯罪》，載《政治與法律》2008年第9期；石聚航：《＜刑法修正案（九）>關于涉恐犯罪規(guī)定的學理置評》，載《江西警察學院學報》2016年第1期。近期的系統(tǒng)性觀點包括閆二鵬教授將實質預備犯的范圍擴展至司法解釋，〔6〕閆二鵬：《預備行為實行化的法教義學審視與重構——基于＜中華人民共和國刑法修正案（九）>的思考》，載《法商研究》2016年第5期。以及商浩文博士對實質預備犯的罪名梳理。〔7〕商浩文：《預備行為實行化的罪名體系與司法限縮》，載《法學評論》2017年第6期。具體說來，論者之間并無就個罪是否屬于實質預備犯產生明顯的爭議，在論述實質預備犯的時候也是徑直對個罪是否屬于實質預備犯作出預判。而之所以能夠徑直作出預判，是學者對于實質預備犯的概念達成一致的結果。

根據前述實質預備犯界定的第二個標準以及學者們的認識，實質預備犯系指“構成要件行為形式上雖然不是其它犯罪的預備行為，但立法上因其可能成為其它犯罪的預備行為而將其規(guī)定為獨立的犯罪”。這種認識完全沿襲了大陸法系的概念，其中包含兩層含義：其一是被規(guī)定為獨立犯罪的行為原本是預備行為；其二是在立法層面上該罪已是獨立罪名，而不需要依附于其他的犯罪構成要件。

（一）正向思維：從事實性預備到泛化的“實質預備犯”

在理解的思維順序上，大多數學者們傾向于從犯罪化的正向邏輯順序去理解，認為實質預備犯是因為行為原本是預備行為，只不過在立法的犯罪化過程中，將該預備行為獨立成罪，也即從前述含義一到含義二的順序。如李曉明教授認為“實質的犯罪預備指將本來僅是預備的行為分離出來獨立成罪”。〔8〕李曉明等：《中國刑法基本原理》，法律出版社2013年版，第424頁；邢志人：《犯罪預備研究》，中國檢察出版社2001年版，第53-54頁；林玨雄：《新刑法總則》，元照出版社2006年版，第344頁。

這樣一種理解的標準與思維方式，直接導致了實質預備犯范圍的泛化。首先，就我國刑法分則而言，均是具有獨立犯罪構成的罪名，能輕易滿足第二個要件，是否成立實質預備犯，僅需要對第一個要件中的預備行為甄別。而第一個要件實則是強調個罪的犯罪行為在犯罪化之前，能夠成為某些犯罪的預備行為。依據我國《刑法》第22條：“為了犯罪，準備工具，制造條件的，是犯罪預備”，可以看出，只要行為符合為了個罪“準備工具，制造條件”的抽象類型性規(guī)定，在立法機關將該行為規(guī)定在分則之后，該罪即成為實質預備犯。換言之，如諸偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章是詐騙罪常用的預備行為，在立法機關將該行為犯罪化之后，該罪即成為了實質預備犯。正是基于這樣的邏輯思路，讓梁根林教授認為“實質預備犯在我國早已大量存在”。

事實上，從學者的論述當中也可以得知，所謂的實質預備犯之預備，僅僅是事實上基于特定犯罪的事實性預備行為，即對預備之理解，采納的是為實行犯罪而使用的慣用性預備，是根基于預備行為與特定目的犯罪行為的經驗性連接意義，而非基于預備行為是具有間接侵犯法益的規(guī)范性連接，所傳達給我們的是“該類犯罪是一種類型化的事實性預備行為”的認知，其中，經驗性儼然凌駕于規(guī)范性成為了實質預備犯范圍的決定因素?！?〕這種論述散見于學者的論著之中。以“趙春華非法持有槍支案”為例，一方面非法持有槍支罪被認為是實質預備犯；另一方面多數學者雖然贊成非法持有槍支罪的抽象危險認定路徑必須從形式與實質判斷雙管齊下，但是并非以公共安全作為實質判斷的起點。如勞東燕教授認為“非法持有槍支罪的抽象危險的推定必須具備相應的經驗事實基礎，其中的抽象危險主要通過槍支的概念來體現，這就要求槍支必須在經驗層面具備致人重傷或死亡的高度可能性。” 參見勞東燕：《法條主義與刑法解釋中的實質判斷——以趙春華持槍案為例的分析》，載《華東政法大學學報》2017年第6期。又如陳興良教授認為“非法持有槍支罪屬于上述預備犯轉化的危險犯，即持有槍支行為本來是其他利用槍支實施的暴力犯罪，例如殺人、搶劫等的預備行為。當槍支用于違法犯罪目的的情況下，持有槍支才具有潛在的危險?！眳⒁婈惻d良：《趙春華非法持有槍支案的教義學分析》，載《華東政法大學學報》2017年第6期。依筆者之見，造成這種認識的原因，可能與我國長期依據《刑法》第22條處罰預備犯有關。因為在實質預備犯進入立法之前，對個罪的預備行為處罰，需要結合《刑法》第22條與相關罪名才能實現，其中《刑法》第22條起的是總則性的輔助作用，這也導致我國刑法傳統(tǒng)的預備罪與法益的規(guī)范聯系只是在確定了應當適用的個罪之后才有意義。一方面，由《刑法》第22條從事實當中甄別預備行為；另一方面，成為預備罪（確立規(guī)范上聯系）則只能在個案中依托于特定罪名，最終造成其蘊含的隱性的規(guī)范聯系與顯性的事實聯系只能以融合的形式存于個案之中，而沒有為規(guī)范性在刑事立法層面留出存在空間。申言之，預備行為的規(guī)范性是作為個罪的犯罪預備形態(tài)而存在，而非真正的立法層面的預備罪（罪名）。相比較而言，由于實質預備犯具有具體個罪、而非總則抽象規(guī)定的特性，就決定了實質預備犯旨在保護的法益的相對獨立性，實現規(guī)范性具有立法層面的確證，事實性被全部歸于個案，由此實現規(guī)范性與事實性的區(qū)隔。

