國際私法體系中的實體主義方法：內(nèi)涵、機制與構(gòu)造

邢 鋼

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

法律選擇的最終目標是選擇“適當”的法律來解決法律沖突爭議還是最終取得公平的實體判決結(jié)果，這是在國際私法的發(fā)展演變中一直存在的爭論和理論分歧，由此在國際私法中形成了沖突正義*也被稱為“制度正義”或者“形式正義”。和實質(zhì)正義兩種正義觀。沖突正義觀(也就是傳統(tǒng)國際私法)主張，解決案件的實質(zhì)爭議并非國際私法的任務(wù)，其只是協(xié)助含有涉外因素的案件選擇應(yīng)當適用的法律。*M. Reimann, Conflict of Laws in Western Europe, New York:Transnational Publishers,1995,pp.12-17.從這個角度來看，國際私法具備“技術(shù)性”的特征，是指導當事人以及法院去選擇法律從而解決實質(zhì)性爭議的指針。沖突規(guī)則的作用是處理決定適用法的相關(guān)“事前問題”。當案件事實表明法律適用是合理和恰當?shù)?，之后不用再次審查所適用法律的具體內(nèi)容以及當事人的實質(zhì)性權(quán)益，由被適用的法律來進行判斷?！皼_突正義”(conflicts justice)是一種比較特別的正義，它是適用與特定的交易有最密切聯(lián)系法律之后得到的結(jié)果。*Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Belgium:Martinus Nijhoff Publishers,1992,p.69.總之，沖突正義觀主張，國際私法的功能是用與爭議有“最適當”聯(lián)系的國家的法律來解決涉及多國法律的糾紛。換句話說，其功能是適用適當國家的法律，適當國家的法律即為適當法，并非直接尋找適當法或適當?shù)慕Y(jié)果。在此語境下，選擇適用法的標準不是這個法律的內(nèi)容或解決爭議的真實質(zhì)量而是地域或空間。正如克格(Gerhard Kegel)所指出的，國際私法的主要目的是確定在某個地域內(nèi)發(fā)生的爭議能夠通過最好的方式解決, 而實體法的主要目的是確定爭議在實體上能夠得到最好的處理。*Kegel, “Paternal Home and Dream Home: Traditional Conflict of Laws and the American Reformers”, in Am. J. Comp. L, Vol.27(1979), p.615.

從沖突法理論產(chǎn)生之時起，一直困擾學者和立法者的問題是，在法律沖突案件中，是否以及應(yīng)在多大程度上審查沖突法律的內(nèi)容，對于擬適用的實體法內(nèi)容或者可能產(chǎn)生的實體結(jié)果是否以及應(yīng)該如何進行比較，這也成為國際私法發(fā)展中的一個兩難困境。在12世紀，意大利學者巴托魯斯建議一方面應(yīng)當選擇特定情形下最公正的法律，另一方面又主張，所謂屬人法就是授予個人權(quán)利和權(quán)利能力的所在地法律。20世紀的美國沖突法革命在對傳統(tǒng)國際私法理論批判的同時，要求在法律選擇中審視實體法內(nèi)容或?qū)崿F(xiàn)實體結(jié)果公正成為當時國際私法革新的最強音。這就是國際私法的實質(zhì)正義觀，具體到法律選擇中就是實體主義方法。這里進一步的問題是，當把實質(zhì)正義作為法律選擇過程中一個重要考慮的因素時，實體主義方法是否對于正當解決法律選擇問題提供有價值的幫助。筆者將從實體主義方法的理論內(nèi)涵、內(nèi)在機制以及規(guī)則構(gòu)造三個維度進行分析，以求全面厘清實體主義方法，并回應(yīng)和解答上述疑惑。

一、國際私法體系中實體主義方法的理論內(nèi)涵

隨著美國沖突法的革命，解決法律沖突要求考慮實體法律的具體內(nèi)容，并適用最好的法律成為一種趨勢，最終形成了實體主義方法。實體主義方法反對傳統(tǒng)法律選擇只重視管轄權(quán)的選擇，而不考慮所選法律的具體內(nèi)容，因為在它看來這樣不可能達到實體上的公正。在美國沖突法革命中，由美國學者卡弗斯提出的“結(jié)果選擇說”，美國學者利弗拉爾提出的更好法律方法，以及美國學者里斯提出的最密切聯(lián)系原則奠定了實體主義方法的理論內(nèi)涵。

(一)卡弗斯的結(jié)果選擇說

美國學者卡弗斯(David Cavers)主張，傳統(tǒng)的法律選擇理論偏向于重點去選擇管轄權(quán)而非具體規(guī)則，由此沖突法律的實體內(nèi)容以及由該法將得出的實質(zhì)性結(jié)果就被忽略了。他還認為，在處理沖突案件的過程中，法院的任務(wù)并非通過研究管轄權(quán)來選擇案件應(yīng)當適用的法律，法院的職能一直都是達到結(jié)果的公正，要實現(xiàn)這一目標，就不得不重視可能適用的法律體系的具體內(nèi)容，法院應(yīng)該評估沖突實體法律背后的政策*卡弗斯認為，法官應(yīng)通過考慮國家法律中所體現(xiàn)的社會政策來在個案中分配正義。，為取得判決結(jié)果的公正而選擇相應(yīng)的法律。法院在面對本國法和外國法的選擇時，第一，應(yīng)當仔細研究相關(guān)問題產(chǎn)生的事實或交易行為背后的原因；第二，仔細地比較可能適用的法律規(guī)則以及適用后的結(jié)果與法院地規(guī)則及其適用后的結(jié)果；第三，根據(jù)當事人之間的公平正義，充分考量沖突法律所涉及的社會政策，以及對各種法律的適用可能會產(chǎn)生的結(jié)果進行評價，基于結(jié)果的公正性作出最終的法律選擇，這被稱為結(jié)果選擇說。*趙相林主編：《國際私法(第4版)》，中國政法大學出版社2014年版，第36-37頁。

