共享經(jīng)濟視角下的專利開放許可實踐及制度價值

陳瓊娣

(五邑大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院,廣東 江門 529020)

0 引言

在國家創(chuàng)新驅(qū)動政策的引領(lǐng)下，我國專利申請量與授權(quán)量雙雙攀升。2017年發(fā)明專利申請量為138.2萬件，共授權(quán)發(fā)明專利42萬件,研發(fā)經(jīng)費投入世界第二，全時研發(fā)人員數(shù)量世界第一[1]。但是，技術(shù)創(chuàng)新的許可率與轉(zhuǎn)讓率一直處于較低水平,這與技術(shù)創(chuàng)新成果大量涌現(xiàn)形成鮮明對比。數(shù)據(jù)顯現(xiàn)，2017年我國專利許可率總體為 6.8%，專利轉(zhuǎn)讓率總體僅為 5.4%[2]。專利許可與轉(zhuǎn)讓實施率不高，很多技術(shù)就無法轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，這也就意味著大量的授權(quán)專利并沒有真正用于提升產(chǎn)品質(zhì)量和促進經(jīng)濟發(fā)展。

隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的快速發(fā)展，緣于共享經(jīng)濟在降低交易成本、促進信息溝通和減少碳排放等方面的卓越表現(xiàn)，共享理念在物品循環(huán)利用、耐用資產(chǎn)共享以及時間與服務(wù)交換領(lǐng)域都得到了快速發(fā)展。在共享經(jīng)濟的大潮下，人們也開始考慮能否以及如何將共享理念用于促進創(chuàng)新技術(shù)的轉(zhuǎn)移與實施。作為法律賦予創(chuàng)新者的一種專有壟斷權(quán)，專利一直被視為促進經(jīng)濟發(fā)展的重要推動力。它不僅是激勵創(chuàng)新的工具，也是市場主體參與競爭的有力武器。但由于知識產(chǎn)權(quán)的專有性與共享理念存在沖突，技術(shù)一直是共享經(jīng)濟難以突破的敏感地帶。專利所有權(quán)以外的人必須通過復(fù)雜冗長的專利談判并得到專利許可才能實施技術(shù)，其結(jié)果是專利技術(shù)的轉(zhuǎn)化和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展緩慢。而技術(shù)共享的困難，不僅阻礙了創(chuàng)新成果的轉(zhuǎn)移與實施，同時也引發(fā)了其他共享經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)＠m紛的激增。2016年國內(nèi)專利糾紛案件同比增四成，共享單車、共享汽車、共享充電寶、共享訂餐以及共享網(wǎng)購等領(lǐng)域發(fā)生的專利糾紛不斷，國外共享經(jīng)濟領(lǐng)域亦是專利糾紛頻發(fā)[3]。

如何突破傳統(tǒng)專利許可模式的限制，實現(xiàn)創(chuàng)新技術(shù)的共享，已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)和共享經(jīng)濟領(lǐng)域共同關(guān)注的重要問題，在這種背景下產(chǎn)生的專利開放許可實踐給我們帶來了新的啟示。本文從共享經(jīng)濟與開源軟件的發(fā)展及面臨的問題著手，探索從物品共享到軟件開源再到專利開放許可的發(fā)展歷程，在對專利開放許可進行界定的基礎(chǔ)上，選擇計算機軟件、生物工程以及綠色技術(shù)領(lǐng)域的主要專利開放許可實踐進行研究，最后闡釋專利開放許可模式可能產(chǎn)生的制度價值。

1 共享經(jīng)濟、開源軟件與專利權(quán)沖突

1.1 共享：一種新的經(jīng)濟發(fā)展模式

Spaeth在1978年就提出 “共享經(jīng)濟”的概念[4],他將共享理念理解為將閑置資源分享給有需求的人，在為他人提供方便的同時獲得一定的報酬。但要給共享經(jīng)濟一個普遍性的定義還非常困難，目前不同的實踐項目所給出的概念界定也都存在很大的分歧?，F(xiàn)代信息技術(shù)為共享經(jīng)濟的實現(xiàn)與發(fā)展提供了物質(zhì)基礎(chǔ)，共享經(jīng)濟所倡導(dǎo)的開放、環(huán)保與可持續(xù)發(fā)展的理念吸引了各產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的進入，尤其在物品回收利用、閑置耐用資產(chǎn)使用以及時間與服務(wù)交換等領(lǐng)域獲得了成功的發(fā)展[5]。

1995年成立的eBay和Craigslists兩個二手物品利用平臺，如今已經(jīng)成為消費者購買二手商品的主流市場。20多年來，被低價產(chǎn)品的大量需求推動，二手物品的利用率得到極大提高。另外，依賴于眾多買家評價所建立的網(wǎng)上信譽信息系統(tǒng)降低了陌生人之間的交易成本，這也是eBay得以快速發(fā)展的關(guān)鍵。

