“一帶一路”之亞投行貸款條件的設(shè)計理路

“一帶一路”和亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行（以下簡稱亞投行，AIIB）的提出，體現(xiàn)了中國在21世紀的國際秩序觀。作為中國向國際社會提供的“國際公共產(chǎn)品”，亞投行是“一帶一路”倡議的重要組成部分，也是助力“一帶一路”項目落地的主要融資平臺。截至2018年2月，亞投行成員規(guī)模已達84個，已經(jīng)超過歐洲復興開發(fā)銀行（EBRD）和亞洲開發(fā)銀行（ADB），成為僅次于世界銀行的全球第二大多邊開發(fā)機構(gòu)，這也預示著首個由發(fā)展中國家主導的亞投行進入了多邊開發(fā)銀行發(fā)展的新時期。從思維理念上看，“一帶一路”和亞投行的推進實施必須站在國際法治的視角進行，強調(diào)以開放、包容、均衡和普惠為核心理念，堅持“共贏”的國際法治向度目標［1］，而這些理念也終將落實到貸款條件方面。

任何一種國際借貸或融資行為都以滿足一定的條件為借貸行為發(fā)生的前提，其所簽署的國際貸款協(xié)議都是附加條件的金融協(xié)議［2］，即需要在滿足一定條件的情況下，才能獲得國際金融機構(gòu)貸款的發(fā)放，這也被稱為貸款“條件性”（conditionalities）。由發(fā)達國家主導的傳統(tǒng)國際金融組織貸款“條件性”具有的外部“干預性”和“強制性”特點，不僅可能造成對借款國國內(nèi)政治和經(jīng)濟的過度干預引發(fā)合法性①危機，還可能使借款國對援助資金產(chǎn)生過度依賴、援助的項目缺乏造血功能而陷入停滯。而當前各國際金融組織進行的項目貸款或政策貸款條件所涉及的問題似乎關(guān)乎全球治理和普遍發(fā)展等重大課題，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，都積極參與到治理工作中來，實現(xiàn)貸款條件的規(guī)范化是擺在國際社會面前的一大重點問題和難題。［3］對此，考察亞投行各成員國簽署的《亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行協(xié)定》（AIIB Articles of Agreement，以下簡稱《AIIB協(xié)定》）和后續(xù)頒布的 《亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行主權(quán)支持貸款條件通則》（AIIB General Conditions For Sovereign-backed Loans，以下簡稱《AIIB條件通則》）兩大文本，解析亞投行在貸款條件方面有無實質(zhì)性的改善和突破，為亞投行貸款條件的規(guī)范化和體系化研究提出建設(shè)性發(fā)展理路。

一、傳統(tǒng)國際金融組織貸款“條件性”的發(fā)展困境

考察“條件性”的歷史淵源，有其特殊的歷史背景。二戰(zhàn)后國際經(jīng)濟援助的條件可追溯到“馬歇爾計劃”，雖然文件中沒有出現(xiàn)“條件性”字樣，但所實行的援助計劃中毫不含糊地捆綁了嚴格的政治、經(jīng)濟條件，馬歇爾計劃不但形式上暗含了傳統(tǒng)的條件性，實質(zhì)上更是橫跨了兩代條件性的內(nèi)容。作為旨在消除貧困和促進發(fā)展的國際金融組織，世界銀行、國際貨幣基金組織（IMF）以及區(qū)域多邊開發(fā)銀行成為新時期金融援助活動中的主導力量，條件性的功能不斷得到發(fā)展和強化。

貸款“條件性”大體經(jīng)歷了兩個時期的發(fā)展。20世紀70年代末的第三世界經(jīng)濟危機催生了第一代條件性，即條件性內(nèi)容主要以借款國承諾進行宏觀經(jīng)濟改革為主［4］，稱為經(jīng)濟改革時期。第一代條件性最早出現(xiàn)于IMF的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整貸款之中，而IMF所實施的宏觀經(jīng)濟政策實際上是貫徹了新自由主義的經(jīng)濟觀［5］，表現(xiàn)出很強的政治性。隨后，1980年世界銀行開發(fā)了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整貸款和產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整貸款兩種非項目信貸工具，此后“條件性”內(nèi)容涉及的問題和領(lǐng)域更為敏感和廣泛，“條件性”內(nèi)容即為“華盛頓共識”的產(chǎn)物，包括放寬出口限制、減少市場干預、降低財政赤字、實現(xiàn)貿(mào)易與投資自由化、私有化等，這一理論模式后來被稱為新政治經(jīng)濟學。隨著冷戰(zhàn)時代的終結(jié)，第三世界的異軍突起，第一代條件性已經(jīng)不能解決經(jīng)濟全球化發(fā)展所帶來的問題，新時期的國際援助開始更多關(guān)注全球可持續(xù)發(fā)展的需要，以發(fā)展問題為核心的第二代條件性隨即產(chǎn)生，稱為政治改革時期，其主要是以制度建設(shè)與完善為主要內(nèi)容?！皸l件性”的理論基礎(chǔ)由新制度經(jīng)濟學取而代之，強調(diào)法律在促進經(jīng)濟增長方面所起的能動作用，內(nèi)容上由宏觀經(jīng)濟擴大到微觀經(jīng)濟［6］，甚至摻入非經(jīng)濟措施，包括借款國國內(nèi)的立法、司法、行政制度改革和搭售人權(quán)條款等。

