我國涉外一般侵權(quán)法律適用的現(xiàn)狀、特點及改進建議
——基于93份裁判文書的實證分析

20世紀國際私法的發(fā)展變革中，侵權(quán)沖突法被視為最動蕩不寧的領(lǐng)域。當代國際私法大多走向了以“規(guī)則”而非“方法”為導(dǎo)向的立法體系，侵權(quán)沖突法亦不例外。［1］2010年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱“《法律適用法》”）順應(yīng)國際私法的發(fā)展趨勢，開創(chuàng)性地將意思自治原則引入涉外侵權(quán)法律適用，建立了意思自治原則、屬人法原則和侵權(quán)行為地法原則三位一體的現(xiàn)代涉外一般侵權(quán)法律適用制度，具有里程碑意義。然而，由于規(guī)定過于抽象，有關(guān)理論爭議和實務(wù)操作障礙仍亟待解決。［2］我國已有研究大多停留在理論層面，因此，本文運用實證方法，對2011年以來援引《法律適用法》第44條的裁判文書進行檢索和統(tǒng)計，分析我國涉外一般侵權(quán)法律適用的司法運行效果及存在的問題，并提出相應(yīng)的改進建議。

一、涉外一般侵權(quán)法律適用的樣本分析與司法現(xiàn)狀

（一）樣本的選擇

本文調(diào)研的樣本，均來自中國裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)庫。①檢索條件為：“法律依據(jù)”限定為“《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條”，“按關(guān)鍵詞篩選”限定為“侵權(quán)行為”。根據(jù)上述條件檢索到2011—2016年間共109份裁判文書，其中不相關(guān)的裁判文書5份，重復(fù)的裁判文書11份，最終收集到93份關(guān)于涉外一般侵權(quán)案件的裁判文書，并以此作為本文實證研究的有效樣本。

（二）司法現(xiàn)狀

1.涉外一般侵權(quán)案件的類型。93份有效樣本包括涉外案件48件，涉港澳臺案件44件（其中涉港案件22件，涉澳案件12件，涉臺案件10件），有1份裁判文書未提供相關(guān)信息。根據(jù)統(tǒng)計，涉外一般侵權(quán)案件以涉外案件為主，占51.61%，改變了以往涉港澳臺案件為主的局面。值得注意的是，我國現(xiàn)階段的涉外一般侵權(quán)案件，常常是法律上涉外、文化上不涉外。［3］48件涉外案件中，非華裔外國人之間的侵權(quán)案件僅為1件，至少有一方是中國內(nèi)地當事人的案件為47件，占涉外案件的97.92%。（見表1）

表1 涉外案件當事人類型統(tǒng)計

2.涉外一般侵權(quán)案件的數(shù)量。2011年和2012年，涉外一般侵權(quán)案件數(shù)量并不多，2011年為零，2012年僅4件。究其原因，一方面，《法律適用法》于2011年4月1日正式實施，新法實施時間不長；另一方面，中國裁判文書網(wǎng)于2013年7月1日正式上線，但直至2014年1月1日全國才正式啟用，2014年之前的數(shù)據(jù)難免遺漏。通過統(tǒng)計近年數(shù)量，2013年為13件，2014年為23件，2015年達到最高36件，而2016年案件數(shù)量有所回落，為17件?？傮w而言，在2011—2016年期間，涉外一般侵權(quán)案件數(shù)量呈現(xiàn)逐年遞增的趨勢。

3.涉外一般侵權(quán)案件的地域分布?？傮w而言，樣本案件來源較為廣泛。93份有效樣本來源于17個省（直轄市），分布在我國東中西部地區(qū)。東部地區(qū)（廣東、江蘇、山東、浙江、北京、福建、天津、遼寧、海南、上海）案件數(shù)量為74件，所占比例為79.57%；中部地區(qū)（河南、吉林、湖北）為7件，所占比例為7.53%；西部地區(qū)（新疆、四川、廣西、云南）為12件，所占比例為12.9%。由此可知，東部地區(qū)的案件數(shù)量占涉外一般侵權(quán)案件的主要部分。涉外一般侵權(quán)案件總數(shù)排名前四：廣東（41件）、新疆（7件）、福建（6件）和江蘇（6件）。廣東領(lǐng)先優(yōu)勢很明顯，所占比例為44.09%，遙遙領(lǐng)先其他各?。ㄖ陛犑校?。廣東案件高發(fā)的原因在于：粵港澳三地毗鄰，交流密切，經(jīng)濟貿(mào)易往來頻繁，容易產(chǎn)生侵權(quán)糾紛。在廣東41件涉外一般侵權(quán)案件中，涉港案件14件，涉澳案件12件，涉臺案件4件，涉外案件11件，其中涉港澳案件共26件，所占比例為63.61%。需要特別說明的是，新疆的7件案件中，5件均為德國的阿迪達斯公司與住所地在新疆的不同自然人之間的侵害商標權(quán)糾紛。

