論認罪認罰案件的自白自愿性審查程序

，

(浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國的重大問題的決定》正式提出“刑事訴訟中認罪認罰制度”，認罪認罰制度從而登上了司法改革的歷史舞臺。2016年7月22日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過了《關(guān)于認罪認罰從寬制度改革試點方案》，同年11月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發(fā)了《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》(以下簡稱“《兩高三部辦法》”)，標志著認罪認罰從寬制度進入了實踐試點階段。實務(wù)界和學(xué)術(shù)界對認罪認罰從寬制度進行了如火如荼的討論，其制度的內(nèi)涵漸漸被廓清：認罪是指被追訴人自愿承認被指控的行為構(gòu)成犯罪，所謂認罰是指被追訴人對于可能刑罰的概括意思表示，從寬則是指刑罰實體從寬和訴訟程序從寬。[1]學(xué)界的研究主要集中于認罪認罰的基本范疇、偵查、審查起訴階段等方面，但對于審判階段的相關(guān)制度的討論還不夠深入、系統(tǒng)，本文擬對審判階段的自白自愿性審查程序進行進行深入的探討。

一、自白自愿性審查程序的概念與內(nèi)涵

根據(jù)《兩高三部辦法》第15條：“人民法院審理認罪認罰案件，應(yīng)當告知被告人享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰可能導(dǎo)致的法律后果，審查認罪認罰的自愿性和認罪認罰具結(jié)書內(nèi)容的真實性、合法性?！痹趯徟须A段，人民法院必須牢記審判中的審查職能。對于認罪認罰案件應(yīng)重點審查認罪認罰的自愿性，而自愿性要從證據(jù)的角度進行查驗，即認罪認罰具結(jié)書的真實性和合法性。筆者認為，自白自愿性審查程序應(yīng)是審判階段改革的重要一環(huán)。

所謂自白自愿性審查程序，是指審判階段人民法院對被告人認罪認罰的案件，在庭審前按照相應(yīng)的分類，對其認罪認罰(自白)的自愿性采取不同的方式進行審查，根據(jù)審查的結(jié)果選擇不同的庭審程序。自白自愿性審查程序具有如下三個特征：

(一)自白自愿性審查程序位于審判階段

首先，審查是審判的要義，顧名思義，審判包含著審查與判斷兩個構(gòu)成要件，審查是判斷的原因，判斷是審查的結(jié)果。審判階段要對案件基本事實進行審查，被告人自白是認罪認罰案件的核心，故自白自愿性審查必然位于審判階段；其次，審查必須由第三方進行。在認罪認罰案件中，犯罪嫌疑人與偵方、檢方達成協(xié)議，是認罪認罰關(guān)系的兩端。那么第三方法院才有資格進行審查，否則就失去了基本的公信力；最后，強化審判階段的自白自愿性審查是以審判為中心的刑事訴訟改革的要求。以審判為中心意味著在刑事訴訟中要恪守審判功能的本位，其他訴訟環(huán)節(jié)都要圍繞審判環(huán)節(jié)進行。所以達成認罪認罰協(xié)議后，就應(yīng)由審判環(huán)節(jié)來進行確認和核檢。

(二)自白自愿性審查程序以認罪認罰從寬的程序事實存在為前提

首先，非認罪認罰案件不在自白自愿性審查程序的考慮范圍之內(nèi)。基于提高訴訟效率的目的，應(yīng)當將認罪認罰與不認罪認罰的案件區(qū)別開來?；谔厥饣蛱貏e的訴訟程序予以快速處理；同時基于維護訴訟公正的目的，又不應(yīng)對犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的全部案件都適用特殊或特別的訴訟程序予以快速處理。[2]其次，自白自愿性審查程序是特殊情況下的特殊程序，即以嫌疑人、被起訴人在偵查、審查起訴階段已經(jīng)認罪認罰為前提；最后，認罪認罰指的是程序性意義上的認罪認罰，實體上嫌疑人是否真的認罪認罰，本身就是該程序的邏輯基點。程序上的認罪認罰使得自白自愿性審查程序得以啟動，通過該程序使程序性的認罪認罰案件獲得實體上的意義，達到程序與實體的二元統(tǒng)一。

(三)自白自愿性審查程序是對被告人的自白自愿性進行審查

程序的設(shè)置對于制度而言無非是兩個目的，一是推進制度的運行，二是防止制度被濫用。被告人自白作為整個制度中的核心，理論上應(yīng)是雙方合意的成果，但在我國現(xiàn)行體制下可能會因為官僚體制可預(yù)期的缺點而使被告人的自白是在不自愿的情況下作出的，對這個關(guān)鍵性的問題應(yīng)妥善解決，否則，難以避免改革之利未得而其害先至。[3]認罪認罰制度有其令人警惕的一面，“對于認罪協(xié)商程序這樣一個本身有著諸多爭議而很容易被濫用的制度，我們在熱情擁抱她的時候，更應(yīng)保持清醒的頭腦。”[4]本程序就是針對認罪認罰從寬制度中最關(guān)鍵的一環(huán)，強化審查有利于避免法制危機。

二、自白自愿性程序?qū)τ谡J罪認罰從寬制度的意義

自白自愿性審查是認罪認罰從寬案件在審判階段的必要程序。從應(yīng)然的層面而言，自白自愿性審查程序降低冤假錯案出現(xiàn)的可能性，維持司法正義的本位；從規(guī)范的層面而言，自白自愿性審查程序能夠調(diào)和新規(guī)則和上位原則之間的抵觸問題；從實然的層面而言，自白自愿性審查程序能作選擇程序的二階程序，實現(xiàn)繁者更繁簡者更簡，從而提高訴訟效率。

