通過刑罰實(shí)現(xiàn)積極的一般預(yù)防
——國內(nèi)首起“黃?！睋屬徿浖冈u析

周光權(quán) 清華大學(xué)法學(xué)院教授

在令人眼花繚亂的網(wǎng)絡(luò)空間里，衍生出了各種新型的互聯(lián)網(wǎng)惡意行為，其中哪些處于法所不禁止的“灰色地帶”，哪些屬于民事侵權(quán)行為，哪些可能構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)犯罪，在判斷上難度很大。對制作、提供、銷售“黃牛”搶購軟件行為的定性就是如此。

一、案件事實(shí)與裁判結(jié)論

山西省太原市迎澤區(qū)人民法院審理查明：2014年年初，被告人任景平通過自己建立的針對小米官網(wǎng)手機(jī)進(jìn)行秒殺的QQ群結(jié)識了被告人張鵬。后二人商量由張鵬開發(fā)一款“黑米”軟件用于搶購小米官網(wǎng)手機(jī)，進(jìn)而推廣牟利，并商定非法獲利五五分成。因使用效果不佳，二人又在網(wǎng)上找到被告人陳思榮幫其做了黑米搶購軟件官方網(wǎng)站并出售該軟件，并由陳思榮作為該搶購軟件銷售代理之一。后二人又陸續(xù)開發(fā)了黑米華為、黑米魅族搶購軟件，并在2015年開發(fā)了專門針對天貓網(wǎng)站的黑米天貓（淘寶）搶購軟件，在其官方網(wǎng)站上大量銷售。被告人任景平、張鵬通過出售黑米天貓（淘寶）搶購軟件賺取買家搶購成功商品部分差價(jià)的方式共非法獲利110708元。被告人陳思榮通過建立“黑米”系列搶購軟件銷售網(wǎng)站、網(wǎng)站維護(hù)、代理銷售該搶購軟件共非法獲利6500余元。經(jīng)中國刑事警察學(xué)院物證鑒定中心檢驗(yàn)，黑米天貓軟件為惡意程序。該程序具有以非常規(guī)的方式構(gòu)造網(wǎng)絡(luò)請求并發(fā)送給淘寶網(wǎng)站服務(wù)器，實(shí)現(xiàn)模擬用戶手動登錄淘寶賬號并進(jìn)行批量下單的功能。同時(shí)，該程序具有通過調(diào)用第三方打碼平臺發(fā)送非常規(guī)圖形驗(yàn)證碼繞過淘寶安全防護(hù)系統(tǒng)的人機(jī)識別驗(yàn)證機(jī)制的功能，還具有通過重新?lián)芴柕姆绞礁鼡QIP地址以繞過淘寶安全防火墻對同一IP地址不能頻繁發(fā)送網(wǎng)絡(luò)請求的限制。

法院認(rèn)為：被告人任景平、張鵬違反國家規(guī)定，提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，情節(jié)特別嚴(yán)重。被告人陳思榮明知被告人任景平、張鵬實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其二人提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重。三被告人的行為均侵犯了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全和管理秩序，其行為均構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和罪名成立。被告人任景平、張鵬、陳思榮如實(shí)供述自己的罪行，自愿認(rèn)罪，可從輕處罰。被告人陳思榮的犯罪行為系幫助任景平、張鵬的犯罪行為，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。三被告人的親屬均代其退繳全部非法所得款，并均主動接受財(cái)產(chǎn)刑處罰，均可酌情從輕處罰。遂判決如下：被告人任景平犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金人民幣3萬元；被告人張鵬犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金人民幣3萬元；被告人陳思榮犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑2年，緩刑3年，并處罰金人民幣1萬元。1參見山西省太原市迎澤區(qū)人民法院（2017）晉0106刑初583號《刑事判決書》。

二、本案判決具有合理性

我國1997年《刑法》第285條原本僅對涉及國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行保護(hù)。2009年2月28日全國人大常委會制定的《刑法修正案(七)》第9條在《刑法》第285條中增加兩款作為第2款、第3款。其中第2款規(guī)定，違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。第3款規(guī)定，提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。本案三名被告人即觸犯了《刑法》第285條第3款的規(guī)定，構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。

（一）被告人實(shí)施了提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具的實(shí)行行為

提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，是指提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

