信用卡被冒用后風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)法律問題探析

崔金珍，胡春榕

（1.天津財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300222；2.天津市公安局 經(jīng)偵總隊(duì)，天津 300060）

信用卡之所以能夠“暢游”全球各地可以歸功于其支付的便利，但是由于信用卡本身重量很輕，而且體積也很小，所以在現(xiàn)實(shí)生活中很容易被不法分子盜取或被冒用。那么，信用卡被冒用之后產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)？不容置疑的是除了持卡人確實(shí)存在主要過錯(cuò)或主觀故意之外，持卡人掛失之后產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由發(fā)卡機(jī)構(gòu)來承擔(dān)。但從持卡人掛失起到發(fā)卡機(jī)構(gòu)通知特約商戶停止使用被盜信用卡為止會(huì)有一定的時(shí)間差，在此期間發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)由誰來承擔(dān)？現(xiàn)有的信用卡相關(guān)法律法規(guī)更傾向于持卡人承擔(dān)因信用卡被冒用后產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，這樣的規(guī)定不僅違背了公平合理原則，而且還會(huì)抑制信用卡的良性發(fā)展。為此，本文在全面分析我國現(xiàn)有信用卡被冒用后風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分配的不合理，提出利用經(jīng)濟(jì)學(xué)中的最小成本原則解決信用卡當(dāng)事人之間的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)，并借鑒國外的成熟經(jīng)驗(yàn)為我國盡早制定更好的信用卡相關(guān)法律提出理論依據(jù)。

一、信用卡被冒用后的責(zé)任分配不合理

信用卡必須由持卡人本人使用，是世界各國普遍遵循的原則。然而，持卡人在使用信用卡的過程中不免會(huì)有信用卡被盜、遺失等情況發(fā)生。信用卡一旦被他人冒用，持卡人的資金和信譽(yù)都將會(huì)受到嚴(yán)重的損失，同時(shí)，發(fā)卡機(jī)構(gòu)也會(huì)面臨一定的風(fēng)險(xiǎn)。那么，信用卡被他人冒用后產(chǎn)生的系列風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人來承擔(dān)？持卡人承擔(dān)？還是發(fā)卡機(jī)構(gòu)承擔(dān)？要想真正有效地規(guī)制信用卡的冒用行為和合理分配信用卡被冒用后的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)立法中對信用卡被冒用后的責(zé)任做出明確的規(guī)定。但是，目前我國不僅沒有專門的信用卡相關(guān)法律，而且僅在《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中規(guī)定的內(nèi)容也大部分傾向于發(fā)卡銀行而不能真正地保護(hù)弱勢群體持卡人的利益。

2005年通過的《中華人民共和國刑法修正案（五）》第177條和第196條中僅規(guī)定了妨害信用卡管理罪和信用卡詐騙罪[1]。然而，專門調(diào)整信用卡法律關(guān)系及其實(shí)踐操作的只有《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》、《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》、《銀行業(yè)監(jiān)管管理辦法》等部門規(guī)章，在這些規(guī)章中對銀行和消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的許多問題卻均無涉及。其中，作為中國目前規(guī)范銀行卡法律關(guān)系的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中并沒有直接規(guī)定信用卡被冒用后的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何解決[2]，只是在該辦法第52條第5款規(guī)定了發(fā)卡銀行的一項(xiàng)義務(wù)，即發(fā)卡銀行需要向持卡人提供24小時(shí)的掛失服務(wù)。但該款還規(guī)定持卡人只有到發(fā)卡銀行進(jìn)行書面掛失才能被認(rèn)定為正式掛失。此外，發(fā)卡銀行需要在制定的章程中明確發(fā)卡銀行與持卡人雙方之間的掛失責(zé)任。這樣的規(guī)定實(shí)質(zhì)上會(huì)讓各個(gè)發(fā)卡銀行在制定章程的時(shí)候?yàn)楸苊獬袚?dān)更多的法律責(zé)任，往往會(huì)以銀行自身的利益為出發(fā)點(diǎn)，將掛失前的風(fēng)險(xiǎn)及持卡人電話掛失起至發(fā)卡機(jī)構(gòu)正式受理之間發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)均歸責(zé)于持卡人。根據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第16條“經(jīng)營者向消費(fèi)者提供商品應(yīng)當(dāng)保障消費(fèi)者的合法權(quán)益，并且不得設(shè)定不公平、不合理的交易條件”的規(guī)定，第26條“經(jīng)營者不得以格式條款減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任而加重消費(fèi)者責(zé)任”的規(guī)定，《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的這項(xiàng)規(guī)定缺乏對金融消費(fèi)者的保護(hù)意識(shí)，由發(fā)卡銀行來單方面決定掛失責(zé)任，這顯然是不合理的。