(一)應(yīng)然層面：自白自愿性審查是司法正義的必然要求

認罪認罰在證據(jù)上展現(xiàn)為“認罪認罰協(xié)議”，是國家與行為人之間簽訂的有關(guān)刑事法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)分配的契約。從構(gòu)成要件上看，認罪認罰從寬的形式可能是口頭的，也可能是書面的。雙方意思表示一致而變更刑事權(quán)利義務(wù)，且是在各方平等、自愿的基礎(chǔ)上實施的，符合契約的基本構(gòu)成要件。在這個契約中，行為人放棄援用可能給公訴方制造勝訴困難的程序性權(quán)利，以換取國家對量刑從寬的承諾。然而在民事行為中尚有無效、可撤銷等數(shù)種情形，無效民事行為包括行為人不具有行為能力、意思不自由且損害國家利益，內(nèi)容違法的民事行為包括惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益的和違反法律禁止性規(guī)定或者強行規(guī)定的，可撤銷的民事行為包括因重大誤解的、顯失公平的、受欺詐而實施的、受脅迫而實施的和乘人之危的。[5]我們采取合理懷疑進行推演：認罪認罰是否會損害犯罪嫌疑人或者被告人的合法權(quán)益？認罪認罰有無意思能力，意思是否自由？亦或是出現(xiàn)重大誤解、顯示公平？是否會損害受害人權(quán)益？在西方國家的認罪協(xié)商制度的構(gòu)建當中，由于缺乏配套的強制起訴制度也使得檢察官有更大的自由裁量權(quán)，受害人的議價權(quán)和矯正正義的需求受到損害，檢察官成為“壟斷者”。[6]是否會損害國家利益，出現(xiàn)賄賂瀆職濫用職權(quán)等行為，出現(xiàn)欺詐、脅迫與乘人之危？筆者認為我們沒有這個信心能確保這些情況不會出現(xiàn)。如果在民事案件中，需要第三方(法院)對合同的客觀性與合法性進行認定，那么就沒有理由認為這種“刑事契約”能例外。而且，從另一個角度而言，檢方與犯罪嫌疑人達成的協(xié)議，處分的是司法機關(guān)專有的裁判權(quán)，這明顯是超出其權(quán)限之外的。類似于民法上的“無權(quán)代理”，無權(quán)代理的法律效果屬于可撤銷，需要當事人法院作出明確的意思表示：法院予以追認則自始有效；法院予以否認則自始無效。

認罪認罰從寬制度對原先刑訴的權(quán)力架構(gòu)實際上進行了洗牌。犯罪嫌疑人進行了認罪認罰的陳述，是因為信任偵查機關(guān)，放棄自己的權(quán)利，將法律關(guān)系的處理徹底委托給了偵檢機關(guān)；法院因為對檢方信賴可能會“退居二線”采取形式審查，由檢方進行獨立的擬罪擬刑。法院這種只作形式上的審查是錯誤的、危險的?！盁o論庭審如何簡化，都要對案件進行實質(zhì)審查。要結(jié)合庭前閱卷審查，庭審要以查明被告人認罪認罰的自愿性、認罪認罰具結(jié)書內(nèi)容的真實性以及案件事實、證據(jù)與司法證明標準的符合性為重點。唯有如此，才能保證被告人了解認罪認罰的性質(zhì)和法律后果，防止因被辦案人員威脅、引誘、欺騙或律師不當咨詢而違心認罪認罰，防止事實、證據(jù)不夠格的案件作有罪處理，從而保證司法公正。[7]”在如此的刑事架構(gòu)下，檢方是如此的強勢甚至法官都無從置喙，更不用說本來就處于弱勢的被告人了。如果在偵查階段和審查起訴階段犯罪嫌疑人并非出于自愿與控方達成了認罪認罰協(xié)議，在正式庭審中卻反悔，可以想見一定會激怒檢察官而遭受到嚴厲的駁斥。盡管可能并非完全是檢方的因素，但在如此正式的場合，檢察官也不容出此紕漏，法院也頗為忌憚，一旦聽取了被告人的意見，很有可能會遭遇檢方抗訴的反攻。簡而言之，當訴訟進入到正式庭審階段，則回轉(zhuǎn)的余地就很小了，更有可能的是：被告人的反悔使自白歸于無效，而供述仍是罪證，同時會取消被告人量刑從寬的待遇。這種情況的出現(xiàn)是最不幸的，刑訴的價值和改革的初衷都同時歸于湮滅。所以在這兩個環(huán)節(jié)之間必須有一個緩沖的階段，留有更多的余地以給各方騰挪的空間。由法官在庭前直接聽取或者提審被告人，在檢察官不在場的情況下，法官采取更加和緩中立的態(tài)度，被告人有最大的可能性說出真實想法或者隱情。同時法官不受公訴方威壓影響，不會產(chǎn)生先入為主的觀念，對案情的理解會更加透徹和公正。此時仍處于庭前審查階段，法官可以根據(jù)問詢的結(jié)果選擇不同的程序，對于被告人反悔的情形，完全可以采取駁回起訴或者退回補偵，這樣就不會在正式庭審中出現(xiàn)“法庭戲劇”的窘境。