這里的“提供”，既包括出售等有償提供，也包括不具有牟利目的的免費(fèi)提供；既包括直接提供給他人，也包括放置在網(wǎng)絡(luò)上供他人下載。本罪的實(shí)行行為具體包括兩種情形：（1）提供專門用于實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具。如為他人提供專門用于竊取網(wǎng)上銀行賬號的“網(wǎng)銀木馬”程序等。（2）明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具。行為人所提供的程序、工具本身，既可以用于非法用途，也可以用于合法用途，但行為人在明知程序或工具可能用于非法用途時(shí)予以提供的，即構(gòu)成本罪。

本罪行為人提供的對象是專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2011年8月1日）第2條的規(guī)定，具有下列情形之一的程序、工具，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具：（1）具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的；（2）具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施控制的功能的；（3）其他專門設(shè)計(jì)用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具。

在本案中，被告人任景平、張鵬違反國家規(guī)定，提供了“黃?！睋屬徿浖@種專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具；被告人陳思榮明知被告人任景平、張鵬實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為，而故意為二人提供程序、工具，三被告人的行為均使他人開發(fā)并正常運(yùn)轉(zhuǎn)的網(wǎng)站受到其操控，因而構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪，法院對本案的判決符合罪刑法定原則的要求，是完全正確的。

（二）被告人的行為達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的定罪要求

根據(jù)《刑法》第285條第3款的規(guī)定，構(gòu)成本罪,要求情節(jié)嚴(yán)重。對此，可以從行為人所提供程序、工具的數(shù)量、具體用途、行為持續(xù)的時(shí)間、所造成的實(shí)際危害后果等方面進(jìn)行考慮。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條的規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重：（1）提供能夠用于非法獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)身份認(rèn)證信息的專門性程序、工具5人次以上的；（2）提供前項(xiàng)以外的專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具20人次以上的；（3）明知他人實(shí)施非法獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)身份認(rèn)證信息的違法犯罪行為而為其提供程序、工具5人次以上的；（4）明知他人實(shí)施前述第3項(xiàng)以外的侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具20人次以上的；（5）違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失1萬元以上的；（6）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

在本案中，山西省太原市迎澤區(qū)人民法院根據(jù)上述解釋第3條第5項(xiàng)關(guān)于違法所得5000元以上就屬于情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪，完全符合司法解釋的規(guī)定。

三、本案判決具有標(biāo)桿意義

（一）必須充分認(rèn)識提供“黃牛”軟件的嚴(yán)重社會危害性

提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪是現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)社會獨(dú)有的犯罪，對這種犯罪方式的隱蔽性、專業(yè)性以及社會危害性，公眾乃至司法機(jī)關(guān)的認(rèn)識都并未到位。雖然“黃?！睋屬徿浖拈_發(fā)和使用備受爭議，但使用黃牛搶購軟件“秒殺”火車票、搶購商品僅僅被視為一種作弊行為，制作、銷售“黃牛”搶購軟件在之前并未被定性為一種犯罪行為，制作、銷售“黃?！睋屬徿浖咭膊粫蛔肪咳魏呜?zé)任，不需要付出太大的代價(jià)，反而逼著相關(guān)電商平臺加大開發(fā)投入、提高自身技術(shù)應(yīng)對“黃牛”搶購軟件的破壞行為。這反過來加劇了各類“黃?！睋屬徿浖簽E。很多人認(rèn)為，對于這種“作弊”行為沒有必要“小題大做”。因此，對于如何認(rèn)識本罪的犯罪情節(jié)或危害后果，有值得進(jìn)一步討論的必要。

在本案中，三名被告人的辯護(hù)人對起訴書所指控的犯罪事實(shí)、涉案的數(shù)額、犯罪人所涉嫌的罪名等均無異議。但是，在犯罪情節(jié)或危害后果上，三名被告人的辯護(hù)人均提出不同意見。被告人任景平的辯護(hù)人提出：本案被告提供的軟件只是給他人提供一個(gè)機(jī)會，沒有給被害單位造成實(shí)際損失；軟件的使用范圍有限，只是針對天貓，對其他網(wǎng)站沒有危害性，此外，在手機(jī)上不適用，危害的范圍有限，危害的程度較小，該行為與侵入國家機(jī)關(guān)的網(wǎng)站及制作計(jì)算機(jī)病毒的軟件有明顯的區(qū)別。被告人張鵬的辯護(hù)人的意見：被告人張鵬制造的軟件區(qū)別于黑客等軟件，它只是實(shí)現(xiàn)了操作的機(jī)動化，并未繞過后臺對相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行修改，與黑客程序不同；行為所造成的危害后果很小，事實(shí)上只是獲取了交易機(jī)會，該軟件僅僅是剝奪了其他人的交易機(jī)會，并不是必然的，是偶然的，僅僅是讓第三人搶到機(jī)會購買手機(jī)，是否能買上手機(jī)不確定。被告人陳思榮的辯護(hù)人則主張：本案的犯罪行為僅影響其他顧客搶購手機(jī)，并沒有造成嚴(yán)重的社會后果。