（二）逆向思維：從規(guī)范性預備到真正的實質預備犯

與前述思維方式相反的則是先考慮第二層含義，再基于第一層含義承認實質預備犯，這樣的逆向思維，形成的是兩個罪名之間的關系討論，而罪名之間的聯系應當是規(guī)范性聯系。因為第二層含義體現的是犯罪化過程，犯罪化進程不必然考慮行為的預備性。在行為被規(guī)定為獨立罪名之后，罪名之間的聯系體現的是刑法體系的內部協(xié)調，當然要求規(guī)范之間以規(guī)范性進行關聯，否則體系解釋的方法就無從談起。雖然筆者并不當然否定規(guī)范應當結合事實闡釋，但規(guī)范之間若以事實性為決定性因素建立聯系，導致的必然是規(guī)范與事實無法區(qū)分，其建立的罪名之間的聯系于刑法理論也并無益處。如學界普遍認為非法持有槍支是故意傷害罪等侵害人身權利犯罪的預備行為，由此非法持有槍支罪即是實質預備犯。但是，非法持有槍支罪與故意傷害罪分設于《刑法》第二章和第四章當中，兩罪之間的關聯除了在事實上持槍可能成為傷害他人的預備行為之外，毫無規(guī)范意義的關聯。若強行將非法持有槍支的行為作為故意傷害罪的預備犯獨立存在，則會面臨諸如為什么持有槍支罪與故意傷害罪需要數罪并罰、為什么限制持有槍支的行為與保護健康法益沒有直接聯系等。相反，以日本準備偽造通貨罪與偽造貨幣罪以及我國偽造貨幣罪與使用貨幣罪為例，罪名之間的關聯是具有體系上的功能，如準備偽造通貨罪的刑罰設置即是考慮到“準備偽造”的行為相比于偽造行為而言，只是間接侵犯法益的預備行為，而偽造行為則是直接侵犯同一法益的實行行為；同時，偽造貨幣罪是否具有“以行使為目的”的要件，可以通過對使用貨幣罪的分析，推導出偽造貨幣罪是目的犯。

三、實質預備犯范圍泛化現象的省思與“方法論”的理性回歸

筆者認為，實質預備犯的范圍至今難以確定的原因在于我國生硬的引入實質預備犯定義而并沒有考慮到我國預備犯的罪狀設置、立法技術與大陸法系的不同，以實質預備犯的慣用定義來確定我國實質預備犯的范圍無疑是削足適履，以致產生“既然實質預備犯已經被規(guī)定為獨立犯罪，怎么能還屬于犯罪預備形態(tài)”的疑問。〔10〕陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第489頁。想要回答這樣的疑問，就必須在研究方法上從立法論轉向解釋論，從事實性回歸至規(guī)范性。