4.涉外一般侵權(quán)案件的案由分布。民事案件案由是民事案件名稱的重要組成部分，反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)，是將訴訟爭議所包含的法律關(guān)系進行的概括，也是人民法院進行民事案件管理的重要手段。統(tǒng)計結(jié)果顯示（見表2），93件有效樣本共涵蓋9種二級案由?！扒謾?quán)責任糾紛”（33.33%）為最主要的案由，而其中“機動車交通事故責任糾紛”所占比例高達20.43%；其后分別為“與公司有關(guān)的糾紛”（16.13%）、“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”（15.05%）。

表2 涉外一般侵權(quán)案件案由分布表

二、涉外一般侵權(quán)法律適用的特點

通過對我國涉外一般侵權(quán)案件的宏觀認識和把握，可以看出我國涉外一般侵權(quán)案析的總體情況。本部分將結(jié)合個案反映的問題，總結(jié)我國涉外一般侵權(quán)法律適用的特點。

（一）一般侵權(quán)法律適用規(guī)則的擴大化適用

關(guān)于涉外一般侵權(quán)的法律適用，《法律適用法》第44條規(guī)定：“侵權(quán)責任，適用侵權(quán)行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！睂嵺`中，第44條存在擴大化適用的情形，表現(xiàn)為法院對兩類關(guān)系的處理不當：一是特殊侵權(quán)規(guī)則與一般侵權(quán)規(guī)則之間的關(guān)系；二是特別法與一般法之間的關(guān)系。

1.特殊侵權(quán)規(guī)則與一般侵權(quán)規(guī)則之間的關(guān)系?！斗蛇m用法》確立了我國現(xiàn)代涉外侵權(quán)法律適用制度，第44條為一般侵權(quán)法律適用規(guī)則，處于核心地位。此外，第45條“產(chǎn)品責任”、第46條“人格權(quán)”和第50條“知識產(chǎn)權(quán)”為特殊侵權(quán)法律適用規(guī)則。實踐中，法院處理特殊侵權(quán)規(guī)則與一般侵權(quán)規(guī)則之間的關(guān)系時，不當處理可能引發(fā)適用錯誤，以“商標權(quán)侵權(quán)”和“人格權(quán)侵權(quán)”為典型。

關(guān)于商標權(quán)侵權(quán)案件?！斗蛇m用法》第50條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律?！庇纱丝芍?，商標權(quán)侵權(quán)的法律適用，屬于法律規(guī)定的特殊情形，應(yīng)當適用《法律適用法》第50條。分析法條，第50條與第44條存在以下區(qū)別：（1）關(guān)于選擇法律的范圍，前者僅限于法院地法，后者并無限制；（2）當事人未達成選法合意時，前者規(guī)定適用被請求保護地法，而后者規(guī)定適用共同經(jīng)常居所地法，無共同經(jīng)常居所地時，則適用侵權(quán)行為地法。

在93份有效樣本中，侵害商標權(quán)糾紛案件共13件，所占比例為13.98%，僅次于機動車交通事故責任糾紛案件（20.43%）。13件案件均以中國法律為準據(jù)法，共涉及三種法律選擇方法，即“意思自治原則”（4件），“侵權(quán)行為地法”（6件），“最密切聯(lián)系原則”（3件）。 雖然上述案件最終均以中國法律為準據(jù)法，與適用第50條相比，判決結(jié)果并無不同，然而，由于法律適用錯誤，實踐中容易造成同案不同判，“陳碧波與阿迪達斯有限公司侵害商標權(quán)糾紛案”②即為典型。該案二審法院認為：“本案是涉外商標侵權(quán)糾紛，雙方當事人均選擇適用中華人民共和國法律，根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條的規(guī)定，本案適用中華人民共和國法律作為處理本案糾紛的準據(jù)法?！庇捎诒徽埱蟊Ｗo地與法院地均在中國，法律適用結(jié)果并無不同。若當事人選擇法院地法以外的法律，根據(jù)第50條選擇無效，而根據(jù)第44條則有效。此外，當事人未達成選法合意時，如果侵權(quán)行為地與被請求保護地不一致，適用第44條抑或第50條，將導(dǎo)致適用不同國家或地區(qū)的法律。