從條件性的歷史沿革來看，戰(zhàn)后國際經(jīng)濟援助的實踐表明，不論是作為冷戰(zhàn)工具還是作為促進經(jīng)濟增長的手段，“條件性”始終都與外部干預相生相伴?！案深A性”體現(xiàn)了“條件性”發(fā)展的最主要特點，經(jīng)歷了兩個時期發(fā)展，發(fā)達國家將“條件性”形式作為工具和手段，將自身的意識形態(tài)、政治和經(jīng)濟利益滲入發(fā)展中國家。西方學者把條件性的干預程度劃分為六個層次，分別是：（1）最高層次的干預表現(xiàn)為政治干預；（2）干預目標援助國的宏觀經(jīng)濟政策；（3）干涉目標援助國具體產(chǎn)業(yè)部門的產(chǎn)業(yè)政策；（4）干涉貸款項目的執(zhí)行；（5）金融事項方面的條件，如經(jīng)常性開支和設(shè)定采購捆綁條件；（6）干涉貸款項目的管理。在這六個層次中，（4）（5）（6）系項目貸款條件范疇，且（5）（6）實際已經(jīng)把觸角伸進了借款國的制度安排領(lǐng)域，（1）（2）（3）屬于非項目信貸，即政策貸款條件的范疇，反映出項目貸款與政策貸款條件有融合之趨勢。國際金融組織以經(jīng)濟援助為支點，借助條件性這一經(jīng)濟杠桿，參與援助目標國國內(nèi)決策的程度越來越高，這些政策的實施已經(jīng)違背不干涉成員國政治事務(wù)原則，且嚴重削弱借款國的經(jīng)濟主權(quán)。

與此同時，“條件性”還具有一定的強制性（coercive），具體表現(xiàn)為在貸款執(zhí)行效力上，一旦援助目標國不履行條件性協(xié)議或不能實際履行，援助組織即有權(quán)中止或威脅中止、削減或威脅削減援助。從國際法的意義上講，這屬于“經(jīng)濟性強制”措施。在某些時候使用經(jīng)濟強制措施是屬于合法的，但政策性貸款條件合法與否直接取決于強制目的，一旦強制目的偏離經(jīng)濟軌道，企圖干涉借款國的政治事務(wù)繼而構(gòu)成政治干預，則喪失合法性。國際輿論批評這些活動逾越了國際金融組織自身的業(yè)務(wù)權(quán)限，“條件性”的干預性和強制性特點有侵犯借款國主權(quán)之嫌，違背國際法上的不干涉原則致使國際金融組織經(jīng)濟援助深陷“條件性”的合法性危機。

二、傳統(tǒng)國際金融組織貸款“條件性”的一般考察

貸款條件性的表現(xiàn)形式各不相同，所體現(xiàn)的效力也有強弱之別，考察當前主要國際金融組織貸款協(xié)議條件的表現(xiàn)形式，主要有以下三類。

（一）國際貨幣基金組織（IMF）的“備用安排”（Stand-by Arrangement）

基于IMF的特殊地位和功能，決定了它的條件性具有獨特之處。目前IMF貸款采用“備用安排”的方式，貸款條件在備用安排中以“實施標準”（performance criteria）的形式出現(xiàn)。備用安排始創(chuàng)于1952年②，此后很快就成為IMF最主要信貸工具。IMF創(chuàng)設(shè)備用安排的一個重要因素也是由于早期IMF政策中條件的不確定性。

關(guān)于“備用安排”的性質(zhì)和效力問題，目前通說的觀點認為備用安排不是IMF與成員國之間的國際協(xié)議，備用安排不符合國際協(xié)議的實質(zhì)性要件。［7］在1979年基金執(zhí)行董事會的一次例會上，專門發(fā)布的“條件性標準”12條，指出備用安排并非國際協(xié)議，禁止在這類安排中使用“契約性語言”，此后，基金組織法律顧問約瑟夫·哥爾德專門撰文談基金條件性［8］，也贊同備用安排并非國際協(xié)議的觀點。由此，備用安排只是作為IMF的決議，IMF條件性對借款國的約束力不帶有法律上的強制性，當借款國沒有滿足IMF的備用安排的條件時，并不屬于違反國際義務(wù)的行為。