與此相比，國外大部分國家都注重保護(hù)信用卡持卡人的利益。信用卡業(yè)發(fā)達(dá)的美國在《誠實(shí)信貸法》和《消費(fèi)者信用保護(hù)法》中明確規(guī)定了信用卡被冒用后的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)問題，在《誠實(shí)信貸法》中還規(guī)定了發(fā)卡銀行的舉證責(zé)任等。日本《分批付款銷售法》和《貸款業(yè)務(wù)規(guī)定法》規(guī)定持卡人不用承擔(dān)掛失后冒用人惡意刷卡消費(fèi)造成的損失。韓國《信貸金融業(yè)法》也規(guī)定信用卡發(fā)卡機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)自收到信用卡持卡人掛失之日起的60日之前的所有損失。目前我國對信用卡冒用問題的解決基本上是無法可依，有關(guān)法律制度建設(shè)已無力應(yīng)對現(xiàn)實(shí)發(fā)生的各種狀況，在信用卡被冒用后信用卡當(dāng)事人之間責(zé)任分配方面的具體規(guī)定如此不明確的情況下，信用卡環(huán)境的建設(shè)和健康發(fā)展舉步維艱。

在實(shí)踐中，各發(fā)卡銀行在制定信用卡章程時(shí)依據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定各方當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。之前，我國大多數(shù)發(fā)卡銀行的信用卡章程已經(jīng)取消了持卡人承擔(dān)信用卡掛失之前及受理掛失起至次日24小時(shí)內(nèi)因被冒用產(chǎn)生的所有風(fēng)險(xiǎn)[3]，而且部分商業(yè)銀行規(guī)定持卡人掛失前24小時(shí)或36小時(shí)之內(nèi)發(fā)生的所有風(fēng)險(xiǎn)由發(fā)卡銀行承擔(dān)，這在一定程度上維護(hù)了持卡人的利益。比如，招商銀行信用卡在2006年4月8日零時(shí)推出了“失卡萬全保障”功能，規(guī)定“信用卡丟失或失竊后，在掛失前48小時(shí)內(nèi)發(fā)生的被冒用損失，持卡人可向招商銀行申請補(bǔ)償”，這樣的信用卡失卡保障功能，在很大層面上更好地保障了持卡人的切身利益。然而，目前個(gè)別銀行的信用卡章程中僅規(guī)定了發(fā)卡銀行有應(yīng)設(shè)立24小時(shí)客服熱線，向持卡人提供業(yè)務(wù)咨詢、賬戶查詢、爭議或投訴受理及掛失辦理等服務(wù)的義務(wù)。規(guī)定了持卡人掛失手續(xù)辦妥，掛失即生效，掛失生效前產(chǎn)生的損失扔由持卡人承擔(dān)。在現(xiàn)有的各大商業(yè)銀行的信用卡章程中很難看到持卡人掛失之后24小時(shí)之內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)問題，掛失之前24小時(shí)或36小時(shí)之內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)就更是沒有提及。各大商業(yè)銀行這樣的規(guī)定無非是要把所有的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給弱勢群體的持卡人。