關(guān)于人格權(quán)侵權(quán)案件。《法律適用法》第46條規(guī)定：“通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律?！痹?3份有效樣本中，人格權(quán)侵權(quán)案件5件，所占比例為5.38%，其中一般人格權(quán)糾紛2件、名譽權(quán)糾紛2件、肖像權(quán)糾紛1件。

以“廈門紫翔電子科技有限公司、王保清與陳青青名譽權(quán)糾紛案”③為例，法院認為：“本案侵權(quán)行為發(fā)生后，各方對法律適用沒有約定，應(yīng)當適用侵權(quán)行為地法律，故本案適用中華人民共和國法律。依據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條之規(guī)定，判決如下……”本案中，法院根據(jù)第44條適用侵權(quán)行為地法，并對當事人意思自治予以說明，然而，第46條不允許意思自治。因此，如果當事人達成選法合意，法院適用第44條將不當擴大意思自治的適用范圍，導(dǎo)致法律適用錯誤。

2.特別法與一般法之間的關(guān)系。根據(jù)《法律適用法》第2條，其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“《解釋（一）》”）對此進一步強調(diào)：“涉外民事關(guān)系法律適用法與其他法律對同一涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)定不一致的，適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定，但《中華人民共和國票據(jù)法》《中華人民共和國海商法》《中華人民共和國民用航空法》等商事領(lǐng)域法律的特別規(guī)定以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律的特別規(guī)定除外。”然而，實踐中，在“特別規(guī)定”的情況下，部分法院仍適用《法律適用法》第44條，以“海事海商糾紛”為典型。

以“陳榕勝訴黃海燕、朱明凱、珠海市粵潮海陸運輸有限公司船舶碰撞損害責任糾紛案”④為例，法院認為：“各方當事人均選擇適用中華人民共和國內(nèi)地法律，根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條關(guān)于‘侵權(quán)責任，適用侵權(quán)行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議’的規(guī)定，本案實體處理適用中華人民共和國內(nèi)地法律?！北景缸罱K適用當事人選擇的法律，即中國法。然而，關(guān)于船舶碰撞損害責任糾紛，1992年《中華人民共和國海商法》（以下簡稱“《海商法》”）不允許當事人意思自治，第273條第1款規(guī)定：“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律?！币虼?，應(yīng)當適用侵權(quán)行為地法（澳門法）。本案屬于法律適用錯誤，不當擴大了意思自治原則的適用范圍。

（二）裁判文書說理不充分，法律推理過程錯誤

涉外民商事裁判文書作為涉外案件裁判過程及結(jié)果的載體，是涉外審判活動的綜合體現(xiàn)，是對案件全部審判過程的客觀反映和理性總結(jié)，體現(xiàn)了法官的辦案質(zhì)量、司法水平與判案能力，是國際社會了解內(nèi)國司法的一個重要窗口。［4］根據(jù)《法律適用法》第44條，從法律選擇方法來看，順序依次為：意思自治原則、共同經(jīng)常居所地法、侵權(quán)行為地法。93份有效樣本共涉及十種情形（見圖1）。統(tǒng)計結(jié)果顯示，涉外一般侵權(quán)案件運用最多的是“侵權(quán)行為地法”，有52件，所占比例為55.91%；其次為意思自治原則，有20件，所占比例為21.51%。需要說明的是，“未提及法律選擇方法”是指法院直接援引第44條進行裁判，沒有說明適用法律的理由；“侵權(quán)行為地法和意思自治原則”是指重疊適用侵權(quán)行為地法和意思自治原則；“侵權(quán)行為地法或共同經(jīng)常居所地法”是指僅說明當事人未達成選法合意，便援引第44條直接裁判，沒有說明適用“共同經(jīng)常居所地法”抑或“侵權(quán)行為法”。