卡弗斯是從結(jié)果公正的角度來探索法律選擇的理論，他還為這種公正的實現(xiàn)提出了一套建設(shè)性的方法，即解決真實沖突的“優(yōu)先選擇原則”(Principles of Preference)?！皟?yōu)先選擇原則”的最終目的是尋找解決法律選擇問題的正確路徑或方法，然而找到的解決路徑或方法之所以是可行或正確的，不僅僅由于其公平公正地調(diào)和了相互沖突的各州政策，還由于其公平地對待了被卷入到各州政策相互沖突問題中的個人。*鄧正來：《美國現(xiàn)代國際私法流派(修訂版)》，中國政法大學出版社2006年版，第74頁。這種方法考慮了當事人之間獲得實體正義的需要。

(二)利弗拉爾的更好法律方法

美國學者利弗拉爾(Robert Leflar)認為，法院在進行法律選擇時應(yīng)當考慮5種因素*Robert A. Leflar, “Choice-Influencing Considerations in Conflicts Law”, in New York University Law Review .Vol.41(1966). pp.282-304 .， “更好法律規(guī)則”是這5種因素中應(yīng)當重點考慮的。*Brilmayer, Conflict of Laws at 71.利弗拉爾就是用這些因素來證明他的結(jié)論，選擇更有利的法律是法院的一貫做法，律師也會采用此種方式實現(xiàn)其在訴訟中的訴求。根據(jù)利弗拉爾的研究，法院其實在事前就進行了法律選擇并根據(jù)被選擇的法律作出相應(yīng)的裁判結(jié)果，并用法律選擇的理論來論證其得出的結(jié)果*Robert A. Leflar, “Choice of Law: A Well-Watered Plateau”, in Law & Contemporary Problems, Vol.41(1977), pp.10-12.。

利弗拉爾從適用較好的法律規(guī)范這一角度來探討法律選擇的理論，并將其作為5種影響法律選擇考量因素中最為重要的一個因素，其目的顯而易見就是追求法律選擇的實質(zhì)正義。利弗拉爾教授指出，傳統(tǒng)法律選擇方法必須加以革命，如果仍然按照傳統(tǒng)做法進行法律選擇，單純地將其看作一個選擇管轄權(quán)的程序，即法院首先確定應(yīng)當適用什么地方的法律，之后再去了解被選擇的法律的具體內(nèi)容，那么就不會產(chǎn)生適用較好的法律規(guī)范因素了。任何法院都會本能地傾向于適用能產(chǎn)生更好的本地社會經(jīng)濟利益的法律規(guī)范，而非去追究該法律規(guī)范是法院地的抑或其他法域的；同時，還需要適用較好的法律規(guī)范來實現(xiàn)具體案件的正義以及維護保護當事人的正當期望。*鄧正來：《美國現(xiàn)代國際私法流派(修訂版)》，中國政法大學出版社2006年版，第164頁。

(三)里斯的最密切聯(lián)系原則

美國學者里斯(Willis Reese)認為，任何法律規(guī)范，包括沖突法規(guī)范，都是政策的產(chǎn)物。制定規(guī)范的初衷是為了實現(xiàn)立法者視之為與它相關(guān)的基本政策。一條規(guī)范的最終成功，將取決于它是如何有效地實施了這些政策。*鄧正來：《美國現(xiàn)代國際私法流派(修訂版)》，中國政法大學出版社2006年版，第185頁。里斯所倡導的“最密切聯(lián)系原則”( The Doctrine of the Most Significant Relationship)指出，在制定法律選擇的具體規(guī)則時應(yīng)當以政策為依據(jù)，以及在沖突的法律之間作出涇渭分明的選擇*Willis L.M. Reese, “Choice of Law: Rules or Approach”, in Cornell Law Review, Vol.57(1972), pp.315,321-323. Joseph William Singer, “Real Conflicts”, in Boston University Law Review , Vol.69(1989), pp.79-80.這些學者認為，法院從一開始就應(yīng)該關(guān)注實體正義和特定法律領(lǐng)域的實體政策。。為達此目的，里斯提出了10項基本法律選擇原則。*里斯提出的10項基本法律選擇原則是：(1)應(yīng)當遵守立法者所確立的指導方針；(2)有利于國際或者州際制度的實施；(3)應(yīng)當適用法院地法；(4)應(yīng)當考慮有關(guān)法律的目的；(5)判決的確定性、可預(yù)見性以及一致性；(6)保護當事人的合理意志；(7)盡可能地適用具有重大利益的州的法律；(8)法律選擇規(guī)范應(yīng)當便于適用；(9)最大限度地實現(xiàn)有關(guān)法律領(lǐng)域中的根本政策；(10)盡可能地實現(xiàn)具體案件中的公正。

里斯從實體政策這一角度來探討法律選擇的理論，并將其完整體現(xiàn)在“最密切聯(lián)系原則”中?！白蠲芮新?lián)系原則”不再具有美國傳統(tǒng)國際私法規(guī)范呆板和機械性的特點，包括了比較靈活的內(nèi)容，“最密切聯(lián)系”的具體內(nèi)容只反映在具體案件的具體分析中，而其中就包括了實體正義的內(nèi)容。