雖然部分銀行推出了“失卡萬全保障”等服務(wù)，但是效果不是很理想，在實(shí)踐中還存在著其他問題，例如，在實(shí)際操作中，發(fā)卡銀行對特約商戶的審核及培訓(xùn)并不是很嚴(yán)格，這樣導(dǎo)致很多特約商戶的收銀員不能盡到認(rèn)真審核義務(wù)，故會(huì)有很多非持卡人本人而使用信用卡的情形。此外，個(gè)別銀行信用卡章程規(guī)定因系統(tǒng)故障、通訊問題等原因、導(dǎo)致持卡人不能正常使用信用卡時(shí)，雖然發(fā)卡機(jī)構(gòu)可以為持卡人根據(jù)實(shí)際情況提供必要的幫助，但是不承擔(dān)由此可能會(huì)給持卡人帶來的損失。在這種特殊情況下，作為足可以第一時(shí)間解決系統(tǒng)故障問題的發(fā)卡銀行把相應(yīng)的損失承擔(dān)責(zé)任轉(zhuǎn)移給持卡人的規(guī)定，無疑是要為自己免除責(zé)任而增加持卡人的義務(wù)[4]。在司法實(shí)踐中，當(dāng)發(fā)卡銀行與持卡人發(fā)生關(guān)于信用卡的責(zé)任糾紛時(shí)，法院也基本上支持發(fā)卡銀行方面的主張。

從信用卡被冒用后責(zé)任分配的立法和實(shí)踐現(xiàn)狀可知，中國關(guān)于信用卡被冒用后民事責(zé)任的分配存在嚴(yán)重問題。一方面表現(xiàn)為界定信用卡被冒用后責(zé)任承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)過于簡單化。目前，各發(fā)卡銀行信用卡章程以是否辦理掛失作為衡量持卡人是否承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，而沒有根據(jù)信用卡遺失、冒用情況及持卡人、發(fā)卡銀行過錯(cuò)程度等具體情況來衡量。信用卡被冒用的行為應(yīng)分很多種情況，每種情況都應(yīng)有不同的責(zé)任承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)，單純的以掛失與否來決定是否承擔(dān)責(zé)任顯然是不科學(xué)的，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)前提的簡單化導(dǎo)致無法對復(fù)雜的信用卡被冒用的風(fēng)險(xiǎn)做出合理分配。另一方面表現(xiàn)為：信用卡被冒用后的責(zé)任分配不合理。中國人民銀行1999年發(fā)布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中規(guī)定各發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)在章程中明確信用卡各方當(dāng)事人之間的掛失責(zé)任。然而，在該辦法中并沒有明確信用卡掛失前后的風(fēng)險(xiǎn)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)，故各銀行根據(jù)該辦法自行制定信用卡章程和領(lǐng)用協(xié)議時(shí)必然會(huì)把所有的風(fēng)險(xiǎn)盡量轉(zhuǎn)移給持卡人，從而造成信用卡被冒用后的責(zé)任分配制度的設(shè)計(jì)先天就存在霸王條款的嫌疑。雖然持卡人在領(lǐng)用信用卡后對信用卡有絕對的控制權(quán)和妥善保管義務(wù)，并且應(yīng)在發(fā)現(xiàn)信用卡遺失后及時(shí)掛失，但是即使持卡人在發(fā)現(xiàn)信用卡遺失后立即去銀行辦理掛失，也無法避免信用卡被冒用的風(fēng)險(xiǎn)。和持卡人相比，發(fā)卡銀行和特約商戶在防范信用卡被冒用的風(fēng)險(xiǎn)上處于更加有利的地位，如發(fā)卡銀行有權(quán)監(jiān)督特約商戶的交易行為；特約商戶有義務(wù)審核刷卡人簽名與信用卡持有者姓名是否相符[5]，因此，對于信用卡被冒用后產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)卡銀行和特約商戶也應(yīng)承擔(dān)。并且，由于發(fā)卡銀行和特約商戶有緊密的合作關(guān)系，因此，從保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益和保護(hù)弱者的角度看，二者對信用卡被冒用后產(chǎn)生的損失也應(yīng)該承擔(dān)一定的責(zé)任[6]。此外，收單機(jī)構(gòu)在某種程度上對信用卡安全也有一定的影響，因此，收單機(jī)構(gòu)在特定情況下對信用卡的冒用行為也有一定責(zé)任。綜上所述，無論是持卡人、發(fā)卡銀行、特約商戶還是跨行交易中的收單銀行，對信用卡被冒用后的損失都應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)是《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中規(guī)定的掛失生效前產(chǎn)生的損失一律由持卡人承擔(dān)。