分析個案可知，我國裁判文書存在說理不充分，法律推理過程錯誤，這不利于實現(xiàn)司法公平。（1）缺乏選法理由，直接援引法條作出裁判。（2）說理過于簡單、法律推理過程混亂。在我國的司法實踐中，裁判文書援引第44條時，說理過于簡單，法律推理混亂，任意性較大。法律推理混亂往往是因為對涉外一般侵權(quán)法律基本概念的認知混亂，也極易導(dǎo)致裁判錯誤。通過分析裁判文書，這種概念的辨析、認知錯誤主要表現(xiàn)為以下幾個方面。

一是適用第44條中不存在的系屬公式。以“刑國紅、馬英梅與阿迪達斯有限公司商標權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”⑤為例，法院認為：“依照《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條的規(guī)定，本案雙方當事人未協(xié)議選擇適用法律，應(yīng)適用侵權(quán)行為地法律。而本案被告侵權(quán)行為地在我國新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市，且本案雙方當事人對本案適用中華人民共和國法律不持異議，按照最密切聯(lián)系原則，本案應(yīng)當適用我國法律作為準據(jù)法。”本案屬于侵害商標權(quán)糾紛，應(yīng)適用《法律適用法》第50條，該判決屬于法律適用錯誤。法院的法律推理過程如下：當事人沒有選擇法律，應(yīng)當適用侵權(quán)行為地法（中國法），而當事人對適用中國法無異議；根據(jù)最密切聯(lián)系原則，本案應(yīng)當適用中國法。事實上，第44條已對涉外一般侵權(quán)法律適用作出規(guī)定，最密切聯(lián)系原則不適用于涉外一般侵權(quán)領(lǐng)域。

圖1 涉外一般侵權(quán)案件中法院適用的法律選擇方法

《法律適用法》第2條第2款規(guī)定：“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！庇纱丝梢?，在我國，最密切聯(lián)系原則只是一項補充性原則。關(guān)于如何理解我國的最密切聯(lián)系原則，《法律適用法》的立法參與者對此進行了解讀。從各國的規(guī)定來看，最密切聯(lián)系原則包含三層含義：確定適用的法律應(yīng)當與該涉外民事關(guān)系具有最密切聯(lián)系；確定適用的法律與該涉外民事關(guān)系不具有最密切聯(lián)系的，則適用與該涉外民事關(guān)系具有最密切聯(lián)系的法律；法律對涉外民事關(guān)系法律適用問題沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。上述內(nèi)容，各自獨立且相輔相成。第一層含義是確定各種涉外民事關(guān)系法律適用的指導(dǎo)思想，第二層和第三層含義則為不同條件下的補救條款。由于采取第二層含義，將影響民事主體、婚姻家庭、物權(quán)、債權(quán)等法律適用的確定性，且對于最密切聯(lián)系原則的不同理解，也很可能導(dǎo)致法律適用錯誤，因而，最終保留第三層含義，其他兩層含義在立法過程中予以刪除。［5］由此可知，《法律適用法》在明確規(guī)定的情況下，最密切聯(lián)系原則并無適用空間。

二是部分裁判文書重疊適用第44條中連接點所指引的準據(jù)法。以“adilsaeedmohammedabdalla與王懷英、武漢盛源汽車客運有限公司機動車交通事故責任糾紛案”⑥為例，法院認為:“《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條規(guī)定：‘侵權(quán)責任，適用侵權(quán)行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！斒氯嗽谏姘甘鹿拾l(fā)生后未協(xié)商選擇適用法律，當事人經(jīng)常居住地以及本案侵權(quán)行為地均在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，本案應(yīng)適用中華人民共和國法律?！北景钢?，當事人沒有達成選法合意，法院最終重疊適用“共同經(jīng)常居所地法”和“侵權(quán)行為地法”。然而，根據(jù)國際私法基本理論對沖突規(guī)范的分類，《法律適用法》第44條屬于有條件的選擇適用的沖突規(guī)范。所謂有條件的選擇適用的沖突規(guī)范，是指系屬中有兩個或兩個以上的連接點，但只允許依順序或有條件地選擇其中之一來調(diào)整某一國際民商事關(guān)系的沖突規(guī)范。［6］(P93-94)與重疊適用的沖突規(guī)范不同，第44條必須依照“意思自治原則”“共同經(jīng)常居所地法”“侵權(quán)行為地法”的順序依次適用，同一法律關(guān)系不能同時適用兩個或兩個以上的連接點所指引的準據(jù)法,根據(jù)圖1的統(tǒng)計分析，部分法院援引第44條時，重疊適用侵權(quán)行為地法和意思自治原則（1件）、侵權(quán)行為地法和共同經(jīng)常居所地法（4件）。雖然判決結(jié)果并無不同，但法律推理過程錯誤，不利于維護司法公信力。