上述理論不僅對美國的法律選擇理論發(fā)展與成熟有著巨大的影響，而且將其影響輻射到了整個歐洲大陸，促成了國際私法中實體主義法律選擇方法的形成，實質(zhì)正義正式成為法律選擇過程中一個重要考慮因素。實質(zhì)正義觀將國際民商事案件與純粹的國內(nèi)案件在本質(zhì)上視為是一樣的，因為法官的責任都是公平合理地解決爭議。當法官在面對含有涉外因素的案件的時候，應(yīng)如同國內(nèi)案件一樣，作出公平公正的實體裁判結(jié)果是國際私法的宗旨。國際私法不應(yīng)只是關(guān)注 “沖突正義”，而應(yīng)當去進一步追求 “實質(zhì)或?qū)嶓w正義”?？梢缘贸觯诜蛇x擇的過程中，應(yīng)當直接對適用法進行審查從而去評估所選擇的法律是否達到了“適當”公正的目標，選擇適用法必須由法律的實質(zhì)內(nèi)容而非空間的措詞來決定。保護個人權(quán)利、利益和價值的需要已經(jīng)成為法律選擇中著重考慮的內(nèi)容，這是對實體公正結(jié)果的保障。主要有下列幾種方式可以產(chǎn)生這種結(jié)果：1.重力中心方法*該方法由于具有解釋上的模糊性，由此方法確定的沖突規(guī)則就可以公開對結(jié)果進行考慮。；2.功能分配方法*使用該方法可對弱者一方的利益進行保護。；3.有利方法*使用該方法可盡量有利于行為能力的效力和保護婚姻、家庭和繼承關(guān)系。；4.當事人意思自治；5.強制性規(guī)則；6.法院地法的適用；7.可選擇的法律選擇規(guī)則。

讓法院選擇適用更好實體法所產(chǎn)生的問題是，因為司法決定的信息和代理成本，沒有理由認為法院的政策決定比由立法者或當事人作出的更加可靠。法官采納以法院為導向的法律選擇規(guī)則有自身利益的考慮，并且法院通常也會視法院地的法律是更好的法律。

二、國際私法體系中實體主義方法的內(nèi)在機制

實體主義的法律選擇方法主張，管轄地在相同的國際民商事案件中都應(yīng)適用最佳的實體法律。如果法院認為自己的法律相對于其他法律處于次一等級的地位，那么就不能夠適用自己的法律而是適用更優(yōu)次序的法律。實體方法的一大優(yōu)勢就是將適用法律與地域邊界之間的聯(lián)系切斷了，其法律選擇方法繞開了地域邊界以及國家主權(quán)。此外，實體主義法律選擇方法還主張判決結(jié)果的“正確”將對判決的承認和執(zhí)行產(chǎn)生積極的影響。但不可否認的是，司法管轄權(quán)確立的基礎(chǔ)仍然是國家地域邊界和國家主權(quán)，實體主義法律選擇理論的依據(jù)與確立司法管轄權(quán)的基本依據(jù)之間依然存在不可逾越的障礙。在司法實踐里，判決的承認和執(zhí)行依賴于司法管轄權(quán)來審查，這種實體主義方法會潛在地造成判決不予承認和執(zhí)行的結(jié)果。*Friedrich K. Juenger, “Mass Disasters and the Conflict of Laws”, in University of Illinois Law Review, Vol. 41(1989), pp.121-127.

(一)實體主義方法與國家主權(quán)

實體主義法律選擇方法強調(diào)法律沖突案件中除了國家主權(quán)之外的特征，針對法律沖突案件來說，適用任何特定國家的國內(nèi)法都不具備合理性，除非一國對案件具有排他性利益。如果說案件爭議與特定的主權(quán)國家并不具備排他性關(guān)聯(lián)，那么就不應(yīng)當適用其國內(nèi)法。根據(jù)這種理論，沖突案件適用法的具體內(nèi)容沒有任何理由需要反映某個主權(quán)國家的法律內(nèi)容，其應(yīng)當是國際法。換句話說，解決法律沖突的案件要求作出裁判法院不需要去權(quán)衡特定主權(quán)國家的相關(guān)利益，應(yīng)當從所涉及到的法律中去選擇應(yīng)當適用的法律，而且所選擇的法律必須要對基礎(chǔ)性爭議作出最后的實體裁判。由此，解決爭議的法院所扮演的角色是國際法院而非國內(nèi)法院。多邊主義者也贊同這種觀點，他們也主張裁判法院在沖突案件中，應(yīng)當考慮特定的法律體系——沖突法——在國內(nèi)環(huán)境之外運用。然而，實體主義法律選擇理論要求的不單單是適用某個沖突法律體系，而是運用該法律體系試圖去將國際法律體系的共同原理統(tǒng)一化。實體主義法律選擇理論的目標是不再將國家主權(quán)作為一個重大考慮因素，法院將沖突案件中的實體主義方法的運用看成是通過適用最佳法律從而超越其國內(nèi)法的機會。

多邊主義者會去評估沖突案件與沖突主權(quán)國家二者之間的關(guān)系，并主張單個沖突案件會得出不同的實體結(jié)果；恰恰相反，實體主義方法的支持者把所有相同類型的沖突案件看作是要求適用相同的實體法律。此外，多邊主義者會將法律沖突案件當作一個去平衡獨立國家主權(quán)的事項；與此相反，實體主義者則是把法律沖突案件當作是超越特定國家主權(quán)的事項。

(二)實體主義方法與司法管轄權(quán)