二、各國關(guān)于信用卡被冒用民事責(zé)任的規(guī)定

在西方發(fā)達(dá)資本主義國家，注重保護(hù)信用卡消費(fèi)者的利益已經(jīng)成為銀行卡方面的國際規(guī)則。

（一）美國

在信用卡產(chǎn)業(yè)較為發(fā)達(dá)的國家中，美國是最具有代表性的。在信用卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展的初期，美國沒有獨(dú)立的法律規(guī)范和統(tǒng)一的司法裁判，信用卡欺詐等犯罪使信用卡行業(yè)遭受了巨大的損失，從而引起了人們對于信用卡行業(yè)法律法規(guī)的重視，進(jìn)而出臺(tái)了一系列行業(yè)規(guī)范，其中《誠實(shí)信貸法》和《消費(fèi)者信用保護(hù)法》這兩部法案明確規(guī)定了信用卡被冒用后的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任機(jī)制[7]?！墩\實(shí)信貸法》規(guī)定了領(lǐng)用人承擔(dān)責(zé)任的情形、舉證責(zé)任、限額及發(fā)卡銀行的舉證責(zé)任等。該法規(guī)定，持卡人的信用卡被冒用后，如果持卡人向發(fā)卡銀行（信用卡公司）告知，發(fā)卡銀行會(huì)先墊付持卡人信用卡被冒用后的損失，然后再?zèng)Q定是否報(bào)警。報(bào)警后，如果案件被偵破，發(fā)卡銀行會(huì)向犯罪分子追回墊付損失的資金，如果案件沒有被偵破，發(fā)卡銀行則自行承擔(dān)此損失。如果發(fā)卡銀行有確切的證據(jù)能夠證明持卡人是惡意欺騙，則不承擔(dān)損失[8]。目前，對于信用卡被冒用的案件，美國大多數(shù)銀行采取這種處理方式。但是在實(shí)踐中，數(shù)額較小的信用卡冒用案件通常偵破率比較低，在大多數(shù)情況下，信用卡被冒用后的責(zé)任實(shí)際上都是發(fā)卡銀行承擔(dān)的。此外，美國《消費(fèi)者信用保護(hù)法》還規(guī)定作為發(fā)行信用卡的發(fā)卡機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對信用卡是否經(jīng)授權(quán)使用承擔(dān)舉證責(zé)任[9]。這種舉證責(zé)任的倒置讓處在弱勢地位的持卡人減少了因?yàn)榕e證不能而承擔(dān)信用卡冒用風(fēng)險(xiǎn)的情形，同時(shí)，對于擁有先進(jìn)的技術(shù)設(shè)備的發(fā)卡銀行來說，不但不會(huì)增加其負(fù)擔(dān)，反而有利于其積極采取措施維護(hù)持卡人信用卡交易的安全。