(二)規(guī)范層面：自白自愿性審查能使規(guī)范邏輯自洽

自白自愿性審查程序置于正式庭審開始之前，可以使規(guī)范邏輯自洽。既然是為了簡化而推出的方案，沒理由認為檢方是打算適用普通程序的。而根據(jù)《刑事訴訟法》(以下簡稱“《刑訴法》”)第208條：基層人民法院管轄的案件，符合下列條件的，可以適用簡易程序?qū)徟?(一)案件事實清楚，證據(jù)充分的；(二)被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的；(三)被告人對適用簡易程序沒有異議的。人民檢察院在提起公訴的時候，可以建議人民法院適用簡易程序。這可能是刑事訴訟法立法時存在的一個邏輯上的紕漏，上述所說的“被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的”，問題在于法院應(yīng)通過什么載體來進行判定？刑訴中唯一合法的被告人言論載體只能是證據(jù)類別中的“被告人供述”。在認罪認罰案件中，認罪認罰在證據(jù)意義上屬于被告人供述，認罪認罰在刑事實體法中主要是量刑的一個情節(jié)；而在刑事程序法中，認罪認罰主要應(yīng)是一種證據(jù)，一種對刑事訴訟程序的運行有重要作用且對定罪、量刑有重要作用的證據(jù)。[8]但是我們知道證據(jù)在未經(jīng)質(zhì)證之前，是不發(fā)生法律效力的。根據(jù)最高院《刑訴法司法解釋》第63條：證據(jù)未經(jīng)當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實，不得是定案的根據(jù)。質(zhì)證是司法證明的一個基本環(huán)節(jié)，是法官在認證之前的一個必經(jīng)程序。未經(jīng)質(zhì)證，不得認證，這是訴訟的一個基本原則。[9]這時候?qū)φJ罪認罰的程序認定就出現(xiàn)兩個法律效果的背反：一是認為認罪認罰直接具有證據(jù)效力而適用簡易程序，在這種情況下是赤裸裸地對質(zhì)證原則的違反，且也未有合理的豁免依據(jù)；二是認定認罪認罰不能直接具有證據(jù)效力，在這種情況下就只能適用普通程序，而實際上就沒有任何案件可能適用簡易程序。

還有一個矛盾需要進行處理。根據(jù)《兩高三部辦法》第21條規(guī)定：人民法院經(jīng)審理認為，人民檢察院的量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民法院可以建議人民檢察院調(diào)整量刑建議，人民檢察院不同意調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后被告人、辯護人仍有異議的，人民法院應(yīng)當依法作出判決。但結(jié)合其他的上位法，我們會發(fā)現(xiàn)該規(guī)定明顯存在問題。根據(jù)《憲法》第126條：人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。根據(jù)《刑訴法》第5條：人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。無論是從規(guī)范上還是學(xué)理上而言，法院對審判權(quán)是壟斷的，其裁判毋需經(jīng)過其他機構(gòu)的首肯。當然也不能想當然地認為《辦法》違反上位法就無效了，筆者認為最好的解決辦法是增加一個“溝通”的環(huán)節(jié)，使情勢不至于出現(xiàn)規(guī)范抵觸的激烈情形。

以上兩種情況都不是理想的法制和諧，根源上是我國法制秩序不完善造成的內(nèi)在邏輯沖突。只有通過制度創(chuàng)新的辦法才可以解決這個兩難問題，就是將自白自愿性審查程序置于正式庭審之前，作為一個獨立的審查環(huán)節(jié)。對于前者而言，被告人認罪認罰的供述經(jīng)過自白自愿性審查程序，符合了質(zhì)證原則，就可以直接適用速裁程序或簡易程序了；對于后者而言，法院意見和檢察院意見的沖突情況在自白自愿性審查階段就已顯現(xiàn)，就可以通過駁回起訴或者要求補充偵查對抵觸事件予以回避。

(三)實然層面：自白自愿性審查程序符合制度經(jīng)濟設(shè)計

我國目前形成了以速裁程序、簡易程序和普通程序的三個審判階層構(gòu)造，程序分層已建立好了架構(gòu)。自我們恢復(fù)法治路線，普通程序是首先恢復(fù)的制度出現(xiàn)在第一部《刑訴法》中。在實務(wù)中，由于法院工作過于繁重，簡化程序便提上了議程，出現(xiàn)了簡易程序。彼時法律界認為，程序分為簡易與普通，在邏輯上已至于完滿，訴訟結(jié)構(gòu)已然建成。隨著時代的發(fā)展，二分結(jié)構(gòu)顯然已經(jīng)無法應(yīng)付日益增長的刑訴任務(wù)，速裁程序又將進入制度序列，但問題仍然存在。以上是立法的歷史，后續(xù)制度的初衷一開始是權(quán)宜之計，制度的功用也會隨著時間的推移而減弱。這種接龍式的制度改革顯然是不盡如人意的，這既違反了大陸法系的理性精神和系統(tǒng)原則，又削弱法律的權(quán)威性，必然不能長久。筆者認為與其不斷地拓寬程序類型，不如完善程序選擇制度更加符合制度經(jīng)濟?？v觀現(xiàn)代各國法制，制度從不成熟走向成熟是客觀規(guī)律，制度從威權(quán)命令的堆砌走向法律的邏輯自洽和制度經(jīng)濟也是趨勢。