根據(jù)實體主義法律選擇方法，法院之所以會適用某國法律是因為其實體的合理性，而不會是衡量某個法院特定利益或者其政策后的結(jié)果。從理論上來說，如果全部的法院都運用實體主義理論的話，那么同樣事實得到的實體結(jié)果就會是一致的。如果在某個特定領(lǐng)域里確實有普遍都認可的最好實體法，那么，法院之所以會運用實體主義方法來解決沖突案件，僅僅就是為了適用最好的法律。如果對最好的法律到底應(yīng)該是什么樣的問題產(chǎn)生懷疑時，法院運用實體主義法律選擇的方法就相當于默認了達到?jīng)_突正義的唯一標準即為實體的合理性的觀點，并且還應(yīng)該進一步明確地闡釋為什么其適用的法律是最好的。按照實體主義法律選擇理論，應(yīng)當客觀地評價最好實體結(jié)果，“最好”法律的內(nèi)容毫無疑問應(yīng)當是客觀明確的。由此可以得出結(jié)論，從實體結(jié)果的合理性來看，運用實體主義法律選擇理論就沒有必要限制在某個法院審理。如果進行了限制，那么就不能保證會適用適當?shù)姆?。限制司法管轄?quán)與正當適用法律的權(quán)利之間沒有必然聯(lián)系?！白詈谩狈墒且钥纱_認的法律事實形式存在的，法院在所有沖突的案件中都可以適用。

然而，根據(jù)何種法律選擇體系，以及選擇限制國家主權(quán)適用的法律等所有基礎(chǔ)性工作都是在確定司法管轄權(quán)之后展開的，并非運用法律選擇理論來處理。在一些情況下，法律選擇方法會把司法管轄權(quán)、判決的承認和執(zhí)行的理論與法律選擇理論等同，因為它們所實現(xiàn)的政策目標都是一致的。同時，也有理論主張司法管轄權(quán)、法律選擇以及判決的承認和執(zhí)行這三者所體現(xiàn)的政策價值是迥然不同的。但是，實體主義方法的觀點與后者更接近。*Friedrich K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1993．實體主義方法將限制司法管轄權(quán)以及選擇法院的機會當作是有利于當事人訴訟的問題。從司法管轄權(quán)的目的這個角度來看，實體主義法律選擇方法將全世界看作一個完整的體系，并認為限制特定法院的管轄權(quán)只是一種過渡的方法，某個法院作出的判決不會因為法律內(nèi)容的適用而提高或獲得其終局判決公正性的好處。實體主義法律選擇方法并沒有重視國家主權(quán)的因素，因為實體主義者認為在國家主權(quán)基礎(chǔ)之上來討論司法管轄權(quán)是無關(guān)緊要的。

(三)實體主義方法與判決的承認和執(zhí)行

當按照實體主義方法作出裁決時，勝訴方嘗試在作出裁決地以外的地方執(zhí)行該裁決的情況下，就會產(chǎn)生問題了。實體主義法律選擇方法是不可能對與訴訟爭議沒有聯(lián)系的法院對案件行使管轄權(quán)進行干擾的。同理，實體主義方法也不太可能主張法院去適用以主權(quán)為基礎(chǔ)的與案件事實存在管轄連接點的法律。但總的來說，無論根據(jù)何種法律適用來處理爭議，在法院對爭議行使司法管轄權(quán)之前，其中的一個前提就是與訴訟以及當事人具備最低限度的聯(lián)系，這也是海牙公約對有關(guān)判決承認和執(zhí)行所確認的一點。目前，大部分國家的立場都是作出判決的法院在具有司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)上作出的判決才會有承認與執(zhí)行的可能性。由于繞開了國家主權(quán)，實體主義方法與判決承認和執(zhí)行的實踐是不太吻合。

與主權(quán)不相關(guān)的實體主義法律選擇理論與現(xiàn)在以主權(quán)為依據(jù)的判決承認和執(zhí)行體制二者之間存在沖突，但是到目前為止并沒有什么適合的解決路徑。從實體主義方法來看，在局部層面上幾乎不存在主權(quán)，但如果只是從法律選擇的目標來看，主權(quán)則都是同等的。然而，事實上，國家主權(quán)一直并且會繼續(xù)存在，并對判決的承認和執(zhí)行有著重大影響。任何國家都不會主動、無條件地去承認和執(zhí)行他國的判決。同時，當一國在評估其承認和執(zhí)行外國判決的合理理由時，主要考察的并不是實體法的內(nèi)容或者說是因為判決產(chǎn)生的法律結(jié)果公正，與此相反，這些法律內(nèi)容通常都會對承認與執(zhí)行產(chǎn)生消極影響。*L.Kramer, “Rethinking Choice of Law”, in Columbia Law Review, Vol.90(1990).