必須指出，上述主張被告人行為危害性有限的辯護(hù)意見都認(rèn)為本案沒有造成被害人的實(shí)際損失，三位辯護(hù)律師都提到“該軟件僅僅是剝奪了其他人的交易機(jī)會”，這似乎是將原本屬于妨害社會管理秩序罪的本罪作為侵犯財(cái)產(chǎn)罪來看待了，明顯對本罪的社會危害性認(rèn)識不足，因而難以成立。在正常的搶購過程中，普通用戶都是通過點(diǎn)擊瀏覽器或者手機(jī)客戶端上的按鈕來完成操作，但在本案中，三名被告人所提供的黑米系列搶購軟件通過直接向服務(wù)器發(fā)送任務(wù)完成搶購，其行為的危害性具體表現(xiàn)在：（1）“黃?！钡膿屬徯袨閿_亂了正常的商品銷售秩序和互聯(lián)網(wǎng)管理秩序，破壞了公平競爭的環(huán)境。從理論上講，促銷搶購對每個(gè)參與者都是公平的，所有人都有平等的機(jī)會，但搶購軟件猶如一把“撒手锏”，一般消費(fèi)者與“黃?！敝g就形成了不平等競爭，于是出現(xiàn)了明顯有利于“黃?！钡慕Y(jié)果。被告人提供的軟件從形式上看是“剝奪了其他人的交易機(jī)會”，實(shí)質(zhì)上會使他人參與公平競爭的可能性完全喪失。對此，法院的判決說得很準(zhǔn)確：本案所涉及的黑米天貓軟件為惡意程序，具有以非常規(guī)的方式構(gòu)造網(wǎng)絡(luò)請求并發(fā)送給淘寶網(wǎng)站服務(wù)器，實(shí)現(xiàn)模擬用戶手動登錄淘寶賬號并進(jìn)行批量下單的功能。同時(shí)，該程序還能通過調(diào)用第三方打碼平臺發(fā)送非常規(guī)圖形驗(yàn)證碼繞過淘寶安全防護(hù)系統(tǒng)的人機(jī)識別驗(yàn)證機(jī)制的功能，還具有通過重新?lián)芴柕姆绞礁鼡QIP地址以繞過淘寶安全防火墻對同一IP地址不能頻繁發(fā)送網(wǎng)絡(luò)請求的限制。類似行為對商品銷售秩序、互聯(lián)網(wǎng)管理秩序和公平競爭環(huán)境的破壞是毋庸置疑的。（2）“黃?！倍诜e搶購到的商品，再以高價(jià)出售，損害了普通消費(fèi)者的利益。網(wǎng)絡(luò)銷售平臺開展“秒殺”、低價(jià)搶購活動原本是惠及所有消費(fèi)者的讓利促銷行為，由于此類超低價(jià)商品都是熱賣品，為普通消費(fèi)者所喜愛，其與市場零售價(jià)差距較大，數(shù)量又極少，搶購者為數(shù)眾多，其機(jī)會和利益原本應(yīng)該由參與競爭的所有消費(fèi)者享有。一旦這種優(yōu)惠活動被“黃?！倍⑸?，采用搶購軟件避開或突破購物網(wǎng)站計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全所設(shè)定的保護(hù)措施，擠占網(wǎng)絡(luò)通道，實(shí)現(xiàn)機(jī)器自動登錄、自動批量下單、自動付款，搶占其他正常用戶的下單請求，搶購活動就偏離了促銷軌道。使用這種軟件者最終搶購到“秒殺”的低價(jià)商品，然后加價(jià)轉(zhuǎn)賣并從中牟利，普通消費(fèi)者的利益就會受損。同時(shí)，在參與搶購的普通消費(fèi)者信心受損的情況下，商家通過搶購、“秒殺”所意欲達(dá)到的吸引消費(fèi)者、聚攏人氣、促銷商品的廣告宣傳效果就會落空，可能被普通消費(fèi)者指責(zé)為“虛假促銷、騙局”，商家的信譽(yù)度、美譽(yù)度都相應(yīng)受損，最終導(dǎo)致其商業(yè)利益無法實(shí)現(xiàn)。