三是未對“經(jīng)常居所地”進行認定?！敖?jīng)常居所地”為國際私法中特有的法律概念，法院應(yīng)當予以審查。統(tǒng)計結(jié)果顯示，暫未發(fā)現(xiàn)有裁判文書對“經(jīng)常居所地”進行認定。統(tǒng)計結(jié)果顯示（見圖1），在93份有效樣本中，適用“共同經(jīng)常居所地法”的裁判文書為2件，裁判文書僅提及當事人有共同經(jīng)常居所地，便直接援引法條作出裁判。另外，52份裁判文書適用“侵權(quán)行為地法”，只有8份裁判文書對當事人意思自治以及共同經(jīng)常居所地的情況予以說明。遺憾的是，關(guān)于“經(jīng)常居所地”的認定，其說理非常簡單，表述也幾乎相同，只提及當事人沒有共同經(jīng)常居所地。以“李荔基與李宗林、李宗鵬侵權(quán)責任糾紛案”⑦為例，法院認為：“本案系侵權(quán)責任糾紛。根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條‘侵權(quán)責任，適用侵權(quán)行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議’的規(guī)定，由于本案侵權(quán)行為發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，且當事人沒有共同經(jīng)常居所地，也沒有協(xié)議選擇適用法律，故本案適用中華人民共和國法律調(diào)整。”

《法律適用法》創(chuàng)新性地以經(jīng)常居所地為主要連結(jié)點，一改以前我國涉外民事關(guān)系中屬人法多樣化的狀況。在某種程度上，經(jīng)常居所地法完全取代了住所地法，并部分地取代國籍國法，逐步簡化了屬人法。［7］《法律適用法》沒有關(guān)于“經(jīng)常居所地”的含義，《解釋（一）》第15條規(guī)定：“自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認定為《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外?！痹诖酥?，1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）以及2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）分別界定了“經(jīng)常居住地”，《民通意見》第9條規(guī)定：“公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治病的除外?！薄睹裨V解釋》）第4條也有類似規(guī)定：“公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外。”由此可知，《解釋（一）》一方面繼承了我國傳統(tǒng)法律（即《民通意見》以及《民訴解釋》）對經(jīng)常居住地“連續(xù)居住1年以上”的評估期限的要求，另一方面“作為其生活中心的地方”又使該規(guī)則保持一定的彈性。［7］此外，《解釋（一）》的“但書”規(guī)定將“就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形”排除在外。因此，“經(jīng)常居所地”作為國際私法上特有的法律概念，在涉外一般侵權(quán)案件中，涉及經(jīng)常居所地法時，法院應(yīng)當結(jié)合案件事實對“經(jīng)常居住地”具體認定。

四是“意思自治原則”的法律適用存在問題。隨著侵權(quán)行為類型的多樣化，傳統(tǒng)侵權(quán)責任的歸責原則從過錯責任發(fā)展到過錯推定，甚至是無過錯責任，侵權(quán)法維護侵權(quán)行為地的社會秩序和公共利益的功能不斷減弱，保護公民權(quán)利和補償受害人損害的功能日漸突出。［8］侵權(quán)法的賠償功能強化了其私法性質(zhì),凸顯了當事人自由處分權(quán)，當事人在涉外侵權(quán)中有權(quán)選擇法律便水到渠成,立法者和法官專屬的法律選擇權(quán)在一定范圍內(nèi)交到當事人手中。［2］根據(jù)圖1可知，有20份裁判文書適用意思自治原則，且均選擇適用中國法，所占比例為21.51%。這說明意思自治原則是涉外一般侵權(quán)的重要原則，理應(yīng)在裁判文書中進行說理并確認。