（二）法國

信用卡被盜刷后，發(fā)卡銀行通過“多級(jí)審核制”來確定民事責(zé)任的分配，即發(fā)卡銀行根據(jù)信用卡被消費(fèi)的金額大小劃分等級(jí)，在不同消費(fèi)金額等級(jí)下特約商戶應(yīng)承擔(dān)不同的審核義務(wù)，一般可以分為如下幾個(gè)層次：1.持卡人持卡消費(fèi)50歐元以下無需接受特約商戶的審核；2.持卡人持卡消費(fèi)50歐元至500歐元之間，特約商戶必須對持卡人的身份證和信用卡進(jìn)行合理的審核；3.持卡人持卡消費(fèi)500歐元以上，特約商戶應(yīng)該對其身份證和信用卡審核兩次以上。如果特約商戶沒有盡到審核義務(wù)，導(dǎo)致信用卡被冒用，應(yīng)該對持卡人的損失承擔(dān)責(zé)任[10]。此外，法國的一般信用卡合同規(guī)定，信用卡持卡人發(fā)現(xiàn)信用卡遺失或被冒用后，應(yīng)該立即去銀行辦理掛失，持卡人對掛失后的損失不承擔(dān)責(zé)任。但是，如果信用卡是被持卡人家庭冒用，或者是持卡人疏忽大意沒有及時(shí)去銀行掛失，這種情況下造成的損失銀行不承擔(dān)責(zé)任，而是由持卡人承擔(dān)；對于持卡人掛失之前的冒用損失，持卡人最高承擔(dān)400歐元的責(zé)任。在英國的《消費(fèi)者信貸法案》中則規(guī)定，在信用卡持卡人授權(quán)他人使用其信用卡的情況下，持卡人應(yīng)該對信用卡冒用造成的損失承擔(dān)無限責(zé)任，信用卡被盜或者遺失時(shí)，持卡人只需要承擔(dān)最高額為50英鎊的責(zé)任。

（三）日本

日本《分批付款銷售法》和《貸款業(yè)務(wù)規(guī)定法》規(guī)定持卡人遺失信用卡后應(yīng)該立即掛失，對于掛失后冒用人惡意刷卡消費(fèi)造成的損失持卡人不需承擔(dān)責(zé)任。信用卡被冒用后的損失支付義務(wù)有一定的免除期限，不同的信用卡領(lǐng)用合同有不同的規(guī)定，例如，JCB卡組織規(guī)定，在信用卡掛失日的前60天內(nèi)，持卡人對信用卡冒用的損失不承擔(dān)責(zé)任；但是如果非持卡人本人的近親屬使用信用卡進(jìn)行消費(fèi)產(chǎn)生的損失，或持卡人因故意或重大過失造成的損失均由持卡人自行承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任[11]。

（四）韓國

韓國在信用卡被冒用后的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)問題上采取“發(fā)卡機(jī)構(gòu)全面承擔(dān)”的規(guī)定。韓國《信貸金融業(yè)法》第16條第1款規(guī)定“信用卡發(fā)卡機(jī)構(gòu)自收到信用卡持卡人的丟失或被盜的掛失之日起對信用卡的使用全權(quán)負(fù)責(zé)”，第16條第2款規(guī)定“信用卡發(fā)卡機(jī)構(gòu)承擔(dān)總統(tǒng)令所指定期間的前款所有風(fēng)險(xiǎn)”。韓國《信貸金融業(yè)法實(shí)施令》第6條之9對總統(tǒng)令所指定的期間作了明確界定，信用卡發(fā)卡機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)自收到信用卡持卡人掛失之日起的60日之前的所有損失[12]。此外，為了能夠更好地保護(hù)信用卡持卡人的利益，韓國《信貸金融業(yè)法》第16條第8款作了明確的規(guī)定，即信用卡的發(fā)卡機(jī)構(gòu)必須向保險(xiǎn)公司進(jìn)行投保，或者加入為抵御特定事件發(fā)生從而影響經(jīng)濟(jì)不安由共同利益關(guān)系的多數(shù)集團(tuán)集合而成的共濟(jì)組織，或定期準(zhǔn)備存儲(chǔ)金等措施。