雖然備用安排不具有法律上強制效力，但并非說明備用安排就沒有任何的約束力。作為貸款前提條件的備用安排，其對成員國的約束力主要表現(xiàn)在，根據(jù)《IMF協(xié)定》第27條第一節(jié)a款，一旦會員國違反了條件性內(nèi)容的要求，IMF有權(quán)中止向借款國發(fā)放貸款。此外，IMF將非強制性的備用安排通過會員國的國內(nèi)立法把條件性作為國際借貸合同的生效要件，從而賦予其強制性效力，如區(qū)域多邊開發(fā)銀行和國際商業(yè)銀行在與借款國簽訂國際貸款協(xié)議時，將獲得IMF的備用安排作為其合同生效的先決條件，此類將不具有國際法上強制力的條件性納入強行法的做法是否適宜是當前面臨的一個新課題。

（二）國際貸款協(xié)議中的“先決條件”（Conditions Precedent）

除了上述的IMF條件以備用安排這種軟效力形式外，世界銀行、區(qū)域多邊開發(fā)銀行一般都將條件性內(nèi)容附屬于貸款協(xié)議等正式法律文件中，將條件性條款作為國際貸款協(xié)議的先決條件，為貸款人提供一定保障的先決條件是國際貸款協(xié)議中最常見且極為重要的條款。不過目前對先決條件的概念未有明確定義，對其內(nèi)涵和外延的劃定更為混亂，在一些著述中只要屬于“條件性”范疇，無論其為何形式都稱為先決條件，包括像IMF不屬于國際協(xié)議的備用安排。這是先決條件在廣義上的劃分，而此處我們討論的是狹義上的劃分，僅指在國際貸款協(xié)議中的先決條件條款。

對先決條件的性質(zhì)進行認定，將影響借貸雙方在貸款協(xié)議談判時的條件選擇。先決條件是國際貸款協(xié)議的生效條件還是作為發(fā)放貸款的履行條件，國內(nèi)外學者對先決條件的法律性質(zhì)看法不一。先決條件是英美法中使用的術(shù)語，在大陸法中相應(yīng)的概念是停止條件，與英美法的先決條件在意義上有一定分歧。國外一些學者的觀點認為先決條件是國際貸款協(xié)議的生效條件，在國際貸款協(xié)議中明確規(guī)定，只有當借款國滿足某些先決條件時，貸款協(xié)議才產(chǎn)生效力，借款人才有權(quán)申請貸款額度的發(fā)放。對此，我國學界還是傾向于將先決條件視為國際貸款協(xié)議的履行條件，而不是協(xié)議的生效條件，［9］即先決條件是規(guī)定貸款人發(fā)放貸款之前必須滿足的各項條件，貸款協(xié)議在協(xié)議各當事方簽署后即生效，各當事方的權(quán)利義務(wù)在協(xié)議生效后立即開始行使和履行，相應(yīng)的責任也立即產(chǎn)生。由此，先決條件只是一項承諾，先決條件的滿足與否，不影響貸款協(xié)議的生效，只是作為借款方申請發(fā)放貸款的授信條件。在國際貸款協(xié)議談判中，從貸款方的立場來看，并不希望把發(fā)放貸款的先決條件作為貸款協(xié)議的生效條件，這樣做會使借款方有機會控制貸款協(xié)議生效的時間。

不過，在先決條件實際無法滿足或無法在規(guī)定時間內(nèi)滿足的情況下，貸款人可以考慮豁免相關(guān)的先決條件，或?qū)⑾葲Q條件改為后續(xù)履行條件（即在貸款發(fā)放后一定時間內(nèi)滿足）。在事務(wù)中，如果借款人無法按時完成貸款協(xié)議的先決條件，其需要向貸款人提出先決條件豁免申請，［10］否則將被認定為一項違約事件。當然，不是所有的先決條件都可以豁免的，貸款人還需考慮相應(yīng)風險而后作出判斷。

（三）貸款協(xié)議中的“交叉條件”（Cross Conditionality）

交叉條件指的是借貸雙方在本貸款協(xié)議的條件中規(guī)定，以借款方滿足另一貸款協(xié)議中的貸款方所設(shè)條件作為本協(xié)議生效或提款的前提條件，即借款方未能遵守或履行另一貸款協(xié)議中貸款方所設(shè)定的貸款條件時，則視為貸款方未遵守貸款協(xié)議。在國際金融領(lǐng)域，交叉條款大多出現(xiàn)在世界銀行或IMF與其他區(qū)域多邊開發(fā)銀行的聯(lián)合融資的貸款協(xié)議中，如1977年，世界銀行向牙買加提供貸款時，其貸款條件之一就是以牙買加政府向IMF申請且獲得一定額度的備用安排為前提。