當根據(jù)實體主義方法作出的判決邁向以主權(quán)為基礎(chǔ)的判決承認和執(zhí)行體系時，不可避免地會產(chǎn)生矛盾。具體來說，如果判決的承認和執(zhí)行體系并不采納最好實體法律方法，就會大大降低或減損實體主義方法的使用。就法律選擇而言，司法管轄權(quán)的作用表現(xiàn)在，需要選擇與爭議有足夠多的聯(lián)系的國家的法律以此來達到判決承認和執(zhí)行的要求，如果有足夠多聯(lián)系管轄地的法律正好也是所適用的最好實體法，那么實體主義方法也就符合了此要求。美國的國家主權(quán)理論認為，如果進行管轄的法院與當事人或事實這二者之間沒有足夠多的聯(lián)系，則通常不會承認和執(zhí)行該判決。由此，通過條約或立法來增加以實體主義法律選擇理論為基礎(chǔ)判決的承認和執(zhí)行性是可能的途徑。當事人自治在某種程度上也是與實體主義方法的觀點相吻合的，當事人自治情況下法律選擇并沒有去權(quán)衡國家邊界。在當今社會，越來越多的國家都賦予了私人主體協(xié)議選擇法院以及法律的權(quán)利。通常，執(zhí)行判決的法院會要求所選擇的法院或者法律需要與爭議或當事人存在足夠多的聯(lián)系，但是也有例外的情形。美國沖突法第二次重述就采用更加靈活的方式論證了這種要求只是邏輯上的，并非以主權(quán)為前提，這種做法符合了處理沖突案件中要求關(guān)注的是實體內(nèi)容而非主權(quán)原則的標準。但是，這也并不能說明當事人自治就會對最好實體法的適用產(chǎn)生積極的影響。當事人自治僅僅只賦予了當事人能夠選擇約束其自身的法律的權(quán)利，但是并不能推導出其所選擇的法律就是最好實體法的結(jié)論。除此之外，實體主義方法也可能在某種程度上確實有利于判決的承認和執(zhí)行，即執(zhí)行法院認定采用實體主義方法選擇的管轄法院是與爭議或當事人是有足夠多的聯(lián)系的，從而不會因為公共秩序保留條款而導致不承認和執(zhí)行該判決。

(四)實體主義方法的適用

當特定國家對基礎(chǔ)性爭議作出判決沒有主張優(yōu)先主權(quán)利益時，并且多數(shù)當事人預(yù)期有一個都能夠接受的一致性結(jié)果的情形下，實體主義法律選擇方法就會產(chǎn)生積極的影響。然而，該方法在只有少數(shù)國家對基礎(chǔ)爭議主張優(yōu)先利益的情況下就很難產(chǎn)生積極的作用。實體主義方法在個案中可以被當作達到法官所要求的正義的一種例外方法。*S．C．Symeonides, “Private International Law at the End of the 20th Century：Progress or Regress?”, in Kluwer Law International, 2000, p.43．

在群體性或集團訴訟中，實體主義方法可以發(fā)揮最好的作用。例如，在由于災(zāi)難發(fā)生的爭端中，當事人可能來自于不同的管轄地域，多個被告如制造商、零件供應(yīng)商、服務(wù)商完全有可能來自于不同的地域，災(zāi)難的發(fā)生地也基本上是非常具有偶然性的地域。爭議和當事人之間的聯(lián)結(jié)點不是集中的，某個管轄區(qū)不可能有強烈意愿去主張涉及的所有當事人的利益，也不可能存在一個具有排他性的權(quán)力去調(diào)整與災(zāi)難有關(guān)的所有行為。當將災(zāi)難涉及到的訴訟進行整體裁判時，法院應(yīng)如何去裁判？主張多邊主義的法院可能會適用分割原則來裁判這類案件。具體來說，案件的各個部分都會依據(jù)聯(lián)系點適用不同的法律。這種裁判案件的方式可能導致相似的當事人得到不同的結(jié)果，毫無疑問不利于有效地解決爭議，更甚者會顛覆法官的實體正義觀點。如果能夠保證是優(yōu)秀的法官運用恰當?shù)膶嶓w主義方式來裁判案件，可能會得到較為滿意的結(jié)果。實體主義法律選擇方法的主張者通常舉出這種情況來論證采用這種方法的正當性。實際上，美國聯(lián)邦法院的許多法官就在集團訴訟這類爭議中運用實體主義方法，盡管其仍然是附屬于以主權(quán)為前提的法律選擇理論。盡管實體主義方法在解決無邊界(主權(quán))爭議時可以具有良好的效應(yīng)，不能否認的是，其并不能在邊界(主權(quán))有著重大作用的情況下有令人滿意的效應(yīng)。此外，如果實體主義方法確實繞開了主權(quán)，那么就不應(yīng)當以“虛假沖突”為名來處理跨界案件。“虛假沖突”一詞本身就相當于國家有權(quán)利處理爭議，但是，實體主義方法產(chǎn)生積極影響的前提是法律的內(nèi)容而非管轄地相關(guān)特定利益。

如果說實體主義方法在沖突案件中得到了適用，那么，實體主義方法也注意到了主權(quán)，因為“沖突”自身就囊括了實施沖突政策的國家，在缺乏沖突的情形下適用“沖突法理論”顯然是不太可能的。利弗拉爾認為，在法律選擇的過程中，法院地扮演“正義實施國家”的角色為其合理性提供了依據(jù)*Robert A. Leflar, “Conflicts Law: More on Choice-Influencing Considerations”, in California Law Review, Vol. 54(1966),p.1594.， 而且到達了該理論邏輯推理的制高點，對案件有管轄權(quán)的無利益法院在適用最好法律方面可以更加靈活地展現(xiàn)其主張的正義，以至于其他與訴訟事實有更直接聯(lián)系的其他管轄地就不需要這種最好法律了。總的來說，實體主義方法所主張的是適用最好的法律。其他理論有時候也會將有些情況視為真實的沖突，將實體主義方法當成一種例外手段，從而法院地法官能夠有機會去適用非法院地的法律來繞開次一等級法院地的法律。