家庭購買的耐用資產(chǎn)(如房產(chǎn)、剪草機或者健身器材)都耗用了較大的資金，但對大部分家庭而言，這些資產(chǎn)的使用率一般不高，資產(chǎn)的閑置成為常態(tài)。為了使家庭資產(chǎn)發(fā)揮最大的效用，資產(chǎn)共享業(yè)開始發(fā)展。經(jīng)歷2009年的經(jīng)濟消退后，資產(chǎn)共享業(yè)在經(jīng)濟上越來越具吸引力，類似實踐項目激增。在住宿業(yè)，Couchsurfing自1999年就開始致力于為有多余房間的人和旅游者牽線搭橋，這一平臺已經(jīng)發(fā)展為業(yè)內(nèi)非常成功的Airbnb[6]。這些項目大多以鄰里為基礎(chǔ)，共享不僅減少了大件物品的交易成本，也促進了鄰里之間的信任。

時間與服務(wù)的共享由來已久，美國1980年就開始興起時間銀行。時間銀行是以社區(qū)為基礎(chǔ)的、非營利性的多邊交換平臺，在這里，服務(wù)以時間花費的多少來交換，其規(guī)則是每個成員的時間都是等價的。然而，要對不同人的時間進行配對并不容易，因此該類平臺一直發(fā)展緩慢。近年來興起的貨幣化服務(wù)交換平臺，如Task Rabbit 和Zaarly主要是為任務(wù)和完成工作的人進行配對，使得供需雙方更容易達成交易，這種貨幣化平臺比前述時間銀行發(fā)展得更快。

1.2 開源：軟件領(lǐng)域的知識共享

知識在創(chuàng)新中的作用不言而喻，隨著共享理念不斷深入人心，人們開始關(guān)注知識共享。許多促進特定領(lǐng)域知識共享的項目與平臺開始產(chǎn)生，其運作模式是通過一定的空間平臺共享特定的知識，促進知識的獲取與傳播、進而加快創(chuàng)新的速度。

比較典型的例子是Hackerspaces及Makerspac-es，國內(nèi)通常稱為創(chuàng)客空間。創(chuàng)客空間一般是非營利的、由志愿者運作的社區(qū)。社區(qū)由一些熱衷創(chuàng)新與創(chuàng)造的、思想相近的成員組成，而項目為成員提供容易獲取的設(shè)備、安全的環(huán)境以及創(chuàng)客們自身沒有的網(wǎng)絡(luò)和知識。很多圖書館也提供“創(chuàng)客空間”，這種共享的工作空間為大家提供硬件技術(shù)工具，旨在促進協(xié)同創(chuàng)新。例如，Makerspaces為會員提供價值大約30000美元的硬件設(shè)備，會員按月交會員費即可使用這些設(shè)備[7]?？梢姡瑒?chuàng)客空間通過開放和共享技術(shù)創(chuàng)新需要的硬件，促進創(chuàng)客之間的合作與協(xié)調(diào)。

共享從物品到知識，其目的也由節(jié)約資源上升到促進創(chuàng)新，但是創(chuàng)新的關(guān)鍵在于現(xiàn)有技術(shù)的獲取以及新技術(shù)的積累，而在技術(shù)和軟件上大多都有專有的知識產(chǎn)權(quán)，創(chuàng)客們常常缺乏對創(chuàng)新的關(guān)鍵要素——即技術(shù)與軟件使用權(quán)的共享。軟件領(lǐng)域開源項目的出現(xiàn)為知識共享帶來了新的突破。軟件開源項目中的源代碼可以被公眾使用，并且此軟件的使用、修改和發(fā)行也不受許可證的限制。不同的開放資源開始發(fā)展，盡管各開源項目的具體運營模式不完全相同，但其目的都是為了在保有權(quán)利人版權(quán)的基礎(chǔ)上促進軟件使用人參與創(chuàng)新。其中最典型的項目是開放軟件資源(Open Source Software，OSS)，這一項目成就了Linux 和Apache，也激勵了知識共享(Creative Commons，CC)的成立。從共享內(nèi)容來看，OSS開放的是計算機程序的源代碼，而這些開放的代碼有可能受版權(quán)保護。盡管這些帶有版權(quán)的軟件可以免費獲取和使用，但開源軟件與自由軟件不同。自由軟件因為放棄了知識產(chǎn)權(quán)而成為公共知識，而開源軟件僅僅是在開源項目有關(guān)協(xié)議的基礎(chǔ)上開放許可其版權(quán)。后者為權(quán)利所有者保留知識產(chǎn)權(quán)的同時促進了知識產(chǎn)權(quán)的利用。開源項目是借助于互聯(lián)網(wǎng)的、自發(fā)的、合作的文化運動，其目的是與日益嚴重的知識產(chǎn)權(quán)引起的封閉和分散抗衡。開源不僅能更好地利用知識，而且在保證多方參與創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，促進了基于消費需求的技術(shù)積累的形成[8]。