自白自愿性審查程序是二階的程序選擇程序。我國刑訴目前其實只有一階的程序，即法院根據(jù)相關(guān)的要件選擇簡易程序和普通程序，即使加上未入法典的速裁程序也只不過三種。值得注意的問題是，簡易程序和速裁程序往往以“爭議不大”作為前提，那么會不會導(dǎo)致簡易程序和速裁程序就可以簡單地等同于“定罪程序”？實務(wù)中有罪與兩個從簡程序的強相關(guān)性，會不會演化成訴訟邏輯中的“因果關(guān)系”“必然因素”？兩個從簡程序必然在司法心理上給予法官強心理暗示，在訴訟中選取從簡程序后，被告人的命運就已經(jīng)確定，而訴訟就成了形式。司改的思維進路也是這樣的，既然簡化程序已經(jīng)變成了形式，那自然不斷簡化，最后只保留一個審判的外殼維系名義。顯然，這絕不是我們預(yù)期的改革方向，庭審實質(zhì)化改革原本就是要使庭審回歸其實質(zhì)裁斷的本位。所以消除對審判人員不良的心理暗示是有必要的，在程序正式確定前，讓法官提審被告人詢問相關(guān)問題。從這個角度而言，反而是提升了審判的效率。因為審判的效率不在于其快速性，而應(yīng)在于其有效性。

既然享受了認罪認罰從寬制度帶來的快捷，就要面臨這項制度帶來的風(fēng)險，而我們設(shè)計時就要想辦法把這種風(fēng)險降低，自白自愿性審查程序就是降低風(fēng)險的優(yōu)化方案。我們需要明白的是：在認罪認罰的案件中，核心問題是認罪認罰的真實性，所以被告人供述這項證據(jù)的分量與其他證據(jù)并不是等重的。雖然我們早就擯棄了口供為王的方針，但這類案件確實具有特殊性，因為其偵查方往往是建立在其供述的基礎(chǔ)上，順藤摸瓜查明了定罪量刑的所有必要證據(jù)，也就是說案件的大部分證據(jù)都是根據(jù)認罪認罰供述的證據(jù)衍生的，根據(jù)毒樹之果理論，如果認罪認罰存在嚴重的程序問題，整個案件的證據(jù)甚至都存在瑕疵，這不是簡單的程序適用問題，而是全部證據(jù)都面臨著非法證據(jù)排除之虞，甚至可能會被推倒重來。所以認罪認罰的被告人供述需要由法官親自核查其證據(jù)“三性”，要運用程序?qū)ζ溥M行量化，這比一般案件中的供述審查要更加審慎和重視。對于其他證據(jù)反而沒有那么重要了，只需要特地針對這個環(huán)節(jié)進行細化，如若其為真，則全案得以順利簡化，進入速裁程序或簡易程序；若其出現(xiàn)問題，全案的證據(jù)都面臨合理懷疑之虞。只要將認罪認罰的真實性問題解決好了，其他問題都將迎刃而解。

三、預(yù)期刑期是認罪認罰案件的分類標準

一個完整的法律規(guī)范首先要描寫特定的事實類型(Sachverhaltsgruppe)，即所謂法定的事實構(gòu)成，然后才賦予該事實構(gòu)成某個法律后果，例如賠償義務(wù)、刑罰和權(quán)利讓與。對法律后果安排總是同時包括了立法者對法定的事實構(gòu)成所涉及的生活事實過程(Lebensvorgang)進行的法律評價。[10]我們所有的立法也好、制定規(guī)則也罷，都必須對欲規(guī)制的事實進行描述，否則立法就沒有可能。

(一)預(yù)期刑期是決定案件性質(zhì)的要件

我們從認罪認罰案件的特殊性質(zhì)中得出一些必要的信息：一是認罪認罰意味著該案是以罪案的身份進入到訴訟程序的；二是我們要進行的是程序上的處理以幫助更好地解決實體問題。對于簡單的案件、當事人各方的利益牽扯較小的案件，可以適當減少資源投入；對于復(fù)雜的案件、當事人各方利益糾葛較大的案件，要分配更多的司法資源。易者更簡、難者更繁是在客觀條件限制下能做出的最優(yōu)解，應(yīng)是無可指責(zé)的。所以按照案件性質(zhì)和簡繁進行分類，這樣分出的不同類別可以適用不同的程序進行處理。現(xiàn)存有兩個劃分標準：其一是刑法分則的劃分標準，按照傳統(tǒng)的刑法理論稱為“犯罪客體”，按現(xiàn)行通說叫做“法益”；其二是刑訴法的劃分標準，即事實清楚、證據(jù)確實充分。之所以分類當然是出于實用的考慮，其目的是將某種程度上相近層次的犯罪并合處理。明確了這一點，法益的劃分標準顯然無益于程序法上的劃分，因為同一法益的犯罪集合中其實犯罪的惡劣程度、復(fù)雜程度是相差很大的。而訴訟法中的劃分標準，其實是一種酌定的標準，并不能進行量化。

筆者認為預(yù)期刑期是可以作為劃分行為模式標準的。原因有四：其一，從法律規(guī)范上看，有先例可循。根據(jù)《刑訴法》第210條，適用簡易程序?qū)徖戆讣?，對可能判?年有期徒刑以下刑罰的，可以組成合議庭進行審判，也可以由審判員一人獨任審判；對可能判處的有期徒刑超過3年的，應(yīng)當組成合議庭進行審判。這說明法律規(guī)范早就承認刑期可以作為行為模式的描述要件；其二，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑罰是可以評判行為的。司法機關(guān)可以根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、犯罪人主觀惡性的大小，對犯罪人判處適當?shù)男塘P。[11]立法層面的罪責(zé)刑相適應(yīng)是必然的，在規(guī)范上衡量刑罰就等于衡量行為和責(zé)任；其三，刑罰是刑事訴訟的核心利益。對于訴訟各方而言，關(guān)心的核心問題就是刑罰的適用。刑罰適用越嚴厲牽涉利益越重，越是要審慎地論證。其四，量化標準符合我國一貫的法律傳統(tǒng)。我國是法典化傳統(tǒng)的國家，有一定程度的量化其實更有利于法官對案件的處理。刑期是各犯罪中唯一可以進行比較的介質(zhì)，也是刑法典中唯一可以進行量化處理的規(guī)定。