（一）泛化現象的省思

首先，實質預備犯的域外立法與我國大陸地區(qū)學界的認識有所不同。以《德國刑法典》《日本刑法典》和我國臺灣地區(qū)刑法典為考察對象，〔11〕如《德國刑法典》在偽造官方證件罪（已廢除）、變造官方證件罪之后的第275條規(guī)定了預備偽造官方證件罪：行為人采取制造……為偽造官方證件做準備的；在偽造貨幣罪與偽造有價票證罪之后的第149條規(guī)定“ 預備偽造貨幣或有價票證罪”：為預備偽造貨幣或有價票證而制造下列物品的。又如《日本刑法典》第153條“準備偽造通貨罪”：供偽造、變造貨幣、紙幣等為目的……，準備器械或原料的；第163條之四“準備不正當制作支付用磁卡電磁記錄罪”：以供163條之二第1項的犯罪行為使用為目的，取得該項的電磁的記錄的……；準備器械或者原料的。又如我國臺灣地區(qū)刑法典，第169條第二款“準誣告罪”：意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同；第199條“制造交付收受偽造變造貨幣器械原料罪”：意圖供偽造、變造通用之貨幣……之用的；第263條“持有煙毒或吸食鴉片器具罪”：意圖供犯本章各罪之用的；但也存在不明文規(guī)定目的的情況，我國臺灣地區(qū)刑法典第358條入侵電腦或相關設備罪所欲規(guī)范者，正是第359條變更電磁記錄之準備活動，可以視之為一實質預備犯，其本身并不要求損害結果；而第362條制作電腦程式罪的行為，包括制作供實行刑法第358條犯罪之程式；而第358條入侵行為是其他電腦行為的預備行為，那么第362條所規(guī)定的可以說是預備犯的預備犯?？梢园l(fā)現兩個不同的特點：一是對預備犯的處罰僅規(guī)定于分則之中，由此實現預備犯的例外處罰；二是實質預備犯之表述和所處的體系位置具有與法益相關聯的明顯特征，如采用“為了、意圖、準備實施……犯罪之用”，或者與目的犯罪規(guī)定在同一章節(jié)，且常常前后關聯。以“準備偽造通貨罪”為例，《德國刑法典》第149條將其表述為“為預備偽造貨幣或有價票證而制造下列物品的……”《日本刑法典》第153條表述為“供偽造、變造貨幣、紙幣等為目的”。然而，按照前述我國學者所言的實質預備犯，大多數罪名的罪狀并無明確的“目的性指向”，與所謂的目的犯罪更無當然的關系，大多數所謂的實質預備犯只是在具體案件中可能成為目的犯罪的預備行為。

其次，將實質預備犯范圍作擴大理解不符合我國對于預備犯例外處罰的現狀。我國《刑法》第22條雖然確立了預備犯的普遍處罰原則，但迄今為止學界以及實務部門都傾向于認為預備犯應當作為例外處罰。若認為實質預備犯在形式上不是特定犯罪的預備行為，但實質上可能成為某些犯罪的預備行為，那么，以辯證角度看待行為的屬性，從不同角度勢必會認為行為不僅具有實行性，也終究具有預備性，這種聯系是辯證法理論套入的必然結果。這就造成了在分則立法當中，實質預備犯是普遍存在的，預備犯是普遍處罰的的現象。這一結論顯然是不妥當的。不僅如此，以幫助犯的視角理解也會導致許多行為儼然成為其他犯罪的共同正犯。所以，實質預備犯的范圍必須要進行一定程度的限縮理解，而不能采取事實上成為某罪的預備行為的理解。

再次，實質預備犯的擴大理解不符合預備行為的社會危害性通常小于目的犯罪的共識，不利于罪刑相適應原則的貫徹與個罪的協(xié)調。故意犯罪將犯罪形態(tài)劃分為犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止與犯罪既遂，犯罪預備的社會危害性與法益侵害性顯然低于其他階段，其刑罰也自然低于其他階段，若該“實質預備犯”的社會危害性超越目的犯罪，則此犯罪早已超出預備犯之范疇，該罪對于目的犯罪而言僅具備成為預備的可能性，而這可能性或許在刑法之內是無意義的。如前述非法持有槍支罪與故意殺人罪之間的耦合關系，當行為人準備槍支來實施殺人活動，我們并不會有強烈的意識認為非法持有槍支罪是作為故意殺人罪（預備）存在的，刑法也并不會考慮兩者之間的預備關系。將大量事實性預備行為納入實質預備犯范疇，并不符合犯罪預備作為初期的犯罪形態(tài)的通識，也無益于預備犯與目的犯罪的相互協(xié)調與刑罰設置。不過，需要注意的是，此處并不否定實質預備犯的刑罰設置有高于目的犯罪的例外，因為個罪之具體侵犯法益?zhèn)€數與性質可能存在差異，且社會危害性隨發(fā)展而流變，刑罰之設置也并非簡單地依據以法益為中心的事項而定，刑罰預防效果以及法益的自我保護能力也是刑罰設置的考慮因素。

復次，將某些非法持有類、偽造類犯罪等均理解為實質預備犯，會產生詞義上的邏輯矛盾。因為實質預備犯是預備犯的一個子類，該類犯罪作為實質預備犯來理解，必有符合預備犯的內在依據。按照形式預備犯所確立的觀點，預備犯形式上具有“為了實行犯罪”的指向，實質上是針對法益的早期化保護。那么，即使實質預備犯在立法模式的轉變過程略去形式上的指向，也不應當去除其實質理解，實質理解是賦予實質預備犯成為預備犯的本質因素。將兩類預備犯均要求指向目的犯罪，是考慮到若實質預備犯脫離目的犯罪的聯系，在解釋論上將完全獨立，僅以行為可能會成為特定犯罪的預備行為而忽視行為自身本應具有的社會意義，這無異于本末倒置，也不具有規(guī)范上的價值，由此導致該類犯罪形式被定義為實質預備犯，實質上卻又不是實質預備犯的詞義矛盾。這一點在程序法上也能得到印證。如為故意殺人而預備管制刀具與槍支就具有不同的評判標準，前者在公權力介入時與故意殺人罪相伴相生，而后者則僅關乎非法持有槍支罪的成立，行為人的故意殺人目的多數情況并不需要調查。