三、國際私法體系中實體主義方法的規(guī)則構(gòu)造

實體主義方法可謂是從全新的視角來探討法律選擇，其更加注重所選擇法律的具體內(nèi)容，更加注重選擇對當事人更加公正和更好的法律，因此，在實體主義方法看來，法律選擇不是管轄的選擇而是爭議的公正解決。因此，實體主義方法的出發(fā)點針對的是私人主體本身，關(guān)注的是利益的公正保護，其需要的是問題的真實解決而不是規(guī)則本身。實體正義追求的是一個不遵循事先確立的法律選擇規(guī)則，只以個案為基礎(chǔ)從而解決法律沖突問題的國際私法體系，這是更為容易及可能實現(xiàn)的成就。在這種體系中，法官擁有廣泛的自由裁量權(quán)，旨在尋求空間以及實體上都恰當?shù)慕Y(jié)果。通常認為，甚至在美國傳統(tǒng)方法使用的全盛時期，美國法院的法官在運用“例外方法”方面，就是被實體正義的考量所驅(qū)動的。20世紀末，越來越多美國的州拋棄了以規(guī)則為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)體系轉(zhuǎn)向使用更加靈活的特定方法，這種對“例外方法”的需求已經(jīng)消失了。其中，一些特定的方法指明了對實體正義的追求，例如，利弗拉爾的“更好法律”方法，麥克杜格的“最好法律”方法，卡弗斯的有關(guān)合同和產(chǎn)品責任的優(yōu)先選擇原則，溫特勞布的合同生效規(guī)則及其關(guān)于侵權(quán)中有利于原告的規(guī)則，榮格倡導的最緊密的符合產(chǎn)品責任現(xiàn)代標準的規(guī)則。雖然僅有利弗拉爾的“更好法律”方法曾經(jīng)得到了司法的認可，但是，結(jié)果為導向方法的多樣性和有說服力的倡導說明實質(zhì)正義觀被人們逐步接受。*鄧正來：《美國現(xiàn)代國際私法流派》，法律出版社1987年版，第168-181頁。

大陸法系國家的國際私法體系也接納了對實質(zhì)正義的衡量，體現(xiàn)在傳統(tǒng)模式的法律選擇規(guī)則中，即上文中所指的結(jié)果導向性規(guī)則。制定這類規(guī)則就是為了取得一定的實體結(jié)果，普遍認為是應(yīng)當優(yōu)先考慮這種結(jié)果。

(一)有利于法律行為形式或?qū)嶓w有效的規(guī)則

可以促進某種法律行為有效的結(jié)果導向性規(guī)則在國內(nèi)和國際立法中越來越多，幾乎在每一個國家立法中都能找到這樣的規(guī)則，其表現(xiàn)形式為包含若干連結(jié)點的選擇性沖突規(guī)范(可替代聯(lián)結(jié)點的適用規(guī)則)或者允許法院選擇使法律行為有效的法律的沖突規(guī)范。該規(guī)則的適用范圍也在擴大，如遺囑、結(jié)婚或普通合同，并且不但適用于形式問題而且包含實質(zhì)問題。

1．遺囑(有利于遺囑的效力)。繼承法中一個典型的基本實體法政策就是有利于遺囑有效，國際私法層面上也在通過更多的法律選擇規(guī)則來體現(xiàn)該政策。目前，某些法律選擇規(guī)則授權(quán)法院適用一系列可替代適用的他國法律讓遺囑被認定為有效。這些可替代適用法的沖突規(guī)范體現(xiàn)在《有關(guān)遺囑處分形式?jīng)_突法的海牙公約》第1條中。*根據(jù)該條款規(guī)定，只要遺囑符合下面幾個潛在不同法律中的任何一個國內(nèi)法，遺囑就應(yīng)被認定為形式有效：訂立遺囑的法律；或在訂立遺囑時或在死亡時，遺囑人的國籍、住所或習慣居所的法律；對于不動產(chǎn)，則是財產(chǎn)所在地法。目前，有超過30個國家都在遵守和執(zhí)行這個公約，并且對其他國家制定的類似條款也產(chǎn)生了重大影響。*余先予主編：《沖突法資料選編》，法律出版社1990年版，第372頁。美國1909年統(tǒng)一遺囑法規(guī)中也涉及到了與之類似的規(guī)則，美國的大部分州也采納了這個規(guī)則，并最終被包含在統(tǒng)一遺囑檢驗法規(guī)中。2010年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》)第32條規(guī)定：“遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的，遺囑均為成立?！?/p>

2．其他法律行為。針對合同或其他法律行為的形式效力，采用的是盡量使其有效的原則，選擇適用多種規(guī)范在許多大陸法系國家的國際私法中得以體現(xiàn)。隨著促進交易達成理念的深入，各國實體法的基本立法政策是盡量讓法律行為能夠有效成立，各國普遍放棄了對法律行為方式嚴格要求的做法。具體體現(xiàn)在法律行為的法律適用方面，出現(xiàn)了可選擇的包含若干聯(lián)結(jié)點的沖突規(guī)范，可選擇的法律包括法律行為實質(zhì)要件的準據(jù)法、行為地法、屬人法、法院地法和法律關(guān)系成立地法等。1946年《希臘民法》第11條規(guī)定:“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合主體當事人的本國法，就認為有效?！?韓德培主編：《國際私法(第3版)》，高等教育出版社2014年版，第174頁。

(二)有利于某種身份地位效力確定的規(guī)則

經(jīng)濟全球化促進了國際民商事交往的空前發(fā)展與繁榮，各國的法律體系以及價值體系也在溝通與融合。由此，保護個人權(quán)利、利益以及價值的需求也在相互影響、喚醒和激發(fā)。確定特定身份地位的有效性及保護法律體系中弱者個體的權(quán)利和利益得到人們的普遍認同，如對婚生或親子關(guān)系等身份地位的認定，以及夫妻關(guān)系的身份地位的確定及解除(離婚)，這本身就是對實體結(jié)果的維護。