（五）德國

德國的司法判決認(rèn)為，信用卡遺失或被盜后被冒用的損失，原則上不應(yīng)該由持卡人來承擔(dān)，除非在用卡領(lǐng)用合同和信用卡章程中明確規(guī)定持卡人因故意或過失沒有辦理掛失，或者規(guī)定持卡人應(yīng)該承擔(dān)一定數(shù)額的掛失前損失的情況下，持卡人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這樣的規(guī)定沒有明確地說明信用卡冒用的民事責(zé)任分配，各個(gè)銀行主要通過自己制定章程來規(guī)范信用卡冒用行為和進(jìn)行冒用后責(zé)任分配，也顯示出了減少持卡人責(zé)任的意圖。

三、基于最小成本原則的信用卡責(zé)任分配

（一）信用卡責(zé)任分配的觀點(diǎn)博弈

對于信用卡被冒用后產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)到底由哪一方當(dāng)事人來承擔(dān)更合理，目前在我國學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)不一，在實(shí)踐中也并沒有得出一致的結(jié)論和解決辦法，現(xiàn)階段我國主要有以下幾種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，信用卡被冒用后的民事責(zé)任應(yīng)由持卡人來承擔(dān)。人民法院在審理案件時(shí)，主要依據(jù)是我國現(xiàn)有的法律法規(guī)，在沒有相關(guān)法律法規(guī)或法律法規(guī)不健全的情況下，可以參考有關(guān)規(guī)章。至今為止我國法律法規(guī)對信用卡被冒用的責(zé)任如何分配問題沒有相關(guān)規(guī)定，法院在裁判時(shí)只能依據(jù)信用卡相關(guān)的部門規(guī)章，作為中國目前規(guī)范銀行卡法律關(guān)系的重要規(guī)范,《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中并沒有直接規(guī)定信用卡被冒用后的民事責(zé)任如何承擔(dān)問題，而是將信用卡被冒用的責(zé)任分配權(quán)利交給了各發(fā)卡銀行，發(fā)卡銀行在責(zé)任分配時(shí)以自身的利益為出發(fā)點(diǎn)，單方面決定掛失責(zé)任，這就將信用卡被冒用后的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到持卡人身上，由持卡人承擔(dān)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，信用卡被冒用后的民事責(zé)任應(yīng)由發(fā)卡銀行來承擔(dān)。發(fā)卡銀行制定的信用卡章程和銀行卡領(lǐng)用協(xié)議屬于格式條款，提供服務(wù)的本身就存在著顯而易見的瑕疵和缺陷，從保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的角度看，這樣的條款應(yīng)該認(rèn)定為無效。此外，由于信用卡章程和領(lǐng)用協(xié)議是發(fā)卡銀行單方面制定的，發(fā)卡銀行作為制定者處于優(yōu)勢地位，持卡人作為客戶處于被動(dòng)的弱勢地位，從公平和保護(hù)弱者的角度看，也應(yīng)該由發(fā)卡銀行來承擔(dān)主要責(zé)任。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，信用卡被冒用后的民事責(zé)任應(yīng)該根據(jù)各信用卡當(dāng)事人過錯(cuò)的大小來分配。持卡人對信用卡有審慎保管義務(wù)，信用卡遺失或者被盜，持卡人也有一定的過失，沒有盡到保管義務(wù)；發(fā)卡銀行在缺少法律明文規(guī)定的情況下，自己制定格式條款，根據(jù)民法的公平合理原則，發(fā)卡銀行應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。各當(dāng)事人責(zé)任具體怎么分配應(yīng)該由各自過錯(cuò)的大小去衡量。

（二）最小成本原則分配責(zé)任的意義

以美國為代表的世界各國在使用信用卡初期，也沒能夠很好地處理各方當(dāng)事人之間的責(zé)任問題。經(jīng)過長期各方當(dāng)事人之間的博弈，權(quán)衡了各方當(dāng)事人之間的利弊之后，世界各國都比較認(rèn)同利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，即“用最小成本達(dá)到極大財(cái)富”這一方法將責(zé)任分配給能夠用最小的成本來預(yù)防可能發(fā)生損失的一方當(dāng)事人，即發(fā)卡銀行。這一制度在很大層面保護(hù)信用卡持卡人利益的同時(shí)，也為信用卡業(yè)創(chuàng)造了更多的財(cái)富，其意義如下：