1.3 共享經(jīng)濟發(fā)展帶來的變革

共享經(jīng)濟以互聯(lián)網(wǎng)為媒介，鼓勵人們利用閑置物品、共享知識和經(jīng)驗，從而打破了傳統(tǒng)經(jīng)濟固有的發(fā)展模式。

首先，共享經(jīng)濟是一種低成本的發(fā)展模式。在共享平臺中，特別是在P2P平臺中，產(chǎn)品和服務(wù)直接從生產(chǎn)者到消費者，不經(jīng)過中間人，因此交易成本較低。共享經(jīng)濟一般通過網(wǎng)絡(luò)平臺完成經(jīng)濟交易，網(wǎng)絡(luò)平臺費用也比一般傳統(tǒng)經(jīng)濟中的商業(yè)加盟費和提成率要低。例如，Airbnb的平臺費用最高只有15%[9]，而共享勞務(wù)交換平臺抽取的價值也遠遠低于傳統(tǒng)的家政代理模式。

其次，共享經(jīng)濟是減少碳足跡的綠色經(jīng)濟。共享那些使用效率低的資源，人們就減少了對新產(chǎn)品和服務(wù)的需求。在Airbnb下，住在別人家里肯定會降低對新酒店的需求，工具共享也會降低新工具的購買需求。

再次，共享經(jīng)濟可以增加社會成員之間的溝通。社區(qū)內(nèi)鄰里之間的溝通與共享很早就有，但陌生人之間的共享一直被認為存在太大風(fēng)險，因此發(fā)展緩慢。建立在信息技術(shù)上的用戶反饋和排名信息使得陌生人之間共享的風(fēng)險大為降低，那些以往認為不安全的交易，如共享汽車、共享房子都可以在這一理念下促成交易。共享經(jīng)濟的獨特性是其調(diào)動了技術(shù)、市場和大眾的智慧，把陌生人聯(lián)系在一起，促進創(chuàng)新的發(fā)展。

最后，共享經(jīng)濟可以促進社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型。共享經(jīng)濟比傳統(tǒng)經(jīng)濟更強調(diào)合作的價值，這也是以后社會經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢。隨著共享經(jīng)濟在歐洲的擴張，共享實踐更多地被嵌入政治、法規(guī)和社會發(fā)展規(guī)劃中，與公平、可持續(xù)、公開和合作等國家價值相協(xié)調(diào)。在拉丁美洲，強調(diào)社會團結(jié)、扶貧和民主的政府也認為合作和社區(qū)導(dǎo)向的共享運動有利于社會經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型。在另一些國家，交通、住房、食物和物品上的共享已經(jīng)緊密地與減少碳排放、信息透明以及民主聯(lián)系在一起?？梢钥闯觯蚕硪呀?jīng)成為一大發(fā)展趨勢，今后會更多地與國家發(fā)展和社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型聯(lián)系在一起。

1.4 共享經(jīng)濟發(fā)展面臨的問題

共享的客體從物品到服務(wù)，甚至發(fā)展到了知識的共享與版權(quán)領(lǐng)域的開源。OSS作為知識產(chǎn)權(quán)共享的“探路者”，已經(jīng)取得不俗的成績。但是專利技術(shù)的共享卻一直是個難題。共享經(jīng)濟“共同擁有而不占有”的理念對專利的壟斷性構(gòu)成了威脅。另外，由于專利權(quán)的無形性，權(quán)利所有者擔(dān)心一旦共享，則很難再收回其對專利財產(chǎn)的控制權(quán)。

專利權(quán)不僅給技術(shù)的共享帶來了巨大的困難，同時也導(dǎo)致其他共享經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)＠m紛的激增。近兩年來，國內(nèi)共享經(jīng)濟中有關(guān)專利權(quán)的糾紛此起彼伏。深圳來電科技有限公司分別在2016和2017年將幾家共享充電公司訴至法院，聲稱深圳街電科技有限公司、湖南海翼電子商務(wù)股份公司以及深圳市云充吧科技有限公司侵犯其專利權(quán)。摩拜單車等多家共享單車公司也遭遇海歸專家顧泰來的專利訴訟。從國際來看，軟件開源領(lǐng)域也是專利糾紛不斷。SCO與IBM的專利糾紛曠日持久，SCO聲稱IBM機器的Linux系統(tǒng)使用了他們的Unix內(nèi)核代碼，威脅要起訴每一個Linux使用者侵犯了他們的專利權(quán)，要求使用者向其購買專利許可[10]。