最后，實質預備犯與形式預備犯概念區(qū)分具有重要意義，忽視實質預備犯的預備性導致實質預備犯的范圍擴大的做法，容易消解實質預備犯的價值。必須認識到，“一個法律概念的存在，其內容并不是一個實然的產物，而是有它目的思考上的理由”?！?2〕黃榮堅：《刑罰的極限》，元照出版社2000年版，第221頁。之所以強調實質預備犯要重視罪名之間的規(guī)范性聯系，破除僅以事實性聯系的窠臼，旨在維護實質預備犯作為預備犯的理論價值。其理論價值在于實質預備犯與經驗意義上的預備性罪名在解釋論、罪數論以及共犯論等層面上的差異。如在解釋論上實質預備犯能否具有預備犯會產生爭議，有的學者認為不應該承認“準備實施恐怖活動罪”的預備犯，〔13〕前引〔6〕，閆二鵬文。而有的學者采實質解釋立場認為仍可能處罰其預備犯?！?4〕張明楷：《論〈刑法修正案（九）〉關于恐怖犯罪的規(guī)定》，載《現代法學》2016年第1期。又如解釋論上實質預備犯的成立范圍當受到法律擬制理論的限制，因為多數學者對于實質預備犯從預備行為到實行行為的轉變采法律擬制理論來論證立法的正當化，由此對于實質預備犯之解釋自然也應當受到預備性（間接的法益侵害）的限制；再如罪數論上，德日對于實質預備犯與目的犯罪的競合多采法規(guī)競合當中的“補充關系說”，認為預備罪與目的犯罪侵犯法益的同一，主要法的實現必然會貫穿補充法，所以較低危險的侵害階段被視為較不重要?！?5〕馬克昌：《外國刑法學總論（大陸法系）》，中國人民大學出版社2016年版，第320頁。然而，若擴大實質預備犯范圍至事實上可能為預備行為的個罪，那么將不能解釋為什么個罪的構成要件之解釋鮮有采法律擬制的限制，亦不能說明為何大多犯罪的預備行為皆可處罰，更不能說明為何罪數論多采數罪并罰論。

（二）“方法論”的理性回歸

深究以事實論去看待實質預備犯之預備性的做法，恐怕與輕視“價值與事實”〔16〕筆者此處為了避免不必要的爭議，直接采取了價值論的說法。雖然價值與規(guī)范存在著語境上的差異，但是在刑法教義學，甚至是刑法立法學的視角，價值與規(guī)范可以等同處理。筆者作出這樣的判斷參照了臺灣學者許玉秀關于“規(guī)范論與存在論”的看法。參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第8頁。二分的方法論有著不可忽視的聯系?！皟r值與事實”二元方法論的確立與犯罪構成理論的發(fā)展具有不可分割的聯系。從罪刑擅斷時代重生的罪刑法定主義新紀元，防范權力的迫害成為貝林時期將犯罪構成要件視為價值中立的類型性事實的主要動因?？墒?，這種純事實的描述在構成要件的實用性上卻難以避免地產生了嚴重的滯后與僵化。隨著黑格勒（Hegler）與邁耶（M·E·Mayer）等相繼提出主觀違法要素與規(guī)范的構成要件要素，并經新康德價值哲學學派的發(fā)展，犯罪構成體系逐步加深實質化。雖然崇尚新康德哲學的西南德意志學派因納粹政權的瓦解而逐漸衰落，但是迄今為止，審視學者新近所提出的犯罪構成理論與刑法學說，價值哲學在當中的運用比比皆是。不得不說這與法治理念的興起和對人權保障的日益重視有關，謹防類似于納粹政權明火執(zhí)仗地侵犯人權的狀況已悄然過渡到為了維持刑法體系的活力而必然走向重視價值方法論的盛況。將價值方法論運用至刑法學，呈現的也是刑法體系與范疇的實質化，實質化的基礎在于法益保護，體現的是刑法體系相對于事實的獨立性，但卻并非否定事實成為規(guī)范的評價基礎。事實成為評價基礎只是在價值判斷的過程中成為基本素材的作用，以避免主觀恣意，而非按照一元論所言，“要求規(guī)范從事實當中形成”。即使是刑法與行政法之間，刑法也由于其具體職能而應當獨立作出判斷。“如果不將知識性的判斷（筆者注：事物的客觀性質與特征）與價值性的判斷與評價分兩步進行，便不僅無法把握有關對象的知識，而且無法從事有關對象的評價”，〔17〕陳興良：《刑法方法論研究》，清華大學出版社2006年版，第241頁。自然也就不能展開刑法教義學的分析，更不能確立刑法作為獨立部門法的特性。