1.從損失的分配角度

從損失的分配看，用最小成本原則由發(fā)卡銀行承擔(dān)損失，并由其將損失通過各種渠道分散給保險(xiǎn)公司、信用卡持卡人等是很好的制度選擇。目前，由于我國的信用卡相關(guān)法律的不健全，導(dǎo)致信用卡持卡人一旦丟失信用卡就會(huì)在數(shù)家發(fā)卡銀行之間浪費(fèi)大量的成本去彌補(bǔ)有可能會(huì)發(fā)生的巨大損失，當(dāng)然，信用卡被冒用后的損失無疑還是會(huì)由持卡人來承擔(dān)。短期內(nèi)，這樣不能保護(hù)弱勢群體的制度看似對發(fā)卡銀行不會(huì)有太多的損失，但是這種不公平、不合理的制度勢必將極大地影響到持卡人使用信用卡的熱情。此外，有很多的外資銀行可以在國內(nèi)發(fā)行信用卡，外資銀行提供的良好保障勢必會(huì)阻礙國內(nèi)發(fā)卡銀行的大規(guī)模發(fā)展。發(fā)卡銀行向持卡人發(fā)行信用卡時(shí)能夠很好地掌握風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，而信用卡持卡人不僅不太了解信用卡保險(xiǎn)產(chǎn)品，而且單獨(dú)與保險(xiǎn)公司談判的成本也比較高，所以，發(fā)卡銀行可以首先承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，然后將這些風(fēng)險(xiǎn)通過投保的形式轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)公司，或在持卡人、特約商戶之間通過增加相應(yīng)費(fèi)用的形式進(jìn)行分散[13]?！俄n國信貸金融業(yè)法》第16條第8款就明確規(guī)定信用卡發(fā)卡機(jī)構(gòu)為能夠更好地承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)必須向保險(xiǎn)公司進(jìn)行投保，這樣，不僅可以極大地降低持卡人的責(zé)任，還可以更好地吸引更多的消費(fèi)者申請并使用信用卡，從而更好地促進(jìn)信用卡業(yè)的良性迅猛地發(fā)展。

2.從減少損失發(fā)生能力角度

從減少損失發(fā)生能力看，發(fā)卡銀行有足夠的能力控制損失的進(jìn)一步發(fā)生。發(fā)卡銀行可以借助金融機(jī)構(gòu)自身所擁有的設(shè)備及長期掌握的持卡人使用信用卡的信息，針對非常態(tài)化的信用卡使用采取應(yīng)對措施以減少損失的進(jìn)一步發(fā)生。在現(xiàn)實(shí)生活與司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)有行為人利用拾得的信用卡在自動(dòng)取款機(jī)取走現(xiàn)金的案件，法院可以依據(jù)《中華人民共和國刑法》第196條的規(guī)定將這種行為定性為信用卡詐騙罪[14]，但是如果發(fā)卡銀行不懈怠于開發(fā)各種金融設(shè)備及衍生品，這樣的“冒用他們信用卡”行為也不會(huì)發(fā)生，更不會(huì)給發(fā)卡銀行與持卡人帶來不必要的麻煩。

此外，發(fā)卡銀行還可以開發(fā)更為安全的系統(tǒng)從而實(shí)時(shí)監(jiān)控因信用卡被冒用所引發(fā)的各種損失。然而我國信用卡相關(guān)法律規(guī)定由持卡人承擔(dān)責(zé)任，長此以往，發(fā)卡銀行不僅會(huì)怠于事前預(yù)防工作，而且還會(huì)放棄對技術(shù)的研發(fā)工作，從而影響技術(shù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。如同前述案例，銀行制定信用卡領(lǐng)用合約時(shí)就明確規(guī)定把所有的責(zé)任推向持卡人，所以主張“只要是利用密碼產(chǎn)生的交易就應(yīng)認(rèn)定為是陳某所為，陳某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未能保管好密碼所造成的風(fēng)險(xiǎn)損失；陳某不得以無交易憑證、交易憑證上簽名非本人所為、密碼非本人輸入等理由拒絕償付因交易發(fā)生的款項(xiàng)”。但是，這樣的主張不僅沒能補(bǔ)償某行某支行的損失，而且還沒能在最小范圍內(nèi)預(yù)防更大損失的發(fā)生。