2 各領(lǐng)域?qū)＠_放許可實踐

SCO案件讓我們更具體地看到專利權(quán)對共享和開源項目發(fā)展的阻礙。當(dāng)一段代碼上有軟件專利時，任何與專利代碼一樣的程序都會侵犯專利權(quán)。如何平衡專利權(quán)的壟斷性與技術(shù)共享之間的矛盾？困境就是創(chuàng)新的機會。為了緩解OSS的使用者可能存在的侵犯軟件專利權(quán)的風(fēng)險，在Linux基金的支持下，專利共享 (Patent Commons)正式成立[11]。

Patent Commons項目中聚集了500個由16個不同的專利權(quán)人提供的專利。技術(shù)使用者可以通過專利名稱、摘要、類型、專利號和專利權(quán)人來進行檢索，找到自己感興趣的專利。平臺上所有專利都給出了不對使用者主張專利權(quán)的承諾和相應(yīng)的許可協(xié)議條款。使用者只要同意平臺上該專利的許可協(xié)議，就成立了專利許可合同。技術(shù)需求方不用冒著侵犯專利權(quán)的風(fēng)險來使用有關(guān)軟件，也不用像傳統(tǒng)的許可協(xié)議一樣經(jīng)歷繁瑣的談判程序。網(wǎng)上的承諾和條款與每個專利掛鉤，這些條款和承諾對第三方如何使用專利也進行了說明，不需要進一步磋商。Patent Commons通過提供第三方易于獲取的、公開的專利許可協(xié)議，使得專利技術(shù)的許可使用更簡便，避免了軟件使用者可能產(chǎn)生的侵犯專利權(quán)的風(fēng)險，促進了技術(shù)轉(zhuǎn)移與實施。

2.1 什么是專利開放許可

許可是對專利權(quán)的合法分享與使用，能否通過許可的方式使技術(shù)的共享得到突破？Patent Commons為專利權(quán)的許可提供了新的視角，在Patent Commons平臺中通過提供第三方易于獲取的、公開的專利許可協(xié)議，專利的許可與實施變得更為便捷。此后，許多致力于激勵協(xié)作創(chuàng)新和避開專利叢林的創(chuàng)新者，陸續(xù)開始通過統(tǒng)一的專利許可條款開放許可專利技術(shù)。專利開放許可基于共享經(jīng)濟的理念，但是與其他共享和開源等創(chuàng)新行動又有本質(zhì)的區(qū)別。

我們談到的共享和開源的創(chuàng)新實踐，大多僅圍繞集合、分享和改進科學(xué)知識和創(chuàng)新，沒有涉及專利技術(shù)。專利開放許可實踐與近期出現(xiàn)的許多大公司公開宣布放棄專利主張的行為也不相同。最近有些大公司，如特斯拉、Facebook都宣布開放自己的專利權(quán)。專利開放許可實踐的目的是促進技術(shù)的利用，而公司承諾不以專利對抗善意使用的行為常常是為了占領(lǐng)某一個特殊產(chǎn)業(yè)的市場。在這種公司聲明下，技術(shù)使用者的使用權(quán)不是通過專利授權(quán)許可來獲得的，其依靠的僅是一種可靠程度不高的單方承諾。專利開放許可對專利技術(shù)的轉(zhuǎn)移和實施能起到很好的促進作用，但又與放棄專利權(quán)有著本質(zhì)區(qū)別。在這種許可項目中，專利權(quán)人有條件地分享自己的專利技術(shù)，并仍然保有專利的所有權(quán)，這一點與其他一些要求參加人放棄專利權(quán)的共享項目不一樣。如在TDi(Tropi-

cal Diseases initiative)中，要求成員不將自己的發(fā)明申請專利，而是讓這些創(chuàng)新技術(shù)直接進入公共領(lǐng)域，從而減少專利壟斷權(quán)對技術(shù)發(fā)展的阻礙[12]。同樣的，DNDi(Drugs for Neglected Diseases initiative)也是一個以技術(shù)需求為導(dǎo)向的項目，致力于藥品研究和發(fā)展合作，該組織要求所有成員都放棄對創(chuàng)新技術(shù)的專利權(quán)[13]。專利權(quán)一旦放棄，技術(shù)就成為公共領(lǐng)域的知識，而在專利開放許可協(xié)議下，專利權(quán)人承諾允許第三方在特定的條件和條款下使用專利，在允許范圍內(nèi)的活動就不會有侵犯專利權(quán)的風(fēng)險。同時，項目一般會為專利權(quán)人提供防御終止性條款，一旦第三方觸犯了防御終止性條款，專利權(quán)人可以選擇終止承諾，執(zhí)行專利權(quán)?？梢钥闯觯瑢＠_放許可正是建立在承認和保有專利權(quán)基礎(chǔ)上的一種技術(shù)共享制度。

綜上，我們將通過網(wǎng)絡(luò)平臺集中管理專利，并通過統(tǒng)一的條件和條款在網(wǎng)絡(luò)平臺下許可專利的實踐稱為專利開放許可實踐。