1．婚生地位的確定。在20世紀初，各國法律對非婚生子女存在不同程度的歧視和不平等待遇。針對這些不公正的結(jié)果，近代各國為改變非婚生子的不平等境遇作了許多努力，許多國家的立法正在努力縮小婚生與非婚生的區(qū)別，大多數(shù)國內(nèi)法的規(guī)定都是促進婚生地位的認定的。由于在國內(nèi)法中賦予了婚生優(yōu)先保護的身份地位，國際私法中各國立法的趨勢，是適用對認定子女婚生更為有利的法律。例如，1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第21條就規(guī)定適用配偶雙方的屬人法，如果屬人法不同，應(yīng)依其中更有利于認定子女為婚生的法律。1964年《捷克斯洛伐克社會主義共和國國際私法及國際民事訴訟法》第23條、1979年《匈牙利國際私法》第46條、1984年《秘魯民法典》第2803條也有類似的規(guī)定。

2．父母子女關(guān)系的確認。由于今后不會再出現(xiàn)婚生和非婚生的嚴格區(qū)分，因此，對于父母子女關(guān)系的確認繼續(xù)采用以結(jié)果為導向的、有利于這種身份地位確定的規(guī)則。出于對子女幸福和利益的考慮，現(xiàn)在一些國家的立法與實踐主張子女的屬人法應(yīng)得到適用。一起國家的立法表現(xiàn)出明顯的保護子女利益的意圖，如1964年《捷克斯洛伐克社會主義共和國國際私法及國際民事訴訟法》第24條規(guī)定，父母子女關(guān)系包括扶養(yǎng)和教育依子女本國法。如果子女居住在捷克斯洛伐克境內(nèi)，只要對子女有利，就依捷克斯洛伐克法?！度毡痉ɡ返?1條規(guī)定，親子間的法律關(guān)系認定，如果子女的本國法與父的本國法或母的本國法或如果父母一方死亡時與另一方的本國法相同，依子女的本國法，其他情況下依子女的慣常居所地法。*韓德培主編：《國際私法(第3版)》，高等教育出版社2014年版，第233頁。類似的規(guī)定還有《魁北克民法典》第3091條。*《魁北克民法典》第3091條規(guī)定，“父子關(guān)系的確認由子女或他的父母中的一方的住所或國籍國法……任何更有利于子女的法律所支配”。參見劉仁山：《加拿大國際私法》，法律出版社2001年版，第227頁。

3．結(jié)婚和離婚。20世紀初，大多數(shù)國家對結(jié)婚和離婚的實質(zhì)有效性都規(guī)定了比較嚴格的條件。國際私法也在一定程度上反映了這種做法，如對于結(jié)婚的實質(zhì)有效，或規(guī)定適用單一法、重疊適用夫妻雙方的屬人法；規(guī)定離婚需要適用單一法，通常是指夫妻的慣常住所地或國籍國法。到了20世紀末，有關(guān)婚姻自由的規(guī)范在許多國家的實體規(guī)范中都出現(xiàn)了，國際私法也將這些內(nèi)容和實體價值移入其規(guī)范中。對于結(jié)婚，更便利于結(jié)婚的觀念得到了更廣范圍的支持，如確立了有多個可替代聯(lián)結(jié)因素的法律選擇規(guī)則。*《瑞士國際私法法規(guī)》第44條規(guī)定，外國人之間在瑞士結(jié)婚，如果它符合瑞士法或夫妻任何一方的國籍法規(guī)定的實體要求，那么，它就被認為是有效的。參見陳衛(wèi)佐：《瑞士國際私法法典研究》，法律出版社1998年版。針對離婚，更便于離婚的政策在20世紀后半期也得到了更廣范圍的支持，適用有利于離婚的法律成為各國國際私法規(guī)范的一個重點選項。當然，該做法并不是沖突規(guī)范直接規(guī)定“適用有利于離婚的法律”，實際情況是一些國家首先規(guī)定離婚適用的法律，然后指出依該法律不能離婚的，則適用法院地法或其他法律。這樣的規(guī)定顯然有利于當事人解除婚姻關(guān)系，如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第61條的規(guī)定。*《瑞士聯(lián)邦國際私法》第61條規(guī)定，離婚雙方都是外國國籍且其中一方居住在瑞士的，離婚和別居適用他們的共同本國法；如應(yīng)適用的外國法不允許離婚，或?qū)﹄x婚作出非常嚴格規(guī)定的，只要夫妻一方具有瑞士國籍或在瑞士居住滿2年以上，可以依瑞士法律處理離婚問題。參見趙相林主編：《國際私法(第4版)》，中國政法大學出版社2014年版，第150頁。

(三)有利于保護特定當事人利益的規(guī)則

在一個社會中，總是存在個體差異，總是在交易中存在一方處于優(yōu)勢地位的情形，為了促進社會的文明進步，設(shè)置一定的價值偏向以保護特定主體的利益是公平原則的體現(xiàn)。具體到國際私法中，一般總是通過設(shè)置一定的法律選擇規(guī)則來實現(xiàn)對特定主體利益的保護。