反觀之，我國傳統(tǒng)犯罪構成四要件理論以平面式、邏輯性不強、事實與價值同一判斷飽受批判，其中價值判斷僅存于有限的區(qū)域，在有限區(qū)域內所做的價值判斷則是以社會危害性為主導進行展開。但是，社會危害性概念向來只是整個犯罪的實質體現，能否對應到各個構成要件是存在疑問的。況且，古典犯罪階層理論告訴我們，僅重視客觀與主觀二分法的犯罪構成理論，脫離價值與事實二元方法論，也難以取得良好的聲譽。我國“四要件說中的犯罪客觀要件和主觀要件都是外在于我們并且不依賴于我們的經驗實存”，甚至“將犯罪客體要件降格為事實判斷層面的客觀要件的要素之一，而沒有任何價值評價的內容”?！?8〕周光權：《價值判斷與中國刑法學知識轉型》，載《中國社會科學》2013年第4期。這樣理解的最大弊病在于，圍繞法益為中心的價值判斷無從展開，而只能向本屬于事實范疇的社會危害性伸出橄欖枝，以社會危害性為中心粗略地、經驗性地對整個犯罪進行“價值”判斷。在預備犯構成要件依附于基本的構成要件情況之上，這種判斷的基本方法順勢延續(xù)到了修正的犯罪構成要件之中，導致預備犯成為真正的可以普遍處罰的模式，個中原因僅僅因為限定處罰的只有社會危害性。如今，雖然實質預備犯模式逐漸出現，但若堅持強行以物本論的邏輯將兩罪聯系起來，割裂預備罪與目的犯罪的法益牽絆，就只能回歸至虛無縹緲的社會危害性理論之中而無所限制。

因此，在認定實質預備犯的過程中，關鍵在于罪名之間堅持價值（規(guī)范性）方法論。筆者并不否定從前述正向思維依據規(guī)范性方法論得到真正的實質預備犯。因為即使起初是以事實性預備行為為邏輯起點，只要該預備行為最終能在犯罪化（第二層含義）之后與最初所要保護的法益保持一致，就能維護以法益為中心的實質預備犯的價值。例如，非法持有槍支的行為作為故意殺人罪的事實性預備行為，當非法持有槍支的行為被規(guī)定于公民個人人身權益章節(jié)，那么可以認為非法持有槍支罪是實質預備犯。同樣的道理，在逆向思維的層面，堅持以事實性聯系去考察罪名的關聯，是不具有任何意義的。

同時，基于事實與價值二元方法論的延伸，泛化現象的出現還與學界將源于法教義學的實質預備犯提升至刑事立法層面有關，導致刑事立法的實證因素不斷進入實質預備犯的認定過程。如有學者明確指出預備行為實行化（實質預備犯）是立法層面的問題，“立法上只是以設定對法益侵害性的經驗法則為前提，根據犯罪情勢確定部分預備行為而將其獨立成罪”。〔19〕前引〔7〕，商浩文文。但是，從預備犯分類的起源而言，不論是形式預備犯還是實質預備犯，對其界定都是教義學上的理論建構，而非立法層面的概念。如果承認法教義學要堅守法益概念，那么教義學上的分析就不應當在以實證的法益概念〔20〕此概念與立法上的法益概念、憲法性法益作為一組范疇而提出，已被學界逐步接受，旨在實現法益超越法教義學而躍升于立法學進行指導。實證的法益概念系指被刑法確定了的、能夠指導刑法教義學分析的法益概念，又名為“工具性法益”。為前提的情況下，斷然將實質預備犯提升至立法層面討論。這樣一種考慮是基于刑事立法與刑法教義學的本質差異。眾所周知，如果說法教義學是以規(guī)范性、合理性為中心，那么立法學就應當是以實證性、科學性為核心，刑事立法考慮的不僅是行為是否間接侵犯法益，還需要考慮行為與法益之間的高度蓋然性連接、經驗意義上的發(fā)生頻次以及刑法手段是否符合比例性原則等。在立法層面以預備行為為起點討論實質預備犯，那是整個預備犯的成立與處罰問題，在法教義學層面討論實質預備犯，才是實質預備犯的罪名體系梳理問題。認為實質預備犯的增設是由于“該種預備行為經驗上一般會對目的法益造成侵害且侵害后果無法忍受”的觀點，〔21〕前引〔7〕， 商浩文文。在查閱相關立法資料之后，將會不具有足夠的說服力，因為諸如非法持有槍支罪、偽造或者搶奪毀滅國家機關公文等罪名并非是為了避免殺人或者詐騙而增設，相比于慣常性，行為的預備性并非立法者所考慮，其增設起到的法益保護前置化效果只是學者的人為補充。即使以學者認為的持有類罪為例，《刑法》第120條之六“非法持有恐怖主義物品罪”的增設，與其說是因為基于經驗的判斷而認為恐怖活動分子一般都會持有該類物品，不如說該罪起到的只是象征性的宣示作用，其指向的是整體系統(tǒng)的精神化法益?！?2〕精神化法益系指以保護個人法益為目的的中介性和抽象性超個人法益，這種法益的特點是無法對應侵害的實體對象，從而無法體察具體法益狀態(tài)，也不能直接還原為具體個人利益。與可以反證的傳統(tǒng)抽象危險犯不同，以精神化法益為據的抽象危險犯是一種不能經驗性判斷的抽象推論，所以司法判斷中對精神化法益危險犯不能以無具體法益危險狀態(tài)為理由進行個案出罪。非法持有恐怖主義物品罪本身并未對公共安全造成可罰的威脅，無法以不具有危險來反證。參見李川：《危險犯的擴張邏輯與正當性思考》，載《法學評論》2017年第3期。更何況，經驗性在沒有實證數據支撐的情況下，只能在立法明確規(guī)定為“準備”與“實施”這樣的一對范疇下才能確定準備行為是預備行為。由此可知，若將此種預備性的考慮放置于個罪的增設過程，也必然走向罪名之間的事實性關聯與將個罪直接視為實質預備犯，而無法避免恣意性，也無法堅守實質預備犯在教義學上以法益為中心的所有功能。