2.2 各行業(yè)中專利開放許可的實踐

由于專利開放許可并沒有要求權(quán)利人放棄自己的專利權(quán)，只是在網(wǎng)絡(luò)平臺上通過統(tǒng)一的協(xié)議來許可自己的專利權(quán)，這種模式既能適應(yīng)現(xiàn)有專利制度，又能滿足技術(shù)共享的需求。近幾年，專利開放許可從計算機軟件領(lǐng)域開始發(fā)端，在生物工程領(lǐng)域和綠色技術(shù)領(lǐng)域都有不俗的表現(xiàn)。

開放開發(fā)工作站(Open Invention Network，OIN)作為一個較早的專利開放許可項目，對其管理的專利制定了標(biāo)準的許可合同條款[14]，主要條款有三個：一是不主張條款(Not-challenging Clause)，也就是專利權(quán)人不就OIN項目中的專利對使用者主張專利權(quán)。項目中的專利可供全球所有人免費使用，被許可人可以制造、使用、進口和分銷涉及OIN項目中專利的產(chǎn)品和服務(wù)；二是反向許可條款(Grant-back Clause)，即參加OIN的專利權(quán)人要將其與Linux系統(tǒng)有關(guān)的專利反向許可給OIN項目的其他成員使用，OIN項目中的成員可以制造、使用、進口、分銷包含有專利權(quán)人專利的產(chǎn)品和服務(wù)。最后一個重要的條款稱為病毒條款(Viral Clause)，即規(guī)定OIN項目中專利只能通過OIN許可協(xié)議來進行許可，所有接受OIN不主張條款的專利權(quán)人都對病毒條款有義務(wù)。這就要求所有被許可人也必須通過OIN許可保持其專利技術(shù)的開放。OIN一方面突破了只給專利池內(nèi)部人免費使用專利池中專利的慣例，而且在專利池防御性功能的基礎(chǔ)上增加了傳播專利技術(shù)的作用。

開放專利許可實踐在生物技術(shù)領(lǐng)域也得到了大量應(yīng)用。生物技術(shù)可以說是一個知識產(chǎn)權(quán)密集型的產(chǎn)業(yè)，在同一技術(shù)領(lǐng)域大量專利的同時涌現(xiàn)，使得生物技術(shù)領(lǐng)域的“反公地悲劇”現(xiàn)象十分嚴重[15]。開放與共享專利也成為生物技術(shù)發(fā)展的迫切需求[16]。澳大利亞研究機構(gòu)CAMBIA在2005年組織建立了BiOS項目，該項目是目前生物技術(shù)領(lǐng)域較成功的專利開放許可實踐，其主要目的是保證生物技術(shù)的獲取并促進其發(fā)展，BiOS規(guī)定項目內(nèi)的專利技術(shù)都可以非排他的許可給所有商業(yè)或者非商業(yè)目的的使用者使用，其條件是被許可人就其在上述許可技術(shù)上的改進技術(shù)反向許可給BiOS內(nèi)的所有成員。BiOS項目中主要包括不挑戰(zhàn)條款和反向許可條款(Grant-back Clause on Improvements)，與OIN不同的是，反向許可的不僅是基礎(chǔ)技術(shù)，同時技術(shù)的改進與提高也必須與那些為其發(fā)展提供支持的人共享。

綠色技術(shù)領(lǐng)域也是專利開放許可實踐的先行者。2008年1月，本著共享保護環(huán)境方面專利技術(shù)的初衷，美國的幾個公司聯(lián)合推出了綠色專利共享計劃。這一項目由設(shè)在日內(nèi)瓦的世界可持續(xù)發(fā)展工商理事會(World Business Council for Sustainable Development，WBCSD)管理。項目中的專利全部由綠色技術(shù)領(lǐng)域的專利權(quán)人捐贈而取得。專利權(quán)人向項目提交要捐贈的專利，WBCSD會在這些專利中挑選出他們認為對環(huán)境有益的專利，其判斷標(biāo)準是所捐贈專利的IPC有沒有落入預(yù)先設(shè)定的綠色專利IPC(International Patent Classification)中。參加項目的專利全部被列在由WBCSD管理的可供檢索的網(wǎng)站上。這一平臺上的專利是完全開放的，因而任何人都可以免費實施項目中的綠色專利技術(shù)。另一個綠色技術(shù)共享平臺是綠色知識產(chǎn)權(quán)交換項目。與前述幾個項目相比，該項目的特別之處是設(shè)置了商業(yè)許可功能，這使得項目的適應(yīng)性更廣，也能吸引更多的專利權(quán)所有人加入到項目中來。它是由耐克、百思等一些企業(yè)協(xié)同創(chuàng)辦、共同組織、共同創(chuàng)造的共享平臺，旨在幫助企業(yè)分享與綠色產(chǎn)品設(shè)計、包裝、制造等與環(huán)保相關(guān)的一系列知識產(chǎn)權(quán)。綠色知識產(chǎn)權(quán)交換項目最基本的原則是平臺成員保證不對他人將自己的專利技術(shù)用于學(xué)術(shù)研究主張權(quán)利。也就是說允許平臺中的專利技術(shù)被用于基本的學(xué)術(shù)研究從而激勵建立在專利技術(shù)上的更進一步的創(chuàng)新。最重要的是綠色知識產(chǎn)權(quán)交換項目建立了一個商業(yè)許可平臺，要求項目的各成員制定標(biāo)準許可合同供其在平臺上的專利后續(xù)許可使用。綠色知識產(chǎn)權(quán)交換項目提供的許可平臺使得許可成為公開并使任何有興趣的當(dāng)事人都可以看到許可協(xié)議。感興趣的當(dāng)事人在使用技術(shù)之前只需表示接受這些許可條款，從而成為被許可人而得以使用該專利技術(shù)。