（二）本案判決有助于發(fā)揮刑罰的積極一般預(yù)防功能

積極的一般預(yù)防論（positive general prevention），是與特殊預(yù)防論、消極的一般預(yù)防論相對應(yīng)的刑罰目的論上的概念。特殊預(yù)防試圖通過對特定犯罪適用刑罰來阻止某些具體的、特別危險(xiǎn)的個(gè)人犯罪；消極的一般預(yù)防，是指通過發(fā)揮刑罰的威懾功能來防止?jié)撛诘纳鐣话闳朔缸铩?費(fèi)爾巴哈指出，刑罰適用的最終目的是單純用法律威懾公民。參見［德］費(fèi)爾巴哈：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國方正出版社2010年版，第29頁。積極的一般預(yù)防論強(qiáng)調(diào)規(guī)范上的引導(dǎo)，促使公眾因尊重、認(rèn)同法律而遠(yuǎn)離犯罪。這里的“積極”，是指刑罰的效果不在于利用刑罰的恐嚇，而是在于引導(dǎo)公眾形成規(guī)范意識和對法的認(rèn)同；“一般”，是指刑罰效果針對所有人；“預(yù)防”說明刑罰的目的不在于威懾、制止?jié)撛诘姆缸锶艘院蠓缸铮且謴?fù)因犯罪行為而受破壞的秩序、信賴，通過罪責(zé)的確定及處罰的施加，使信賴法規(guī)范的正當(dāng)性得到確認(rèn)，使公眾因?yàn)橐?guī)范的有效性而產(chǎn)生安全感，將因犯罪而被破壞的規(guī)范效果再度鞏固起來，穩(wěn)定社會的規(guī)范，維持社會規(guī)范的同一性，借以維持公眾對規(guī)范的認(rèn)同?！叭绻藗冊凇鄬碚摗x上，把刑罰的本質(zhì)視為所謂重新社會化或今天到處談?wù)摰摹e極的一般預(yù)防’，那么，這關(guān)系到分配的正義和法律的正義之行為：義務(wù)的承擔(dān)和履行，社會內(nèi)部的法秩序和法忠誠（Rechtstreue）的穩(wěn)定化，以達(dá)到社會的補(bǔ)償，尤其是要將罪犯重新整合成社會中平等之一員?！?參見［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第65頁。刑罰的正當(dāng)性就在于以這種積極的方式來確認(rèn)行為規(guī)范有效，防止其他人今后實(shí)施抵觸規(guī)范的行為，以維持規(guī)范的安定性。

在本案中，法院對“黑米天貓”軟件的制作者、銷售者定罪處罰，開啟了對“黃?！睋屬徿浖闹谱髡?、銷售者判刑的先例，依法打擊了破壞公平競爭、違背誠實(shí)守信要求的犯罪行為，能夠有效維護(hù)市場公平競爭以及商家、消費(fèi)者的利益。對于非法制造售賣“黃?！睋屬徿浖男袨槎?，法院的裁判不僅僅是將三名制作、銷售“黃?！睋屬徿浖姆缸锓肿永K之以法，最重要的是對整個(gè)社會起到了警示作用，對互聯(lián)網(wǎng)世界的黑色、灰色產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員具有威懾力，令軟件開發(fā)者和“黃牛黨”為之感到震驚；同時(shí)，既打擊了擾亂計(jì)算機(jī)管理秩序的犯罪行為，更能夠警示他人不得侵犯計(jì)算機(jī)管理秩序，否則，就將承擔(dān)刑事責(zé)任，付出沉重的法律代價(jià)，從而引導(dǎo)公眾在參與虛擬世界的活動時(shí)具有規(guī)范意識。因此，本案判決有利于遏制互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)黑色或灰色產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，進(jìn)而保護(hù)國家的網(wǎng)絡(luò)信息安全，有助于發(fā)揮刑罰的積極一般預(yù)防功能，具有標(biāo)桿意義。