依據(jù)國際金融組織貸款條件引用方式的不同，可以將貸款交叉條件分為正式的貸款交叉條件和非正式的貸款交叉條件。［11］其中，普遍觀點認為，在正式的貸款交叉條件中，世界銀行將IMF所設(shè)置的貸款條件納入其決定是否與借款國簽訂貸款協(xié)議，或是否發(fā)放一次性或后續(xù)貸款的先決條件。因此，這種先決條件擴展了世界銀行的貸款條件，且IMF的備用安排通過世界銀行貸款協(xié)議的交叉引用，從而構(gòu)成國際協(xié)議的一部分，使弱約束力的“備用安排”實現(xiàn)“硬化”處理，這種具有連帶效應(yīng)的交叉條款安排使得非條約性質(zhì)的貸款條件獲得了法律約束力。根據(jù)相關(guān)研究來看，使用交叉條件合作的兩個國際金融組織，若兩者職能重合的區(qū)域越多，則意味著兩者在貸款條件方面進行交叉設(shè)定和強化的空間就越大，其實質(zhì)上也是以交叉強制守約的方式強化兩大國際金融組織各自貸款條件對借款國的約束力，這在一定程度上雖有利于保障貸款資金的有效利用和安全回收，但交叉條件的使用存在缺乏明確合法性依據(jù)的質(zhì)疑，且在《IBRD協(xié)定》和《IMF協(xié)定》中沒有明確規(guī)定對交叉條款的使用，由此缺乏正式的國際法依據(jù)。

三、亞投行貸款條件的設(shè)定依據(jù)

目前，在亞投行公布的正式文件中，《AIIB協(xié)定》和《AIIB條件通則》是涉及貸款條件最主要的兩個法律文件，為起草和談判合理有效的貸款條件提供法律依據(jù)。亞投行也是繼世界銀行1945年出臺《IBRD貸款條件通則》（IBRD General Conditions for Loans）之后，第二個發(fā)布貸款條件通則的多邊開發(fā)銀行。通過對各銀行協(xié)定和貸款條件通則的文本比較發(fā)現(xiàn)，協(xié)定中一般都以“conditions”和“terms”措辭來表達貸款條件規(guī)定［12］，而“conditions”和“terms”兩個措辭在表達內(nèi)容上有一定區(qū)別?！癱onditions”泛指所有與貸款條件有關(guān)的條件，包括貸款條件原則和一般性具體條件，如《AIIB協(xié)定》中融資條件所使用的“Terms and Conditions for Financing”，對貸款條件作出了原則性規(guī)定，作為整個亞投行貸款條件的基本準則，適用于所有貸款協(xié)議的“條件性”安排；而“terms”一般是指貸款協(xié)議中較為具體的金融條款，如《AIIB條件通則》中貸款條件所使用的“Loan Terms”，其貸款條件可選擇適用之。

（一）《AIIB協(xié)定》對貸款條件的原則性規(guī)定

根據(jù)《AIIB協(xié)定》第14條融資條件第1款的規(guī)定，銀行訂立貸款或擔保合同時所明確的條件應(yīng)依照本協(xié)定第13條規(guī)定的業(yè)務(wù)原則及本協(xié)定其他條款的規(guī)定，在制定上述條件的同時，還應(yīng)充分考慮保障銀行收益和財務(wù)狀況的需要。該條款對“條件性”的規(guī)定主要參考三個方面：其一，“條件性”應(yīng)以亞投行的各項業(yè)務(wù)原則為準；其二，本協(xié)定其他條款對“條件性”的限定；其三，保障銀行收益和財務(wù)所需。

首先，考察第13條銀行業(yè)務(wù)原則的具體規(guī)定，業(yè)務(wù)原則第2項規(guī)定銀行的業(yè)務(wù)應(yīng)主要是“特定項目”（specific projects）或“特定投資規(guī)劃”（specific investment programs）、“股權(quán)投資”（equity investment）和“技術(shù)援助”（technical assistance）。由此，“特定”（specific）一詞便是對項目和投資規(guī)劃條件性（即項目貸款條件和政策性貸款條件）所作的首要限定，“特定”指以亞投行第1條、第2條所規(guī)定的宗旨和職能為限，主要是對基礎(chǔ)設(shè)施及其他生產(chǎn)性領(lǐng)域的投資。值得注意的是，考察其他國際金融組織，尤其是世界銀行借助“特殊情勢例外”條款為政策性條件奠定了合法性基礎(chǔ)，實際上把業(yè)務(wù)活動滲透至借款國內(nèi)部的制度建設(shè)以及國際制度的安排中。而《AIIB協(xié)定》中對宗旨、職能和融資條件中并沒有“特殊情勢例外”的規(guī)定。業(yè)務(wù)原則第4項包括但不限于保護環(huán)境和社會影響方面的政策，關(guān)于環(huán)境和社會影響方面具體可參照亞投行發(fā)布的《環(huán)境與社會框架》；第5項和第6項的規(guī)定將市場融資不能和償債能力這幾個因素作為可選擇或同時作為貸款協(xié)議的先決條件；第7項是對融資風險的考慮；第8項是對“條件性”進行限制最重要的一項原則，即明確規(guī)定不管是普通業(yè)務(wù)或特別業(yè)務(wù)，銀行不應(yīng)對融資項目的貨物和服務(wù)采購進行國別限制。在此前各國際金融機構(gòu)協(xié)定中都沒有相關(guān)規(guī)定，而采購條件也是“條件性”被詬病的主要方面，一般貸款協(xié)議都會附加采購的國別限制，尤其是發(fā)達國家進行的捐贈和技術(shù)援助項目一般都會進行國別限制，即用貸款和技術(shù)援助換貿(mào)易。另一重要原則是第11項對“控制權(quán)”作出的明確規(guī)定，除了保護銀行投資需要外，銀行對其所投資的實體或企業(yè)不應(yīng)承擔任何管理責任，也不應(yīng)尋求對該實體或企業(yè)的控制權(quán)，這是對借款國自主性方面做出的重大突破。