3 專利開放許可的制度價值

與其它開放創(chuàng)新實踐不同的是，專利開放許可項目中采取的許可有準確的定位，這使得專利技術(shù)的轉(zhuǎn)移與實施更為靈活，在某種程度上我們可以認為專利開放許可是軟件開源領(lǐng)域版權(quán)許可模式的延續(xù)。事實上，正是在開源資源建立開放的版權(quán)許可時，觸發(fā)了CC對版權(quán)采用這種許可方式。后來，這種靈活的許可工具開始擴展到版權(quán)領(lǐng)域之外，許多專利權(quán)人開始對這種更具包容性的許可平臺產(chǎn)生興趣。平臺將特定技術(shù)領(lǐng)域的專利集中在一起，通過統(tǒng)一的專利承諾和協(xié)議，在為專利權(quán)人保有專利權(quán)的情況下，不僅能減少專利轉(zhuǎn)移和實施的交易成本，而且能更好地促進后續(xù)創(chuàng)新的發(fā)展。

3.1 專利開放許可是一種許可模式的創(chuàng)新

如果一些相同或者近似的專利權(quán)無所不在，交錯重疊，這不僅不能促進技術(shù)創(chuàng)新的進程，相反會阻礙創(chuàng)新。專利權(quán)本身是一種消極的權(quán)力，專利權(quán)人只是阻止別人使用該技術(shù)，權(quán)利人自己則并不必然能實施該技術(shù)，因為該技術(shù)的實施可能會涉及其他很多相近的技術(shù)，而這些相近的技術(shù)上也可能會存在其他專利權(quán)。這種現(xiàn)象就是學(xué)者們所說的專利叢林[17]。因為專利叢林的存在，專利許可的需求日益增加。在傳統(tǒng)專利許可模式下，要取得專利技術(shù)的使用權(quán)，首先要通過一定的途徑找到想要的技術(shù)，然后還要經(jīng)過繁瑣的許可合同談判與簽訂過程。而在開放專利許可下，基于現(xiàn)代信息技術(shù)，技術(shù)的檢索與定位變得更為容易，在找到相應(yīng)的技術(shù)后，技術(shù)使用者只需同意平臺所提供的標(biāo)準協(xié)議即可獲取技術(shù)并實施技術(shù)。同時，在專利開放許可下的專利又不同于放棄了專利權(quán)的公共領(lǐng)域的技術(shù)，因此專利權(quán)人加入專利開放許可平臺的積極性要比加入那些要求成員放棄專利權(quán)的平臺更高。在專利開放許可項目下產(chǎn)生的后續(xù)創(chuàng)新技術(shù)，只要滿足可專利性的條件，它們同其他創(chuàng)新技術(shù)一樣可以申請專利權(quán)。專利權(quán)以及專利制度是專利開放許可項目運行的基礎(chǔ)。首先，項目需要專利權(quán)來阻止沒有加入平臺的第三方使用技術(shù)。其次，項目需要一個專利許可協(xié)議作為工具，對在平臺上進行共享及使用專利技術(shù)的人進行約束，以保證平臺的生存和發(fā)展。例如，平臺成員可以通過不挑戰(zhàn)條款保證不對后來的平臺參與者提出對抗。通過病毒條款，使后來參與者將改進的創(chuàng)新技術(shù)借助專利權(quán)工具在同等條件下開放許可。