第一，在爭議案件發(fā)生前后，一方當事人有權(quán)利從多個國家的法律中來選擇所適用的法律，或者允許法院選擇更有利于一方當事人的法律。某些國家的立法中規(guī)定立遺囑人有權(quán)利選擇某種法律來分配自己的財產(chǎn)繼承關(guān)系，這就賦予遺囑人在爭議之前作出法律選擇的權(quán)利，反映了更方便處置財產(chǎn)的遺囑自由以及其他實體繼承政策，有利于保護繼承人的權(quán)利。從這個層面來講，允許立遺囑人在一定范圍內(nèi)選擇規(guī)范其遺產(chǎn)繼承的法律可視為是實質(zhì)正義的實現(xiàn)。1987年通過的《瑞士聯(lián)邦國際私法》第90條規(guī)定：被繼承人死亡時最后住所地在瑞士的，遺產(chǎn)繼承適用瑞士法律。立遺囑的外國人可以選擇其本國法來調(diào)整繼承關(guān)系。但是立遺囑人在立遺囑時已不再是該國國民，或者已經(jīng)加入瑞士國籍的，不適用上述規(guī)定。1988年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第5條、第7條和第11條中都規(guī)定允許被繼承人生前指定適用于遺產(chǎn)繼承和繼承協(xié)議的法律，即明確承認涉外繼承領(lǐng)域里的當事人意思自治原則，即被繼承人可以選擇其在指定法律時或死亡時的國籍國法或慣常居所地法作為遺產(chǎn)繼承和繼承協(xié)議的適用法。*根據(jù)美國紐約州的法律規(guī)定，如果遺囑人選擇的法律是紐約法，而且動產(chǎn)或不動產(chǎn)位于紐約，但并不與紐約州有其他任何聯(lián)系，立遺囑人選擇讓紐約法來分配其紐約州財產(chǎn)的做法是具有效力的，這種情形下的內(nèi)在效力(包括遺囑人的權(quán)利能力、效力，以及任何與此處置相關(guān)的解釋、撤銷或改變)都將由紐約法支配。參見陳隆修：《美國國際私法新理論》，五南圖書出版公司1987年版，第172頁。

國際私法中較為普遍的做法是允許一方當事人在爭議發(fā)生后選擇適用的法律，這也是實質(zhì)正義考量的結(jié)果。在很多國家，某種侵權(quán)的受害人有權(quán)利在爭議發(fā)生之后選擇適用的法律。例如，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第132條規(guī)定:“在侵權(quán)行為發(fā)生后的任何時候，當事人可以通過協(xié)議方式選擇適用法院地法?！?998年《突尼斯國際私法典》第71條規(guī)定:“造成損害的原因事實發(fā)生之后，當事人可以協(xié)議適用法院地法，只要案件尚處于初審階段?！?瑞士在1987年的國際私法立法中明確規(guī)定了產(chǎn)品責任的法律適用問題，即由于產(chǎn)品的缺陷或有缺陷的產(chǎn)品說明而引起的爭議，受害人有權(quán)在規(guī)定的多個范圍中選擇法律。*瑞士在1987年的國際私法立法中明確規(guī)定，受害人有權(quán)利在以下范圍內(nèi)選擇法律：①加害人營業(yè)所所在地國家的法律，或無營業(yè)所時其慣常居所地國家的法律；②取得產(chǎn)品所在地國家的法律，除非加害人能證明該產(chǎn)品未經(jīng)其同意而在該國銷售。

一些國家的國際私法立法中，出于對一方當事人利益的特殊保護，將選擇適用法的權(quán)利授予了法院，也就是立法規(guī)定指示法院為特定一方當事人的利益而選擇適用法，如明確賦予法院有權(quán)選擇有利于兒童以及撫養(yǎng)權(quán)利人的法律。中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》在多個方面的規(guī)定中體現(xiàn)了該原則，如第25條、第29條以及第30條的規(guī)定。*我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第25條規(guī)定：父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權(quán)益的法律。第29條規(guī)定：扶養(yǎng)，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律。第30條規(guī)定：監(jiān)護，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律。

第二，保護一方當事人避免受到強制或一致法律選擇條款產(chǎn)生的不利影響。在消費者合同或者雇傭合同中，商家和雇主往往利用其優(yōu)勢地位在合同中加入法律選擇條款。該條款表面上看是合同雙方協(xié)商一致確定的，但形式上的平等掩蓋了事實上的不平等。從保護消費者或雇員利益出發(fā)，各國國際私法立法規(guī)定，消費者或雇員免受法律選擇條款所導致不利結(jié)果的影響，如我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42 條和第43條的規(guī)定。*我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條規(guī)定：消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律。第43條規(guī)定：勞動合同，適用勞動者工作地法律，難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。

四、結(jié)論

實體主義方法從全新的視角來探討法律選擇，一改傳統(tǒng)中立的法律選擇方法，直接強調(diào)法律選擇的價值體現(xiàn)，可謂真正找到了國際私法作為私法的本源，為法律選擇開辟了全新的路徑。正如任何事物都有兩面一樣，其在凸現(xiàn)優(yōu)勢的同時，不可避免地會在現(xiàn)實環(huán)境下面臨無法克服的問題，如過于靈活和主觀等。更為重要的是，在現(xiàn)行國際司法體制內(nèi)，其如何與管轄權(quán)以及判決承認與執(zhí)行制度合理銜接，并最終發(fā)揮功效，也成為了該方法必然需要面對的課題。正如其在20世紀所取得的巨大成就一樣，這已經(jīng)不再是沖突正義與實質(zhì)正義二者之間兩難境地的取舍，而是基于何時、如何實現(xiàn)以及實現(xiàn)多少實質(zhì)正義的考量來解決沖突正義追求的問題。