司法現(xiàn)實并非如此。（1）大部分裁判文書沒有說明當事人有無選法合意。例如，適用“侵權(quán)行為地法”的52份裁判文書中，37份裁判文書均未作任何說明。根據(jù)《法律適用法》第44條，意思自治原則是涉外一般侵權(quán)領(lǐng)域中確定準據(jù)法的首要原則，法院在審理過程中首先應(yīng)當審查當事人在訴訟中有無選法合意。因此，適用“共同居所地法”或“侵權(quán)行為地法”之情形，裁判文書應(yīng)當對當事人有無選法合意予以說明。（2）大部分裁判文書“先確定侵權(quán)行為地在中國，再表述合意選擇中國法”［9］。以“葉惠敏與陳礎(chǔ)威損害公司利益責任糾紛案”⑧為例，法院認為：“《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條規(guī)定：‘侵權(quán)責任，適用侵權(quán)行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。’本案侵權(quán)行為地為北京市西城區(qū)，侵權(quán)行為地法律為中華人民共和國法律，且葉惠敏及陳礎(chǔ)威在一審審理中均表示本案適用中華人民共和國法律，故一審法院以中華人民共和國法律作為審理本案的準據(jù)法，處理正確?！保?）《解釋（一）》第8條第2款的適用未得到重視?！督忉專ㄒ唬返?條第2款規(guī)定：“各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認定為當事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系使用的法律做出了選擇?！痹谒痉▽嵺`中，該條并未得到重視。以“謝曉青與李迪損害公司利益責任糾紛案”⑨為例，原被告雖然未明示選擇適用中國法，但在庭審中均援引了中國法且未提出法律適用異議，因此，應(yīng)屬于當事人達成選法合意的情形。而法院認為：“本案被告的國籍為美國，本案屬于涉外損害公司利益責任糾紛?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條規(guī)定：‘侵權(quán)責任，適用侵權(quán)行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！虍斒氯宋醇s定處理本案實體問題所適用的法律，原告主張侵權(quán)行為發(fā)生在中華人民共和國域內(nèi)，而雙方的經(jīng)常居所地均在中華人民共和國域內(nèi)，故本案應(yīng)適用中華人民共和國實體法。”本案中，法院認為當事人未達成選法合意，最終重疊適用侵權(quán)行為地法和共同經(jīng)常居所地法。由于適用侵權(quán)行為地法、共同經(jīng)常居所地法和意思自治原則均指向中國法，因此若判決結(jié)果并無不同。然而，本案屬于法律推理錯誤，在三者指向的法律不一致時，則有損司法公正性。

三、改進建議

《法律適用法》第44條確立了我國現(xiàn)代涉外一般侵權(quán)法律適用制度，具有里程碑意義。對援引《法律適用法》第44條的93份有效裁判文書的實證研究表明，我國涉外民商事審判實踐中涉外一般侵權(quán)法律適用的司法中大部分裁判文書法律推理過程混亂且缺乏選法理由，直接影響了判決的公正性和權(quán)威性。其原因既有審判主體缺乏國際私法法律選擇意識，也有涉外基本概念辨析認知錯誤。鑒于此，筆者提出以下改進建議。

（一）完善細化涉外一般侵權(quán)法律適用規(guī)則

《法律適用法》第44條規(guī)定過于原則、簡單，缺乏可操作性，無法滿足我國涉外民商事審判工作的需要，為法官預(yù)留了較大的自由裁量空間，直接影響法律適用的正確性。因此，一方面，未來立法及司法解釋應(yīng)進一步細化原則性規(guī)定、增加法律規(guī)定的清晰度，從而有效指導(dǎo)司法實踐；另一方面，我國應(yīng)借鑒國外立法經(jīng)驗以彌補現(xiàn)有規(guī)定的不足。以意思自治原則為例，事后選擇在實踐中適用余地不大，在審結(jié)的案件中，當事人選擇的都是中國法，“回家去”趨勢明顯。在國際民商事交往中，事前選擇侵權(quán)準據(jù)法有存在的必要性。為此，我國應(yīng)當借鑒歐盟《非合同之債法律適用條例》第14條的規(guī)定，允許當事人事前選擇侵權(quán)準據(jù)法，為當事人提供可預(yù)見的法律環(huán)境，充分發(fā)揮意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域的實際效用。