四、撥開迷霧：實質預備犯之本質

為此，實質預備犯之理解必須尋求他種途徑。筆者認為，不論是實質預備犯還是形式預備犯，都不可忽視其預備性的存在。在形式預備犯的認識當中，預備性只有在明確成為目的犯罪的預備行為時才有意義，僅有單獨的預備行為而沒有特定指向的目的犯罪僅是可能的、事實的成為某一種犯罪的預備行為（構成獨立的犯罪則另當別論），規(guī)范之理解是賦予形式預備犯可罰性的前提。

從形式預備犯到實質預備犯，預備性成為與實行性不可分離的內容，“規(guī)范之理解”也融入到實質預備犯作為獨立犯罪的認識當中。因為，實質預備犯之所以稱為“實質”，在于其行為本質上屬于預備行為，而預備行為之本質即在于該行為對目的犯罪法益僅具有間接侵害的作用。正如黃榮堅教授所言，實質的預備犯觀察其構成要件的內容，實質上是以其他犯罪的預備行為的意義而被規(guī)定為犯罪的。〔23〕黃榮堅：《基礎刑法學》（下），元照出版社2006年版，第504頁。需要重視預備行為的意義，而非僅關注預備行為的存在事實，那種脫離法益而論述預備犯的觀點，會導致預備犯之內涵的喪失，也會造成預備行為的普遍可罰性。也正因為重視法益對刑罰權的限制機能，預備行為必須從普遍處罰走向例外處罰的立法模式。因此，一方面，即使行為能夠成為個罪的預備行為，但若該行為已對法益已然造成緊迫侵害或者實害，則應當以規(guī)范意義上的實行性否定事實意義的預備性；另一方面，無法在規(guī)范意義上建立預備性與實行性的個罪，應當否定其成為實質預備犯的可能，如前述已提及的“非法持有槍支罪”和“偽造類犯罪”是無法與“故意傷害罪”與“詐騙罪”以法益為紐帶建立必然的聯系。