3.2 專利開放許可催生大眾創(chuàng)新模式

專利開放許可產(chǎn)生的原因是多方面的，克服創(chuàng)新被知識產(chǎn)權(quán)約束和概念化是一個最突出的方面。在解釋創(chuàng)新時，學(xué)者傳統(tǒng)上認為發(fā)明是具有聰明才智的人所取得的常人無法取得的成果。工業(yè)革命之后，發(fā)明通常被認為是受雇于大型公司的職員所作出的創(chuàng)新性成果。大規(guī)模市場出現(xiàn)后，知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者將創(chuàng)新和主要公司聯(lián)系在一起，主要公司是創(chuàng)新者和大眾之間的媒介物。在這種賣方導(dǎo)向的情形下，創(chuàng)新常常高高在上，普通人不可企及。而那些被動接受創(chuàng)新技術(shù)的人被稱為技術(shù)的使用者或者消費者，僅僅代表創(chuàng)新活動的終點。與上述自上而下的創(chuàng)新過程不同的是，專利開放許可成功地引入了一種基于分享和合作、需求驅(qū)動的創(chuàng)新積累過程。首先，在開放許可平臺中對某一技術(shù)感興趣的人有多種類型，他們包括但不限于使用技術(shù)的人、對技術(shù)有貢獻的人以及即將投入到項目中的研究人員。跟以往不同的是，在專利開放許可平臺中，這些不同的角色可能并不代表機構(gòu)利益，不再是使用者(消費者)與發(fā)明者(生產(chǎn)者)之間的利益關(guān)系。他們可以基于研究的目的免費使用平臺中的專利技術(shù)，而在現(xiàn)有技術(shù)上的進一步創(chuàng)新又將在平臺中公開許可，因而形成了來自大眾的創(chuàng)新積累。其次，專利開放許可開創(chuàng)了一種自下而上的創(chuàng)新，因為創(chuàng)新的理念不是來自研發(fā)部門的精英，而是來自真正依靠技術(shù)和項目的有需要的人。這種創(chuàng)新不僅僅是使用者導(dǎo)向的創(chuàng)新，而且是使用者產(chǎn)生的創(chuàng)新，傳統(tǒng)許可模式中被認為是創(chuàng)新行為終點的人成為創(chuàng)新活動的主角。不論他們從項目里得到的回報如何，通過參與項目他們將自己的身份從被動的使用者(消費者)狀態(tài)變?yōu)榛钴S的創(chuàng)新者角色。

總之，專利開放許可平臺催生了一種以大眾為基礎(chǔ)的創(chuàng)新模式，它克服了創(chuàng)新者獲取消費者偏好的障礙，在創(chuàng)新活動中融入了除研發(fā)人員以外的他人智慧，特別是技術(shù)使用者的智慧，從而形成了一種自下而上的創(chuàng)新積累，因而更加符合經(jīng)濟發(fā)展的需要。

3.3 專利開放許可產(chǎn)生新的盈利模式

目前大部分的專利開放許可項目，在任何時候都可以任何目的自由使用。許多學(xué)者擔(dān)心這樣一來專利不能給創(chuàng)新者帶來回報，項目缺乏可持續(xù)性。綜合分析，專利開放許可可以從以下幾個方面為專利權(quán)人帶來盈利。

從供給側(cè)來看，比起傳統(tǒng)的合作創(chuàng)新而言，專利開放許可最小化了創(chuàng)新技術(shù)無法得到轉(zhuǎn)化的風(fēng)險。得益于互聯(lián)網(wǎng)，它消除了行政管理費用、降低了交易成本，如果項目采用商業(yè)許可，專利權(quán)人同樣可以得到許可費。而且，和其他傳統(tǒng)專利池一樣，項目仍然能發(fā)揮專利產(chǎn)品的阻止效力。

從需求層面看，專利開放許可下的創(chuàng)新產(chǎn)品更符合需求導(dǎo)向的特點，比起供給導(dǎo)向的創(chuàng)新產(chǎn)品能更好地滿足消費者偏好。而且，在開放理念的支撐，專利開放許可下的有關(guān)產(chǎn)品在一定程度上促進了公司的名聲和公共關(guān)系，也可提升公司創(chuàng)新產(chǎn)品的吸引力。

對于一些新興產(chǎn)業(yè)，專利開放許可有更重要的意義。科技發(fā)展到今天，我們處在一個跨界競爭的世界[18]。新興產(chǎn)業(yè)要面對的不再是產(chǎn)業(yè)內(nèi)的競爭，更重要的是與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)爭奪市場。如在電動汽車產(chǎn)業(yè)中，特拉斯是全球電動車產(chǎn)業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者，但在整個汽車產(chǎn)業(yè)中仍然只占有非常小的市場份額[19]。由于產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的“路徑依賴”，要打開市場突破口，相較電動汽車廠商之間的競爭，目前更重要的是與傳統(tǒng)汽車產(chǎn)業(yè)競爭。專利開放許可也許可以成為電動汽車技術(shù)與傳統(tǒng)汽車技術(shù)競爭的一個突破口。團結(jié)所有該領(lǐng)域技術(shù)的創(chuàng)新者，甚至是技術(shù)使用者，共同與傳統(tǒng)技術(shù)抗?fàn)?，逐步形成新技術(shù)的使用環(huán)境，改變?nèi)藗儗鹘y(tǒng)技術(shù)的“路徑依賴”，可以促進創(chuàng)新技術(shù)的擴散，提高市場占有率。在IT和互聯(lián)網(wǎng)界，以Linux操作系統(tǒng)為內(nèi)核開發(fā)的，全球最流行的移動操作系統(tǒng)Android就是利用開放創(chuàng)新的理念獲得成功的最好例證。