其次，本協(xié)議的其他對“條件性”限制的條款包括：《AIIB協(xié)定》第1條和第2條在宗旨和職能上的限制，其最核心的就是“基礎(chǔ)設(shè)施”（infrastructure）和“其他生產(chǎn)性領(lǐng)域”兩個概念，而“其他生產(chǎn)性領(lǐng)域”這一概念可能會對“條件性”范圍的擴展提供一定空間。因此，亞投行應(yīng)在一定程度上對“條件性”范圍進行限制，包括職能上的限制性和業(yè)務(wù)范圍上的針對性，需要對“其他生產(chǎn)性領(lǐng)域”作出明確的或限制性解釋，使其有效杜絕“條件性”的過度干預，避免合法性危機；另外《AIIB協(xié)定》第31條規(guī)定的不干涉成員國政治事務(wù)原則，是指銀行及其行長、高級職員和普通職員不得干預任何成員的政治事務(wù)，也不得在決策時受任何成員政治特征的影響，決策只應(yīng)考慮經(jīng)濟因素，當然這里規(guī)定的“經(jīng)濟因素”也給“條件性”留下很大的談判空間。

最后，就是保障銀行收益和財務(wù)所需，這一規(guī)定其實質(zhì)包含了以上一些條款的規(guī)定，如對償債能力的考察、股權(quán)投資金額不得超過相關(guān)政策文件規(guī)定投資的一定比例，以及對有關(guān)貨幣風險最小化的政策規(guī)定等。

（二）《AIIB主權(quán)支持貸款條件通則》對貸款條件的選擇性規(guī)定

《AIIB條件通則》是較為具體條件性金融條款的一般選擇性規(guī)定。與《IBRD貸款條件通則》相比，《AIIB條件通則》雖在名稱上強調(diào)了“主權(quán)支持貸款”（Sovereign-backed Loans），但對比兩個貸款條件通則文本，實質(zhì)上其所適用的對象都是銀行與成員國或銀行與項目實施實體之間簽訂的貸款協(xié)議條款，且條款內(nèi)容大體一致。其中有一部分是修改和新增的條款，在貸款“條件性”的合法性和有效性方面有重大改善和突破。

其一，之所以《AIIB條件通則》是貸款條件性的一般選擇性條款，是因為《AIIB條件通則》第1條第2款就規(guī)定了其法律地位，即如果任何協(xié)定的任何條款與通則的某項條款不符，以法律協(xié)定條款為準。換言之，《AIIB條件通則》規(guī)定的條款不具有強制適用的效力，貸款協(xié)議可以選擇其中的條件安排并可根據(jù)不同需要進行修改和補充，這也充分體現(xiàn)了貸款協(xié)議的“條件性”談判遵守如國內(nèi)合同中的意思自治原則。

其二，《AIIB條件通則》在條件的設(shè)定上有一個重要的變化，即《AIIB條件通則》沒有使用《IBRD貸款條件通則》第2條提款條件中規(guī)定的“銀行的特別承諾”這一條款，即借款人依據(jù)與銀行協(xié)商的條件可請求銀行書面作出特別承諾，如果銀行或借款人日后終止或取消貸款，銀行也將支付合理費用的款項。《IBRD貸款條件通則》有多處條款使用“特別承諾”之表述，如《IBRD貸款條件通則》第7條第1款規(guī)定：借款人提出的取消貸款中，借款人可在通知銀行的情況下，取消任何一筆尚未提取的貸款余額，但借款人不得取消屬于特別承諾范圍內(nèi)的任何款項。筆者認為，《AIIB條件通則》沒有借鑒這一規(guī)定，是因為“特別承諾”為銀行或借款人之間約定的附加“條件性”提供了更明確的金融條款安排，用“特別承諾”可以另行約束借貸雙方的某些權(quán)利和義務(wù)，在貸款協(xié)議中引入此條款，實質(zhì)上是強化和細化對“條件性”實施作出的保障性安排，如果違反“特別承諾”，借款人將面臨違約而被要求提前還款或被中止發(fā)放貸款的風險。