3.從預(yù)防損失發(fā)生成本角度

從預(yù)防損失發(fā)生的成本來看，發(fā)卡銀行為保持信用卡業(yè)的經(jīng)營利潤會(huì)采取各種措施來控制支出的每一筆成本。同時(shí)，發(fā)卡銀行為最大范圍內(nèi)減少發(fā)生的損失頻率，可以利用先進(jìn)技術(shù)開發(fā)出反欺詐的金融衍生品。信用卡相關(guān)法律能夠更好發(fā)揮其作用，最重要的是要將責(zé)任分配給能夠用最小成本來預(yù)防損失發(fā)生的一方。所以，由發(fā)卡銀行來承擔(dān)責(zé)任既可以將預(yù)防成本最小化同時(shí)還可以促使發(fā)卡銀行開發(fā)出更新的預(yù)防方法從而帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

結(jié)合實(shí)踐和外國的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)可知，不完善的中國信用卡法律已成為嚴(yán)重阻礙中國信用卡良性大規(guī)模發(fā)展的絆腳石。因此，完善信用卡法律規(guī)制，合理分配信用卡冒用責(zé)任對于中國信用卡產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展至關(guān)重要。對于信用卡被冒用后的民事責(zé)任問題，切不可將責(zé)任全部轉(zhuǎn)移給其中一方去承擔(dān)。對于發(fā)卡銀行和特約商戶而言，明確其責(zé)任有利于提高防范風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)，運(yùn)用新的技術(shù)更新設(shè)備，提高專業(yè)人員素質(zhì)，提高服務(wù)水平；對于持卡人而言，明確其責(zé)任有利于持卡人加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，盡到妥善保管義務(wù)。同時(shí)，將信用卡被冒用后的責(zé)任根據(jù)實(shí)際情況由發(fā)卡銀行、特約商戶和持卡人分擔(dān)，也有利于減少持卡人的損失，有利于金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中雖然沒有明確信用卡消費(fèi)者可以享有的具體權(quán)利，但是信用卡持卡人作為市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的消費(fèi)者群體可以參照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》享有相應(yīng)的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。在信用卡被冒用后的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)這一問題上，依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定的消費(fèi)者求償權(quán)，持卡人可以在信用卡使用過程中不是故意或非因自己過失而受到他人的人身或財(cái)產(chǎn)侵害時(shí)，有權(quán)向發(fā)卡銀行求償?shù)臋?quán)利，導(dǎo)致信用卡被冒用時(shí)人持卡人的損害求償權(quán)可以說是消費(fèi)者安全權(quán)的合理延伸，也是持卡人作為金融消費(fèi)者能夠真正得到保護(hù)的法律依據(jù)。但是，如果持卡人有主觀故意則應(yīng)當(dāng)免除發(fā)卡銀行的責(zé)任。只有法律健全有效，才能實(shí)現(xiàn)在處理信用卡冒用糾紛時(shí)有法可依，才能實(shí)現(xiàn)對信用卡冒用責(zé)任的優(yōu)化分配。完善信用卡被冒用后的民事責(zé)任承擔(dān)問題，對中國金融體制改革整體進(jìn)程的推進(jìn)至關(guān)重要，關(guān)乎著中國信用卡產(chǎn)業(yè)能否在市場資源合理配置中創(chuàng)造最大的效益，因此這是一個(gè)具有深遠(yuǎn)意義又亟待解決的重要課題。