如此一來，實質預備犯之定義要素應當包括實行性與預備性。實行性之理解服務于實質預備犯作為獨立犯罪而存在，有自身的犯罪構成與保護法益。預備性之理解應作為維持預備犯分類必不可少的要素，本質在于建立與目的法益在規(guī)范意義上直接關聯，即可能表述為“為了犯某某罪”，或者與目的犯罪規(guī)定在同一章節(jié)以完整的保護同一類法益，又或者單獨規(guī)定（沒有目的犯罪）在目的法益的章節(jié)。若超越規(guī)范性意義上的關聯，則必然不屬于實質預備犯之范疇。如“組織、領導、參加黑社會組織罪”由于能夠被認為直接破壞了社會管理秩序法益，而無法從預備性角度與之關聯，應當被認為不屬于實質預備犯?！?4〕筆者此處并未考慮復合法益的情形，因為即使是在次要法益能夠與目的犯罪建立規(guī)范性聯系的場合，這種指導意義也由于考慮主要法益的影響而被抹殺。而為實施恐怖活動而“準備實施恐怖活動”或者“組織、領導、參加恐怖活動組織”的，卻可以因為準備行為和組織行為只是作為預備行為而間接侵犯了公共安全〔25〕雖然對于反恐主義的立法目的存有爭議，但筆者從應然意義上贊同趙秉志教授的觀點，該觀點認為采取“公共安全”作為立法目的能較為全面、妥當地打擊恐怖主義主義性和非恐怖主義性的行為。參見趙秉志、牛忠志：《〈反恐怖主義法〉與反恐刑法銜接不足之探討》，載《法學雜志》2017年第2期。，而能夠成為實質預備犯從而對法益實現前置性的保護。值得說明的是，若行為人繼而實施了諸如殺人、危害公共安全的犯罪活動，必須以數罪論處，而非以吸收原則論處。因為“組織、領導、參加恐怖活動組織罪”侵犯的是以政治為訴求的廣義上的公共安全，在行政機構或者司法機關并未將殺人或普通的危害公共安全界定為恐怖活動之前，殺人或者普通的危害公共安全所侵害的法益僅是與前述廣義公共安全之間存有交叉，以一罪論處并不能實現罪刑相適應。當殺人與普通危害公共安全行為被定性為恐怖活動之時，雖然刑法當中并無實施恐怖活動罪，但由于對殺人罪與普通危害公共安全罪侵犯的法益做了內容上的擴張，則可能會被吸收，只是這樣的做法會違背罪刑法定原則與法治原則?！?6〕因為將不具有政治目的意義的公共安全和僅保護生命法益的個人法益強行定性為恐怖活動，而適用兩罪名，無疑是在兩罪名的基礎之上，補充了諸如危害國家安全的法益的不法要素，如此評價會導致罪刑不均衡與違背罪責自負原則。法治原則之違反主要體現在行政法、刑事訴訟法與刑法的銜接之上，因為案件以故意殺人罪和危害公共安全類罪評價，是無法與行政法、訴訟法上關于恐怖活動犯罪的特別規(guī)定相銜接，若強行銜接，則有侵犯了基本人權之嫌。更為妥當的做法，應當是在刑法之中增設恐怖活動犯罪的章節(jié)以實現對恐怖活動犯罪的獨立評價。

綜上，實質預備犯應當是以預備性維持實質預備犯作為預備犯一種的品性，建立與形式預備犯之“目的”內涵相通之處，又以實行性超越形式預備犯，形成自己獨立處罰的犯罪格局。據此，我國刑法當中的實質預備犯應當包括但不限于“國家安全類犯罪”“組織、領導、參加恐怖活動組織罪”“準備實施恐怖活動罪”“非法利用信息網絡罪”，而諸如組織、領導、參加黑社會性質組織罪、非法持有類犯罪、部分偽造類犯罪，由于自身所處的刑法體系位置因素，說明其本身具有侵侵害相關法益的緊迫性，同時它難以從規(guī)范上與特定犯罪產生直接的關聯，由此不當認定為實質預備犯。

余論：破除司法解釋中預備行為實行化幻象

預備行為實行化系指將特定犯罪的預備行為規(guī)定為獨立的實行行為，以實現法益保護前置化的效果。由于預備行為實行化是對預備行為獲得實行性的規(guī)范性評價，但又事實上保留了作為特定犯罪的預備行為的現實，使其與實質預備犯基本同義，但學理界有觀點認為實質預備犯只是實現預備行為實行化效果的方式之一，除此之外，還應當包括解釋論當中的預備行為實行化，〔27〕前引〔6〕，閆二鵬文。但筆者認為兩者可以等同處理。

之所以會出現包括解釋論當中的預備行為實行化，緣于著手點的前移并不能明確指明刑法規(guī)范的含義。著手時點的模糊性為司法解釋創(chuàng)造了解釋空間，對于該種意義的預備行為實行化認可，將否認其與實質預備犯概念的對等。此種預備行為實行化詳盡闡述于閆二鵬教授《預備行為實行化的法教義學審視與重構》一文。該文較為全面地介紹了我國預備行為實行化的司法體現，如針對生產、銷售偽劣產品罪，按照相關的司法解釋，偽劣產品尚未銷售但貨值銷售金額達到1997年《刑法》第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰，“為了出賣而購買毒品”的行為被認定為販賣毒品罪（未遂），“購買不符合標準的醫(yī)用器材”的行為被認定為銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，“行為人制造貨幣版樣”的行為被認定為偽造貨幣罪?！?8〕由此可以看出，司法解釋的預備行為實行化與前文所言的預備行為實行化差異在于實現實行化的路徑不一，前者采取的是將預備行為納入原實行行為以實現實行化，后者則是將預備行為獨立規(guī)定為新實行行為而實現實行化，關于“實行化”的內涵并不相同。前引〔6〕，閆二鵬文。文章指出，當預備行為實行化是立法者實行的擬制，那么司法解釋的預備行為實行化不具有基礎的形式合法性與實質合理性。