其三，《AIIB條件通則》規(guī)定的是貸款協(xié)議中較為具體的金融條款，包括：提款的申請條件；貸款條件；項目執(zhí)行條款；消極擔保條款（negative pledge，也稱限制抵押條款）；貸款的取消、終止和加速還款條款（acceleration，即提前償付的條件）；仲裁條款；協(xié)議的生效和終止和其他條款規(guī)定。在實踐中，最為重要的也是較容易產(chǎn)生爭議的兩個條款是消極擔保條款和加速提前償付條款。值得注意的是，《AIIB條件通則》第6條第2款規(guī)定，銀行可暫停發(fā)放貸款中新增加的（c）項“Prohibited Practices”（禁止行為）情形，即如果借款人或擔保人或是項目實施實體從事與貸款收益使用相關(guān)的禁止行為，銀行可在任何時候決定暫停發(fā)放貸款。此條款可以理解為對《AIIB協(xié)定》第14條融資條件中應(yīng)考慮保障銀行收益配套的具體條件。對此，亞投行專門出臺了配套文件《有關(guān)禁止行為的政策》（Policy on Prohibited Practices），該文件制定了最高道德標準，并列舉了“禁止行為”的具體情形，包括脅迫、共謀、腐敗、欺詐、濫用資源、阻礙和盜竊行為，在今后的貸款協(xié)議中可根據(jù)貸款性質(zhì)自由協(xié)商選擇適用禁止行為的具體規(guī)定。

四、亞投行貸款條件的發(fā)展理路

國際貸款條件的歷史沿革與國際法的發(fā)展有著密切聯(lián)系，始于冷戰(zhàn)時期并發(fā)展起來的國際貸款條件，經(jīng)歷了國際法共處與合作的歷史發(fā)展階段，而當前國際社會正向“共贏”國際法邁進?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)為“共贏”國際法治實踐提供了平臺，同時催生了公正和高效的國際公共新產(chǎn)品，是國際法治轉(zhuǎn)型發(fā)展的重大機遇。筆者認為，亞投行的建立標志著多邊開發(fā)銀行發(fā)展的新時期，作為“一帶一路”建設(shè)融資的主要平臺，“共享共贏”國際法治思維最終將以國際貸款條件的具體內(nèi)容體現(xiàn)，貸款條件的合理設(shè)置關(guān)乎銀行和借款國投資項目的可持續(xù)發(fā)展。［13］

（一）亞投行貸款條件的理念轉(zhuǎn)向

“共贏”國際法包羅萬象，在道德和倫理進步方面比其他方面更為專注，且以人類繁榮為其終極目標。［1］“一帶一路”是包容性發(fā)展，涉及不同發(fā)展程度、不同社會制度和不同價值觀念的國家和地區(qū)的共同發(fā)展。為此，亞投行貸款條件應(yīng)以“共享共贏”國際法治理念為導向，實行“統(tǒng)一原則，共同參與，因時制宜”，在保障借款國的參與程度和自主性的同時，針對各國不同的發(fā)展狀況擬定貸款條件，使援助的項目更具可持續(xù)發(fā)展的能力，具體表現(xiàn)為三個兼顧。

1．兼顧系統(tǒng)性與關(guān)聯(lián)性。所謂條件系統(tǒng)性是指條件的設(shè)計和原則性規(guī)定方面有一套規(guī)范的體系，這些規(guī)則要適用于所有亞投行貸款項目，條件的系統(tǒng)性構(gòu)建既包括在程序上對條件形成的規(guī)定，也包括內(nèi)容上條件應(yīng)遵循的原則和具體指標的明確，即要把有關(guān)亞投行貸款項目的共性內(nèi)容進行歸納、總結(jié)作為通用條件，如《AIIB條件通則》對具體的金融條款作出系統(tǒng)的規(guī)定和《AIIB協(xié)定》第13條件業(yè)務(wù)原則中規(guī)定的市場融資不能、環(huán)境因素等構(gòu)成條件系統(tǒng)性的一部分。目前，IMF執(zhí)行董事會于1979年制定了《貸款條件指南》（IMF Guidelines on conditionality），共有12條，對貸款條件和貸款程序作了更為細致的規(guī)定，之后于2002年和2009年進行兩次修訂，內(nèi)容上雖沒有實質(zhì)性的改變，但這也是IMF“條件性”改革和規(guī)范化進程的重要發(fā)展，故亞投行還需要在條件程序方面作出進一步規(guī)范。