所謂預(yù)期刑期，由兩個概念構(gòu)成：預(yù)期與刑期。刑期是指被告人被法院判處的服刑時間，而不是指犯罪人最終實際的服刑時間。根據(jù)《刑法》第33條規(guī)定，主刑的種類分為管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑與死刑。之所以不選取附加刑作為標準的原因是：其一，附加刑與行為的嚴重性和責(zé)任之間并沒有必然的關(guān)系，例如金融類犯罪的罰金很可能比人身侵害類犯罪要重；其二，附加刑本身規(guī)定就不完備，條文中多為“并處罰金或沒收財產(chǎn)”，沒有進行量化自然也就無法作為劃分標準。對于預(yù)期問題，是指檢方的“量刑建議”和法官內(nèi)心的初步判斷兩者重合的情形。當刑事案件進入到審判階段，在實務(wù)中，公訴機關(guān)往往會附上量刑建議。雙方都是法律職業(yè)人員，都從相同的法律中進行推理，得出的結(jié)論大體上應(yīng)是一致的。量刑建議是實體決策和程序選擇的重要參考依據(jù)，法官無不審慎思慮之理。

(二)被告人被剝奪的利益是預(yù)期刑期的細化標準

筆者認為根據(jù)被告人被剝奪的利益，可以將預(yù)期刑期分為非實刑、自由刑和極刑三種，是行為模式的細化條款。盡管我們現(xiàn)在強調(diào)刑罰的一般預(yù)防和特殊預(yù)防的作用，但我們不應(yīng)把人當作手段而應(yīng)是目的，刑罰首先剝奪的是犯罪人自身的權(quán)利，這是我們經(jīng)常所忽視的。我們應(yīng)謹記一個人生來就有人格權(quán)，它保護自己反對這種對待，哪怕他可能被判決失去他的公民人格。他們必須首先被發(fā)現(xiàn)是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為公民伙伴們，從他的懲罰中取得什么教訓(xùn)。[12]孟德斯鳩說：“在專制的國家里，人民是很悲慘的，所以人民畏懼死亡甚于愛惜其生活。因此，刑罰便要嚴酷些。在政治寬和的國家中，人們害怕喪失其生活，甚于畏懼死亡，所以刑罰只要剝奪他們的生活就夠了?！盵13]對于大多數(shù)犯罪人而言，他們遭受刑罰是為他們的所作所為付出代價，而付出的這種代價往往就是他在整個刑訴過程中的利益核心所在。適當?shù)男塘P是罰當其罪，過度的刑罰則是公權(quán)力對人權(quán)的侵犯，預(yù)期刑罰越嚴重就意味著萬一出現(xiàn)冤錯案行為人遭受的侵害就越惡劣，所以要適用更加審慎的程序進行審查。簡而言之，行為人被剝奪的利益決定了程序繁簡適用的必要程度。宣告有罪本身也是剝奪了名譽權(quán)，罰金、沒收財產(chǎn)系剝奪財產(chǎn)權(quán)，剝奪政治權(quán)利系剝奪了政治權(quán)，管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑皆系剝奪人身自由權(quán)，死刑系剝奪生命權(quán)。盡管評價體系不同，對權(quán)利順序的評價可能會多元化。但就法律體系自身是進行了順位的評價的，生命權(quán)至高無上(法律上事關(guān)生命權(quán)領(lǐng)域的規(guī)定都是至嚴)，自由權(quán)其次，第三位階的財產(chǎn)權(quán)、政治權(quán)、名譽權(quán)大致相等。

因此，根據(jù)剝奪被告人權(quán)利的性質(zhì)不同，可將預(yù)期刑罰劃分為三種：第一種是非實刑，又稱“非監(jiān)禁刑”。非實刑指的是管制和緩刑，未喪失自由權(quán)的情況。根據(jù)《刑法》第72條，對于判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子在符合一定的條件下是可以宣告緩刑的。這兩者情節(jié)加上管制，這都是沒有剝奪人身自由必要的情形，也就是危害性很低，其適用對象是針對暫不執(zhí)行所判刑罰不致再危害社會的犯罪人，適用緩刑就可以達到特殊預(yù)防的目的，緩刑也只適用于罪行輕微的人。[14]在這種情況下，仍不免被剝奪財產(chǎn)權(quán)、政治權(quán)或名譽權(quán)，但比起牢獄之災(zāi)已是“大赦”。第二種是自由刑，又稱“監(jiān)禁刑”。自由刑指的是徒刑中實際服刑的犯罪人，俗稱“實刑”。這里的區(qū)分就比較復(fù)雜，有很多，如3年、5年、7年、10年等。此間區(qū)分很細致，完全可以在筆者所構(gòu)想的程序上進一步細化。筆者提出的區(qū)分是3年以下有期徒刑、拘役判處實際服刑的(沒有緩刑的)，有期徒刑3年至10年是重罪的較輕情況和輕罪的嚴重后果的，判處10年以上嚴重重罪的。第三種是極刑，即一國刑罰體系的頂格處理結(jié)果。在我國則是無期徒刑和死刑，對于這兩種刑罰的適用，肯定要適用國家法律程序中最完整的程序來處理。