應當說，閆教授關于司法解釋之中的預備行為實行化的合法性與合理性的初步判斷是正確的，但筆者認為司法解釋所言的“預備行為實行化”不能成為實質預備犯的范疇。就法律擬制理論而言，擬制系指“出于特定理由而將不同事物相同對待”，可具體分為立法擬制與司法擬制。擬制的出現多是由于出現新問題而法律文字并未改變，但以現有的法律效果對新問題徑行賦予前述效果。學界一般例外承認立法擬制的存在，對于司法擬制由于法律保留原則與我國罪刑法定原則的要求，基本持否定態(tài)度。司法解釋當中若果真將預備行為為了擴大打擊的需要而賦予實行性，就必然會構成司法擬制，違背相關原則。

事實上，司法擬制的存在，不止是閆教授提及，實務界也曾就“以使用為目的偽造停止流通的貨幣，尚未使用的，構成何罪”作過討論。依《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第5條，使用了偽造的停止流通的貨幣，構成詐騙罪。對于未使用但案發(fā)的，按照一般理解，當屬詐騙罪（預備）。不過，存在有力觀點認為，“可以以詐騙罪（未遂）追究”，理由是“1.就偽造危害性而言，不亞于使用，對之以未遂處理，可以實現罪刑均衡；2.實踐中偽造假幣類犯罪，偽造、運輸、使用各個環(huán)節(jié)緊密相連，將此類詐騙著手前移至偽造環(huán)節(jié)，符合此類假幣犯罪的特點”?！?9〕李少平：《解讀最高人民法院司法解釋、指導性案例（刑事卷）》（上），人民法院出版社2016年版，第354頁。

如果將上述著手時點前移視為擬制，勢必是對立法權的侵蝕；若將其理解為對條文的實質理解，則需判斷是否能在罪刑法定原則的框架下為國民所能夠接受。以上述論斷為例，偽造禁止流通貨幣行為，適用層面視為詐騙罪預備行為當無問題，但可否視為詐騙罪之著手呢？前述所言，采取了“可以”的說法，以罪刑均衡原則和犯罪的具體特性來對著手進行檢視，認可偽造即對財產法益造成了應當規(guī)制意義上的緊迫侵害。對此，筆者實難贊同，因為無論如何，該案中偽造只能屬于詐騙罪的預備，很難將其理解為侵犯到了財產法益，尤其是在沒有確定具體犯罪對象的情況。退一步講，即使確立了具體對象并開始實施偽造，該偽造行為也難以言為詐騙罪之著手。尤其是在現實環(huán)境之中，著手應定位于：在確立了具體對象之后，并逐步接近犯罪對象這樣一個相似的過程之中。前述以抽象的、缺少必要關聯性的法益侵害危險，將其預備行為實行化，實乃擬制之范疇，已超出罪刑法定原則賦予詐騙罪條款的內涵。更為妥當的做法可能是將具有接近著手，且具有“直接推動犯罪階段向前發(fā)展的性質或者具有不停頓地完成犯罪的性質”的預備行為納入未遂范疇，〔30〕高艷東：《規(guī)范學視野中預備行為可罰性的反思與重構》，載《現代法學》2005年第1期。此種情況有偏離擬制規(guī)定的趨勢，更符合注意規(guī)定的性質，當屬實質解釋論范疇。在能符合罪刑法定主義明確性的前提下，具有解釋的正當性。

因此，筆者并不贊成閆二鵬教授關于司法解釋上的預備行為實行化的說法，至少從理念上（但實際上確實可能存在）不應當承認司法解釋上的預備行為實行化，這是司法權與立法權的明確界分的要求。雖然罪刑法定原則的明確性原則向來是最不明確的概念，刑法規(guī)范的邊界含義也未有定論，但正因為如此，以司法解釋為外衣的司法裁量權進入人們視野，對法律文本作出合乎立法的解釋，這本是司法權的應有內容。但是，司法解釋是否合乎立法從來不是一目了然的判斷，司法解釋確有僭越立法權的實踐。盡管有的學者倡導不應為司法解釋而解釋，但是，這現實嗎？尤其是針對實務工作者。司法解釋作為權威的立法文本解讀，我們更愿意去相信司法解釋是對立法作出了妥當的釋義，只有存在充足的反對理由，才能作出否決的態(tài)度。由是，在罪刑法定主義范圍之內，只要司法解釋對著手的模糊區(qū)域作出了符合明確性、正當性的理解，我們就應當承認這是立法文本的應有含義。如前述“偽劣產品尚未銷售但貨值銷售金額達到1997年《刑法》第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰”，可以理解為持有少量偽劣產品是不太可能開始銷售的，從客觀推斷也難以認定是為了銷售，當隨著持有量的增加，開始銷售的可能性也必然逐漸增加，畢竟，行為人此時不太可能為了合法目的而大量儲存。由此，筆者認為，若銷售金額達3倍以上，開始銷售的可能性極大，也能基本肯定具有銷售的目的，將銷售的邊界含義擴展到擁有3倍以上偽劣產品，是在銷售的含義之內且符合罪刑法定原則的。