有分析顯示，軟件版權(quán)領(lǐng)域的OSS，不僅產(chǎn)生了科學(xué)和社會利益，而且對發(fā)展中國家有利，這也在一定程度上解決了傳統(tǒng)許可模式不能解決的道德問題[20]。除了經(jīng)濟上的成功，專利開放許可還被許多政府提上議事日程。他們認為專利開放許可是一個重要的知識和技術(shù)轉(zhuǎn)移途徑，能夠真正促進創(chuàng)新技術(shù)向發(fā)展中國家傳播，因而其在醫(yī)藥健康領(lǐng)域和綠色技術(shù)領(lǐng)域有著重大意義。

4 結(jié)語

在傳統(tǒng)專利權(quán)理論以及專利許可制度下，技術(shù)的共享一直難以獲得突破。專利技術(shù)的轉(zhuǎn)移和實施只能通過技術(shù)所有者與技術(shù)使用者之間的許可合同進行。技術(shù)的供需雙方常常不能很好地取得對接，許可合同的談判程序復(fù)雜、時間冗長，這些嚴重阻礙了專利技術(shù)的轉(zhuǎn)移和實施。由于專利權(quán)的壟斷性，在現(xiàn)有共享經(jīng)濟領(lǐng)域已經(jīng)引發(fā)了一系列的專利權(quán)糾紛。如何突破專利技術(shù)的共享，專利開放許可實踐給我們詮釋了一種新的技術(shù)許可模式。這種模式在計算機軟件、生物工程和綠色技術(shù)領(lǐng)域都有一定的應(yīng)用。專利開放許可將特定領(lǐng)域的專利技術(shù)集中于網(wǎng)絡(luò)平臺，采用相對標(biāo)準的許可合同，通過網(wǎng)絡(luò)平臺來公開專利及許可合同的內(nèi)容。在這些許可合同中，技術(shù)使用人基于研究目的的使用都是免費的，而對商業(yè)使用采用統(tǒng)一的合同條款，可以規(guī)定許可費。專利開放許可在為技術(shù)所有人保留專利權(quán)的同時，為技術(shù)研發(fā)和創(chuàng)新營造了相對安全的環(huán)境，也為技術(shù)的轉(zhuǎn)移和實施提供了更便捷的途徑。因此我們認為，在共享經(jīng)濟背景下，專利開放許可實踐有重要的制度價值，作為一種借助于互聯(lián)網(wǎng)的、與以往傳統(tǒng)許可完全不同的模式。專利開放許可將某一技術(shù)領(lǐng)域的專利技術(shù)集中在一起，免費供研發(fā)人員使用，在平臺技術(shù)基礎(chǔ)上開發(fā)的創(chuàng)新技術(shù)也將納入專利開放許可平臺，平臺不僅能對特定技術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新起到一定的積累作用，而且平臺會吸引更多對特定領(lǐng)域技術(shù)感興趣的人參與創(chuàng)新，打破傳統(tǒng)的、由技術(shù)供應(yīng)方壟斷創(chuàng)新和提供技術(shù)的局面。技術(shù)使用者的參與，改變了技術(shù)創(chuàng)新的模式，催生了大眾創(chuàng)新模式的產(chǎn)生。專利開放許可平臺可以提供商業(yè)用途的許可，許可協(xié)議可以制定許可費條款，這樣保證專利權(quán)人能獲得一定的回報，另外專利開放所帶來的交易成本的減少也是專利技術(shù)獲利的一個來源。由于專利開放許可平臺下的創(chuàng)新技術(shù)是基于需求導(dǎo)向的，因而技術(shù)市場適應(yīng)性更強。更重要的是，專利開放許可能幫助新技術(shù)進入市場，打破傳統(tǒng)技術(shù)的“路徑依賴”，提高新技術(shù)的市場占有率。專利開放許可還被綠色技術(shù)及醫(yī)藥工程領(lǐng)域視為促進技術(shù)從發(fā)達國家向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移的工具。

綜上，在共享經(jīng)濟背景下，專利開放許可具有重要的制度價值。目前這種許可模式在國外已經(jīng)得到了一定的應(yīng)用，但相關(guān)理論問題的研究相對缺乏，而在我國這類實踐還相對發(fā)展緩慢。因而，今后一方面要追蹤國外的理論和實踐發(fā)展情況，另一方面要結(jié)合國內(nèi)專利法和經(jīng)濟發(fā)展實際，積極探討建立專利開放許可項目的可能性及相關(guān)問題。這也是本文后續(xù)的研究方向。