四、自白自愿性審查程序的具體設(shè)計

筆者從預(yù)期刑期分類出發(fā)，將刑事審判程序由簡至繁分為三個階層：非監(jiān)禁刑——書面審查程序、監(jiān)禁刑——庭前提審程序、特殊情形——庭前聽證會程序。如圖1所示。

(一)書面審查程序

書面審查程序是指，對于認罪認罰案件中可能被判處非監(jiān)禁刑的被告人，對其自白自愿性采取書面的方式進行審查，包括對案件的卷宗材料進行審閱和通過書面方式對被告人自白的自愿性進行確認。

針對非監(jiān)禁刑而言，關(guān)鍵在創(chuàng)設(shè)被告人與法院之間的認罪認罰關(guān)系，重點審查被告人的真實意思表示。其核心是具備實質(zhì)諾成，形式要件則無特別注意的必要。所以，對于可能判處非監(jiān)禁刑的被告人，只要其在法院的問詢中明確作出承認或驗證的意思表示，就符合通過審查的條件。非監(jiān)禁刑說明被告人的社會危害性較低，法院判處的刑罰也較輕。如果被告人認為非監(jiān)禁刑對其懲罰過重，他完全可以在之前就予以否認，或者在法官提審時明確作出不接受認罪認罰的意思表示。對于檢方而言，非監(jiān)禁刑是結(jié)果而不是目的，這是檢方予以承諾非監(jiān)禁刑換取被告人的刑訴協(xié)助而不是對被告人進行嚴懲，出現(xiàn)越界的可能性自然就很低了。應(yīng)當承認的是，自白自愿性審查程序也是要耗費一定司法資源的，雖然自白自愿性審查制度更多是為了司法本質(zhì)的正義性的考量，但是我們也不能不顧實然只考慮應(yīng)然。

就具體的制度構(gòu)建而言，可以參考已有的經(jīng)驗：我國本就現(xiàn)存簡易審查機制。根據(jù)我國《刑訴法》第182條第3款：人民法院確定開庭日期后，應(yīng)當將開庭的時間、地點通知人民檢察院，傳喚當事人，通知辯護人、訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人員，傳票和通知書至遲在開庭3日以前送達。公開審判的案件，應(yīng)當在開庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、開庭時間和地點。也有實務(wù)界所呼吁的“書面審程序”，即審判人員對于簡單的刑事案件采取不開庭、書面閱卷的方式進行審理?！斗▏淘V法》495-15：被告可親自或通過律師向共和國檢察官寄送掛號信并要求回執(zhí)，聲明其承認被指控之犯罪事實并要求使用庭前認罪答辯程序。在日本，簡易命令程序中，法官對于“自愿性”“明知性”“事實基礎(chǔ)”的審查主要是書面審查。同時，被告人享有一定的異議權(quán)，即便書面審查表明簡易命令請求合法且有理由，被告也可以申請撤回上述文書，并表示對已經(jīng)提出的涉及犯罪事實的證據(jù)有爭議。[15]

法院在接受公訴機關(guān)提起公訴后，被告人系認罪認罰且公訴機關(guān)提出的量刑建議為緩刑等非監(jiān)禁刑，法院對被告人遞送司法文書，由兩份司法文書組成：質(zhì)詢書與權(quán)利告知書。質(zhì)詢書系質(zhì)詢被告人其認罪認罰的供述是否其真實意思表述，檢方是否采取合法手段進行取證以及其他可能幫助證明認罪認罰真實的問題。權(quán)利告知書系告知被告人其認罪認罰之后可能面臨的后果，包括否定無罪的可能性、喪失程序發(fā)現(xiàn)真實的可能性以及其他可能相對貶損的訴訟權(quán)利。[16]實體方面應(yīng)當著重于對認罪認罰過程的提問，包括時間、地點、人物及其他可能造成失真的因素。程序方面問詢當事人關(guān)于適用書面不開庭審理的意見，并列明確認與否定的法律效果。書面問詢應(yīng)當交給被告人，或由法院工作人員向其宣讀。被告人否認認罪認罰的有效性的，應(yīng)當說明理由；被告人承認有效性的，應(yīng)當簽名或者蓋章。被告人的書面問詢資料，經(jīng)審判長審閱后，認為無問題的，由審判長和書記員簽名，并將書面問詢附卷。

若法院認定認罪認罰存在問題或者被告人非自愿的，則可以選擇發(fā)回補偵或直接采用普通程序；若認定認罪認罰系被告人自愿且為真實。此后可以裁定適用簡易程序和速裁程序。非監(jiān)禁刑在我國適用率較高，至少達到30%以上?？梢韵胍姡绻勺笥业陌讣伎梢酝ㄟ^完全書面的方式予以處理，其實可以大幅度地減輕司法機關(guān)的工作量。這也正是筆者為實務(wù)考慮而設(shè)計的程序，在不犧牲正義的前提下達到了最簡化，各方皆得利，達成了帕累托累積，提高了整個系統(tǒng)的運行效率。

(二)庭前提審程序

庭前提審程序是指，對于認罪認罰案件中可能被判處監(jiān)禁刑的被告人，人民法院在正式庭審前提審被告人，對認罪認罰具結(jié)書進行審查，對其認罪認罰的真實意思進行問詢。