四、規(guī)制“黃牛”搶購軟件，法律還能夠做什么

刑法具有謙抑性，是社會治理的最后手段，只有在民商事、行政法律、法規(guī)對違法行為的治理捉襟見肘時(shí)刑法才需要“登場”。就規(guī)制“黃?！睋屬徿浖?，雖然本案的判決是完全正確的，但在一定意義上，也可以說是“案結(jié)事未了”，因?yàn)榫鸵?guī)制類似行為而言，刑法的重要性原本是應(yīng)該退居其后的。

（一）侵權(quán)責(zé)任法、反不正當(dāng)競爭法在應(yīng)對類似行為時(shí)不能缺位

第一起搶購軟件案是用定罪量刑的方式進(jìn)行處理的。顯而易見的是，侵權(quán)責(zé)任法、反不正當(dāng)競爭法在應(yīng)對這一行為時(shí)基本是缺位的。其實(shí)，對賣家來說，這種提供、出售非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的軟件、工具，進(jìn)而非法侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為是一種獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為；對買家來講，這種行為是一種不正當(dāng)競爭行為。從侵權(quán)責(zé)任法的角度看，將搶購軟件的侵權(quán)行為定性為非法侵入行為并無障礙。因此，合法的網(wǎng)絡(luò)信息提供者、消費(fèi)者等受害者隨時(shí)都可以要求提供“黃?！避浖娜嘶蚍欠ㄇ秩胝叱袚?dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。如果將侵權(quán)責(zé)任法、反不正當(dāng)競爭法頂在前面，信息網(wǎng)絡(luò)市場監(jiān)管部門加大對不法分子的巡查、處罰力度，就能夠及時(shí)制止侵權(quán)行為。僅僅在危害行為實(shí)施后適用刑法進(jìn)行處理，不僅司法成本高，也往往為時(shí)太晚、于事無補(bǔ)。

（二）對個(gè)別購買軟件并使用的買家可以考慮以非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處

所謂的搶購軟件，也可以說成是外掛。在網(wǎng)絡(luò)游戲中經(jīng)常會遇到外掛軟件，從本質(zhì)上來講就是在賣方的主程序或者軟件上找到一個(gè)漏洞，進(jìn)而在這個(gè)漏洞上外接一個(gè)類似于外掛的程序。搶購軟件作為外掛程序，一般來講，會侵入合法的賣方也就是網(wǎng)絡(luò)商家的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)并對其予以控制。因此，在很多案件中，不僅要處罰提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具的人，也要處罰購買這種侵入、非法控制他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的“黃?！避浖⒍啻问褂?，且謀取巨大違法利益的人，對其以《刑法》第285條第2款所規(guī)定的非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處。其實(shí)，按照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失1萬元以上的，就達(dá)到了定罪起點(diǎn)。實(shí)踐中，對非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為的人如果不定罪，就不能切斷犯罪源頭，會使提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具的行為有利可圖，其犯罪行為得以滋生的土壤始終存在。

（三）應(yīng)當(dāng)適時(shí)制定新的法律規(guī)范

互聯(lián)網(wǎng)在我國近年來取得突飛猛進(jìn)的發(fā)展，相關(guān)法律規(guī)范明顯具有滯后性。在我國目前的法律法規(guī)中，對惡意軟件的開發(fā)、制作和提供行為缺乏基本的規(guī)制手段，尤其在惡意軟件的行業(yè)準(zhǔn)入、制作者實(shí)名制、入市前的審查機(jī)制、違法者從業(yè)禁止等方面，相關(guān)法律措施還沒有充分建立起來，對售賣惡意軟件、傳授犯罪方法的相關(guān)網(wǎng)站、群組的巡查和處罰力度還需要進(jìn)一步加大。在本案中提供、出售非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的軟件、工具行為能夠“做大做強(qiáng)”，也與法律規(guī)范沒有及時(shí)“補(bǔ)位”有關(guān)。因此，要防止類似犯罪在今后出現(xiàn)，就必須健全相關(guān)法律規(guī)范，填補(bǔ)法律漏洞，強(qiáng)化行政監(jiān)管和巡查，加大宣傳力度，使公眾充分認(rèn)識到類似行為的嚴(yán)重社會危害性，自覺抵制“黃?！睋屬徿浖氖褂?。只有形成多方協(xié)同打擊的局面，類似犯罪才能夠有效防止，公眾才有可能期待出現(xiàn)一個(gè)干干凈凈、清清爽爽的網(wǎng)絡(luò)空間。