（二）充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的指引作用

涉外民商事審判在法律適用方面具有復(fù)雜性，法官很難熟練掌握和運用國際私法。實證分析表明，不同地域、不同審級的法院針對《法律適用法》第44條存在不同解釋，容易產(chǎn)生同案不同判的現(xiàn)象。因此，我國應(yīng)當完善案例指導(dǎo)制度，給法官提供更為直接的指導(dǎo)，充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例對于法院的指引作用。較之法律條文的抽象性和概括性，案例中的裁判規(guī)則是對法律規(guī)定的具體化。通過全方位地呈現(xiàn)法律推理過程，指導(dǎo)性案例可以規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，為法官處理相同或類似案件提供具體、明確的參照。此外，指導(dǎo)性案例是法官優(yōu)秀智慧的總結(jié)，法官可以從中學(xué)習有益經(jīng)驗，從而推進自身業(yè)務(wù)素養(yǎng)的提升。

（三）加強司法職業(yè)保障制度建設(shè)

一方面，我國應(yīng)當加強涉外民商事審判隊伍的建設(shè)，組建專業(yè)化、職業(yè)化、正規(guī)化的審判團隊，充分發(fā)揮專業(yè)審判的優(yōu)勢，保障裁判標準相對統(tǒng)一。例如，加強法官涉外民商事審判的專業(yè)培訓(xùn)，組織資深法官和國際私法學(xué)者進行授課，以提高法官業(yè)務(wù)素養(yǎng)。另一方面，長期以來，由于結(jié)案率成為法官績效考核的重點考察因素，辦案的重壓使得法官更加注重辦案數(shù)量而非裁判文書說理。涉外民商事案件裁判文書是國際了解國內(nèi)民商事裁判水平高低與否的重要依據(jù)，為此，我國應(yīng)當構(gòu)建科學(xué)合理、符合審判規(guī)律的績效考核體系，形成正向激勵作用，充分調(diào)動法官裁判文書說理的積極性，進一步提高司法公信力。此外，我國應(yīng)當進一步純化審判權(quán)，建立對非法干預(yù)司法機關(guān)依法獨立辦案行為責任追究制度，維護司法公正；與此同時，不得安排法官從事超過法定職責的事務(wù)，使得法官可以安心于審判工作。

（四）構(gòu)建多元化涉外糾紛解決機制

與國內(nèi)案件相比，涉外民商事案件在審判程序、法律適用方面較為復(fù)雜。隨著涉外民商事糾紛的日益增多，傳統(tǒng)訴訟解決方式已經(jīng)難以滿足現(xiàn)實需要，為此，我國應(yīng)當積極構(gòu)建訴訟與非訴相銜接的多元化糾紛解決機制，充分發(fā)揮專業(yè)調(diào)解組織、行業(yè)組織、行政監(jiān)管部門、仲裁機構(gòu)等各方面力量的積極作用?；谏嫱饷裆淌掳讣膹?fù)雜性，可以引導(dǎo)市場主體基于自身需要選擇適當?shù)臓幎私鉀Q辦法，以促進涉外民商事糾紛的有效解決。

總之，我國應(yīng)當進一步完善細化涉外一般侵權(quán)法律適用規(guī)則，充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的指引作用。此外，還應(yīng)注重司法職業(yè)保障制度的建設(shè)，構(gòu)建多元化涉外糾紛糾結(jié)機制，以營造良好的涉外法律環(huán)境，進一步促進國際民商事交往的發(fā)展。

注釋：

①中國裁判文書網(wǎng)是全國法院公布裁判文書的統(tǒng)一平臺。需要說明的是，由于各級法院仍在不斷上傳裁判文書網(wǎng)上線之前的裁判文書，該數(shù)據(jù)庫一直處于變動之中，且現(xiàn)實中裁判文書上傳的及時性不佳，為此本統(tǒng)計數(shù)據(jù)截至2017年。該數(shù)據(jù)庫訪問地址為：http://wenshu.court.gov.cn/。

②參見司法文書(2016)新民終第80號。

③參見司法文書(2013)海民初字第2507號。

④參見司法文書(2013)廣海法初字第256號。

⑤參見司法文書(2014)烏中民三初字第245號。

⑥參見司法文書(2015)鄂洪山民三初字第00930號。

⑦參見司法文書(2014)江新法民四初字第3號。

⑧參見司法文書(2015)二中民(商)終字第06210號。

⑨參見司法文書(2015)珠橫法民初字第116-2號。

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