關(guān)聯(lián)性是貸款條件談判所關(guān)注的重要內(nèi)容，條件需與項目或政策的發(fā)展性宗旨和目的具有密切相關(guān)性。與投資貸款相比，政策性貸款著眼于市場體系、社會政策以及公共部門資源管理改革等結(jié)構(gòu)性內(nèi)容，與發(fā)展性宗旨并無直接的關(guān)聯(lián)性，這也是世界銀行政策性貸款飽受批評的主要原因。為此，亞投行進行的貸款項目一般都是作為國內(nèi)公共財政性質(zhì)的重大項目，關(guān)聯(lián)性主要是對條件性的內(nèi)涵和外延進行限定，需在符合亞投行宗旨和職能的前提下，亞投行貸款條件須與申請的項目目標、政策目標方面與國家、行業(yè)和地區(qū)的發(fā)展戰(zhàn)略，以及受益需求群體之間有較高的相符程度。如果以條件關(guān)聯(lián)性作為一級指標，那么，條件關(guān)聯(lián)性的二級指標是對與亞投行貸款政策關(guān)聯(lián)性和國內(nèi)政策關(guān)聯(lián)性的考察，而條件關(guān)聯(lián)性的三級指標是國內(nèi)政策中國家政策、行業(yè)政策和地區(qū)需求之間的關(guān)聯(lián)性。

2．兼顧自主性與靈活性。條件自主性包括程序上的自主性和內(nèi)容上的自主性：程序上，首先由借款國根據(jù)自己的國內(nèi)需求和相關(guān)經(jīng)濟、社會狀況擬定適當?shù)捻椖坑媱澓驼叽胧┘唇杩顕鴩鴦e戰(zhàn)略計劃書，連同貸款申請一并提交亞投行，這取代了傳統(tǒng)的國際金融組織與借款國直接進行條件談判的程序，亞投行對借款國自擬條件承諾實施的國別戰(zhàn)略計劃進行實質(zhì)性評審其可行性，此評審過程是一個較為關(guān)鍵的步驟，這需要對其戰(zhàn)略安排、條件的合理性、材料的真實性等因素進行考察。亞投行如果認為借款國自擬條件安排不符合其宗旨或不具有充分合理性，可駁回借款國申請或就相關(guān)方面進一步協(xié)商談判。這與借款國向IMF提交的意向書相似，但不同之處在于亞投行主要是對條件的相關(guān)性和效果性進行評估，而不會增加不具有相關(guān)性內(nèi)容的條件，條件內(nèi)容仍是以借款國自我約束和完善為前提。內(nèi)容上，一個方面主要是條件的合法性問題，要嚴格禁止干涉成員國政治事務(wù)和遵守經(jīng)濟主權(quán)原則；另一個方面是涉及受援助國的所有權(quán)、主導權(quán)和參與權(quán)問題，使借款國保留對項目財政和管理的控制權(quán)。［14］

在條件提出的自主性方面就可體現(xiàn)其靈活性，此外，靈活性還應(yīng)體現(xiàn)在貸款協(xié)議簽署之后，如果借款國沒有完成條件中所預定的指標，這將會導致銀行中止發(fā)放貸款或引發(fā)違約情形條款而需提前償還貸款，此時亞投行可借鑒IMF“簽訂—執(zhí)行—中止—再談判”重復循環(huán)模式的靈活處理方法，不能完成條件不必然中止發(fā)放貸款或引起違約情況下的提前償債，因為一些項目建設(shè)如果資金出現(xiàn)斷裂，則可能造成較大的損失。因此，可視條件完成的指標和貸款項目的性質(zhì)來決定是先中止貸款發(fā)放再進行條件談判，還是仍繼續(xù)發(fā)放貸款，同時與借款國進行條件的進一步談判，這需要亞投行以更加包容的態(tài)度來靈活性處理貸款條件的安排。

3．兼顧效果性與合規(guī)性。效果性是指條件的實施除應(yīng)考慮貸款項目預期的直接效果外，還應(yīng)考慮條件的實施后期可能會帶來的經(jīng)濟影響，包括對借款國經(jīng)濟發(fā)展的影響和財政安全的影響；社會影響，包括公益影響、扶助影響和擴散效應(yīng)；環(huán)境影響，包括環(huán)境改善效果、環(huán)境安全影響和節(jié)能減排效果。例如：針對能源基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)貸款可將節(jié)能、減排所完成的指標因素作為貸款“條件性”條款。