針對監(jiān)禁刑而言，關(guān)鍵在于審查認罪認罰的真實性和合法性，重點審查偵查機關(guān)有無違法取證的可能性。其核心是要求事實確實和程序正確，意思表示和形式要件要同時具備。所以，對于可能判處監(jiān)禁刑的被告人，要求法官對案卷進行審慎地閱覽并當面提審被告人與之對證，以上條件都具備才能被認為是通過了審查。監(jiān)禁刑是刑罰體系的核心，自然也是認罪認罰從寬體系重點調(diào)試的區(qū)塊。監(jiān)禁刑適用范圍相當之寬，輕至月余的拘役重至無期徒刑，這個范圍也正是我們所憂慮問題最可能爆發(fā)的區(qū)域，在此不作重復(fù)的論述。在設(shè)計這個區(qū)域的程序規(guī)則時，就要收起“快進”的設(shè)計理念，而轉(zhuǎn)向“有效性”。

對于監(jiān)禁刑案件的自白自愿性審查程序，法院應(yīng)采取閱卷+提審模式進行。檢方移送起訴后，法院要對案卷材料進行審查，根據(jù)《刑訴法司法解釋》第180條之(二)：起訴書是否寫明被告人的身份，是否受過或者正在接受刑事處罰，被采取強制措施的種類、羈押地點，犯罪的時間、地點、手段、后果以及其他可能影響定罪量刑的情節(jié)；再具體量化而言，至少審查標準要達到起訴狀的審查合格標準，才能算是達到了審慎審查的標準。至少要審查以下方面：1.認罪認罰雙方主體是否適格；2.被告人認罪的案件性質(zhì)與罪名指控；3.被告人從寬的刑罰類型與從寬幅度；4.被告人承諾時被采取的強制措施、羈押地點、時間等因素；5.偵方或檢方對犯罪嫌疑人采取的偵查措施，采取的手段、內(nèi)容，是否可能對認罪認罰產(chǎn)生不當?shù)挠绊懀?.對犯罪嫌疑訊問與認罪認罰的過程中，法律手續(xù)、司法文書是否齊全，是否符合程序正當?shù)囊蟆?/p>

案卷審查完畢后，就進入提審被告人的階段。審判人員要當面訊問被告人，能達到兩個目標：其一是針對之前閱卷中有疑問、合理懷疑的部分與被告人直接進行對證；其二則是確證被告人的自由意志表述。根據(jù)布拉迪案中確立的法理：刑事司法體制執(zhí)行一個最低限度的要求，那就是被告人的答辯應(yīng)是他自己自由意志的表述，這個答辯不僅僅是對過去行為的承認，而且是被告人放棄陪審團和法官裁判的權(quán)利的標志，他同意有罪判決可以在沒有審判的情況下作出。對憲法性權(quán)利的放棄，不僅僅必須自愿，還必須是在充分了解相關(guān)情況和可能結(jié)果之后實施的明知和理智的行為。根據(jù)美國聯(lián)邦刑訴規(guī)則第11條(b)(2)初審法庭在確定答辯是自愿的，才能接受有罪答辯。大陪審團對被告人提起公訴后，或檢察官對被告人提起公訴后或檢察官對被告人提交普通起訴書后，根據(jù)該公訴書或普通起訴書，就要對被告人進行傳訊，在聯(lián)邦傳訊程序中，會向被告人宣讀指控的內(nèi)容，向辯護律師提供一份公訴書或普通起訴書的復(fù)印件，而且會要求被告人對每個指控作出答辯。被告人可作出無罪、不答辯或有罪三種答辯。作出有罪答辯的被告人同時也就放棄了就程序瑕疵進行申辯的權(quán)利。[17]在我國臺灣地區(qū)，法官應(yīng)于受理檢察官所提交協(xié)商申請后的10日內(nèi)詢問被告人，并應(yīng)向被告人告知其所承認的罪名、法定刑幅度及因適用協(xié)商程序?qū)徖硭鶈适У臋?quán)利。在法官確認被告人是出于自愿放棄前述權(quán)利后，才能根據(jù)協(xié)商結(jié)果做出判決。[18]

在審判人員閱卷完畢后，應(yīng)對被告人進行訊問，訊問過程應(yīng)由書記員記錄附卷。訊問內(nèi)容如下：1.對于閱卷中發(fā)現(xiàn)的可疑情況進行了解；2.被告人是否了解認罪認罰從寬政策的性質(zhì)與意義，并告知可能導(dǎo)致的不利影響；3.對于檢方對其的指控，被告人作如何評價；4.在達成的認罪認罰協(xié)議中，被告人是否自愿；5.要求被告人陳述認罪認罰的過程，并與檢方提供的訊問筆錄附為一卷。以上問題訊問完畢后，要求被告人做出庭前最后答辯，被告人可回答：有罪、無罪。除非他矢口否認，否則推定被告人供述為真。而確立后繼程序的正當性，實體的法律效力也得到了確認。在無異議的情況下，程序可以直接進入簡易程序或者速裁程序進行處理。

(三)庭前聽證程序

庭前聽證程序是指，對于認罪認罰案件中特殊情形的被告人，對其的自白自愿性審查采取庭前聽證的方式，通過引入律師形成三方聽證會。討論被告人是否可能存在認罪認罰自愿性的瑕疵，如必要性、認識因素等。