合規(guī)性是亞投行貸款協(xié)議條件的內(nèi)容應(yīng)符合借款國國內(nèi)的有關(guān)法律法規(guī)和其他國際協(xié)議，以及國際條約和宣言。［15］例如，2005年簽署的《關(guān)于援助有效性的巴黎宣言》中提出所有權(quán)、和諧、合作、成果與共同責任五項原則和12項具體指標，被學術(shù)界稱為“巴黎規(guī)則”，這些規(guī)定也是實行“條件性”的前提條件。此外，亞投行貸款條件形成過程和內(nèi)容的透明度問題，涉及上述自主性中提到的對借款國自擬條件的評審，是采取機密的內(nèi)部評審機制還是采取公開的外部評審機制，可根據(jù)借款國自愿申請是否公開原則為主，這需要在條件形成的程序中作出具體規(guī)定，這樣以提高透明度來保證其合法性。

（二）亞投行貸款條件的形式選擇

從“條件性”的形式上看，“條件性”會以多種形式出現(xiàn)在國際貸款中，大致有三種情況，即IMF特有的不具有國際協(xié)議屬性的“備用安排”、其他多邊開發(fā)銀行國際貸款協(xié)議中的“先決條件”、涉及兩個貸款協(xié)議中的“交叉條件”。亞投行貸款“條件性”選擇哪種形式更為妥當?

亞投行采用IMF“備用安排”式條件顯然不妥，因為IMF貸款具有“臨時性”和“周轉(zhuǎn)性”，主要針對的是解決成員國國際收支不平衡的短期貸款，同時，“備用安排”并非正式的國際貸款協(xié)議，在借款國違約的情況下沒有強制執(zhí)行力，雖然有可中止繼續(xù)發(fā)放貸款的強制效力，但對組織實際造成的資金損失難以補救。不過“備用安排”的靈活性特點可值得亞投行貸款條件借鑒，1952年IMF創(chuàng)設(shè)備用安排的一個重要因素是由于早期IMF政策中條件的不確定性，在成員國無法達到條件性指標時，并不構(gòu)成對國際協(xié)議的違約，而是可與IMF繼續(xù)進行下一輪“條件性”安排的談判。

“先決條件”是目前最為常見的條件形式，亞投行貸款條件作為貸款協(xié)議中的先決條件更為適宜，具備法律一般屬性的國際貸款協(xié)議具有法律約束力，形式上較為規(guī)范和穩(wěn)定，但缺乏一定的靈活性。如果借款國不能滿足協(xié)議中的先決條件，可能會導致違約情形，在上述對“先決條件”的效力問題探討上，目前國際社會上沒有統(tǒng)一的定性，有些將其視為協(xié)議的生效條件，我國普遍的觀點則認為先決條件不影響協(xié)議的效力，只是作為申請銀行是否發(fā)放貸款的條件。對此筆者認為，可將貸款條件進行細化，具體可分為貸款融資的適用條件、貸款協(xié)議的生效條件和貸款的支付條件。其中，融資需求、市場融資不能作為貸款融資的適用條件；償債能力和環(huán)境因素一般可作為貸款協(xié)議的生效條件；政策性方面由于具有長期性和階段性，可作為貸款的支付條件。

“交叉條件”在實踐中主要出現(xiàn)在世界銀行和IMF貸款協(xié)議中，由西方大國所主導的這兩個機構(gòu)被視為經(jīng)濟援助的姊妹機構(gòu)，而研究交叉條款的意義主要在于《AIIB協(xié)定》第1條宗旨中提到的與其他多邊和雙邊開發(fā)機構(gòu)緊密合作，推進區(qū)域合作與發(fā)展。目前，世界銀行、IMF等國際金融機構(gòu)都已經(jīng)表示與亞投行合作的意愿，現(xiàn)已與亞投行建立了臨時秘書處進行工作聯(lián)系，未來將在項目融資、能力建設(shè)、知識共享、技術(shù)援助、人員交流和培訓等方面展開合作。由此，亞投行與世界銀行、IMF或是其他區(qū)域多邊開發(fā)銀行進行合作時，主要是進行聯(lián)合融資和平行融資，因此介于此類交叉條件直接會產(chǎn)生擴大亞投行職能范圍的效果，應(yīng)謹慎考慮適用于亞投行貸款協(xié)議條件的安排，嵌入“交叉條款”可能會導致產(chǎn)生合法性危機。

總之，傳統(tǒng)國際金融組織在進行經(jīng)濟援助時，用治理經(jīng)濟問題的法律手段日益擴大到對政治根源的考量，世界銀行和IMF貸款條件的變化和發(fā)展正說明了這一點。針對由西方主導的傳統(tǒng)國際金融機構(gòu)貸款條件性存在的合法性和有效性問題，需對其貸款條件進行必要的修正或改革。作為標志性的由中國“研發(fā)”的國際公共產(chǎn)品，并由發(fā)展中國家主導的亞投行，在一定程度上承載了中國的智慧與包容，同時應(yīng)肩負起向“共贏”國際法的歷史使命。

注釋：

①即禁止干涉成員國政治事務(wù)原則是國際法的一項基本原則。

②IMF于1952年8月第一次批準比利時關(guān)于備用安排的申請。

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