以上兩種分類與程序創(chuàng)設(shè)在邏輯上還沒有很周延，應(yīng)該說在任何制度創(chuàng)設(shè)中，都應(yīng)考慮到一些特殊情形，而常規(guī)的程序創(chuàng)設(shè)無法處理。否則就會陷入漏洞填補程序本身具有漏洞需要填補這種無限倒退的情況。針對認罪認罰案件中的兩種情形，我們僅憑經(jīng)驗邏輯的觀感便能推定這種特別情形的存在，也可以具象化進行舉例以說明。學(xué)者已發(fā)現(xiàn)了一些情形，如認罰“自愿性”相對獨立性，實踐中存在將以籠統(tǒng)認罪“自愿性”推斷認罰“自愿性”的做法。尤其是在重案中，被告人盡管可能對認罪是無異議的，但他對認罰卻有可能是微詞的。[19]又比如被告人系社會的邊緣弱勢群體，掌握社會資源極少，如農(nóng)村家庭婦女、長期待業(yè)的下崗工人、老少邊窮地區(qū)的底層民眾等。這些人幾乎沒有受過教育，對法律談不上有什么理解，社會經(jīng)驗也很匱乏。至于他們是否構(gòu)成犯罪、有沒有從寬情節(jié)、檢方是否進行了違法交涉，更嚴重地說，甚至自己的自白是否是自愿的都未必能夠把握；又比如說，初犯的未成年人，在我國的特殊情況下，因為檔案制度的存在，一個人犯了罪幾乎意味著失去了在正常社會中立足的資格。一個人生才剛剛開始的未成年人，哪怕對其判處緩刑，后果也可能會比成年人被判處監(jiān)禁刑還要嚴重。在交叉感染和社會疏離的情況下，這個被定罪的未成年人可能會轉(zhuǎn)變?yōu)槌錆M怨恨的社會定時炸彈。所謂特殊情形，即不能通過常規(guī)的程序予以解決的。常規(guī)的自白自愿性審查程序?qū)τ谶@兩者，一個是過程無價值，一個是目的無價值。對于屬于弱勢群體的個人而言，因為他幾乎沒有識別和判斷法律的能力的，即使是法院已經(jīng)進行了明確的告知，最終簡易速裁也可能對他定罪。因為無助感的強烈主導(dǎo)，這樣的過程對于他而言仍然是不正義的；對于未成年人的初犯而言，通過認罪認罰獲了罪，但此時的被告人的行為可能并不嚴重，卻因自己的輕率態(tài)度而被定罪。這個惡果，要在他接下來的人生中才會慢慢展開，最終證明了原初的荒謬性。所以在這個過程中，我們必須要強調(diào)“介入”，律師是被告人一方可依靠的力量，有必要在這個環(huán)節(jié)提前介入。

筆者認為要設(shè)立庭前聽證程序?qū)@些特殊情況予以應(yīng)對，所謂庭前聽證程序是指在開庭前法官召集檢方、被告人、律師、被害人等對被告人認罪認罰的真實性進行聽證。各方都可以對被告人進行質(zhì)詢，重點圍繞認罪認罰的自愿性和真實性展開。我國本就存在庭前會議制度，《刑訴法解釋》第183條規(guī)定：“案件具有以下情形之一的，審判人員可以召開庭前會議”。

(四)需要召開庭前會議的其他情形

“需要召開庭前會議的其他情形”具有兩種含義，一種是法官自身的裁量權(quán)，另一種是兜底性的規(guī)定以針對其他特殊情形。針對認罪認罰案件出現(xiàn)的特殊情形，法官可以啟動庭前會議程序。

在庭前聽證程序中，辦案法官、被告人和律師三者是必須出席的，檢察官和被害人也可以參與。應(yīng)建立證明被告人認罪認罰的客觀性的事實調(diào)查環(huán)節(jié)，專門針對認罪認罰的法律效力的辯論環(huán)節(jié)，以及發(fā)現(xiàn)錯誤的認定后如何糾錯的救濟機制。調(diào)查與辯論的重點應(yīng)該包括: 確認被告人認罪認罰是否出于自愿，是否了解認罪認罰所帶來的法律后果，并告知被告人有權(quán)撤銷之前的認罪認罰。[20]各方應(yīng)對當事人進行二段式的詢問，前者為對案件定性方面的詢問，重點考察當事人的認知；后者為對當事人責(zé)任衡量的詢問，重點考察當事人的意識。定性方面無疑問，則案件性質(zhì)方面無變化，仍然可以適用簡易程序；而責(zé)任方面的爭議涉及技術(shù)方面的問題，至多導(dǎo)致檢方的量刑建議不適用。這個環(huán)節(jié)的本位是傾向被告人一方的，重點是發(fā)揮律師的作用，這樣才有可能使真相暴露出來。律師在此發(fā)揮的作用甚至比法院還重要。這里要與法律援助制度聯(lián)合起來，自白自愿性審查程序中律師對檢方的質(zhì)詢是衡量法律援助效果的主要標準。辯護律師應(yīng)做好以下工作：一是全面告知訴訟權(quán)利；二是準確把握案件事實和證據(jù)情況；三是積極進行程序性辯護；四是認真進行量刑協(xié)商。在審查被告人認罪認罰供述的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性的基礎(chǔ)上，還必須審查其必要性，即認罪認罰對于被告人而言是否是最佳的結(jié)果，論證是否還有更優(yōu)的解決方案。筆者認為這樣的程序設(shè)計可以在最大的限度上消除特別情況出現(xiàn)的可能性。如果真的有一些特殊情形使得被告人做出非真實意思表示，筆者認為這些情形同樣會使程序虛置。這樣的程序設(shè)計，無非是使整個偵查階段的認罪認罰過程曝光，是呈堂據(jù)證的一部分，將來也會有利于真相的調(diào)查與顯明。同時也能明確各方的職責(zé)，檢方是否秉公，法院是否盡到了審慎義務(wù)，律師是否盡職，在這個自白自愿性審查的過程中顯露無疑。