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    計(jì)算機(jī)軟件可專利性研究中“計(jì)算機(jī)軟件”的概念辨析

    2018-01-27 13:00:37魯竑序陽
    法制與社會 2018年2期
    關(guān)鍵詞:計(jì)算機(jī)軟件

    摘 要 隨著經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展,計(jì)算機(jī)軟件在現(xiàn)代生活中的重要性不言而喻。利用傳統(tǒng)手段保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件已經(jīng)不能充分保障軟件開發(fā)者及所有權(quán)人的權(quán)益,因此,越來越多的軟件開發(fā)者將視線投向?qū)@I(lǐng)域。但是計(jì)算機(jī)軟件的特性使其可專利性成為備受爭議和矚目的話題,隨之而來的是計(jì)算機(jī)軟件這個概念在其可專利性研究中處于比較模糊的狀態(tài)。因此,明晰計(jì)算機(jī)軟件在其可專利性研究中的具體含義以及辨析其與相關(guān)概念的關(guān)系有著至關(guān)重要的意義。

    關(guān)鍵詞 計(jì)算機(jī)軟件 可專利性 概念辨析

    作者簡介:魯竑序陽,墨爾本大學(xué),碩士研究生,研究方向:知識產(chǎn)權(quán)法。

    中圖分類號:D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.230

    計(jì)算機(jī)軟件,或稱軟件,是與構(gòu)建系統(tǒng)的計(jì)算機(jī)硬件相對應(yīng)的概念。這一術(shù)語是由阿蘭圖靈提出,并由約翰圖基于1957年具體實(shí)施。現(xiàn)代科技與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得計(jì)算機(jī)科技在現(xiàn)代生活中愈發(fā)重要。而計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā),無疑是計(jì)算機(jī)科技能夠飛速發(fā)展的最大推動力。開發(fā)計(jì)算機(jī)軟件要投入大量的人力和物力,且后續(xù)的維護(hù)也非常耗費(fèi)資源。但是計(jì)算機(jī)軟件卻因其自身的特殊性極易被低成本的復(fù)制而得不到充分的保護(hù)。因此計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)者及所有權(quán)人便于上世紀(jì)60年代開始尋求知識產(chǎn)權(quán)體系對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)。

    1964年,美國版權(quán)局的登記機(jī)構(gòu)開始將計(jì)算機(jī)軟件代碼登記為著作權(quán)來保護(hù)。16年后,美國《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)法》于1980年開始實(shí)施,這是全球范圍內(nèi)第一次用立法的方式確立計(jì)算機(jī)軟件被納入著作權(quán)保護(hù)體系之內(nèi)。經(jīng)過幾十年的發(fā)展,直至今日,源代碼與目標(biāo)代碼都已經(jīng)納入了著作權(quán)保護(hù)的范圍內(nèi),并且在許多國家這種保護(hù)自動始于作品的完成。我國也在2002年頒布實(shí)施了新的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》,第14條明確了軟件著作權(quán)自軟件開發(fā)完成之日起產(chǎn)生。

    用計(jì)算機(jī)語言來編寫的計(jì)算機(jī)軟件,是以源代碼或者目標(biāo)代碼為形式的,即使自動被著作權(quán)保護(hù),受到保護(hù)的僅僅只是軟件的文字表達(dá)形式,或者可以稱為代碼本身,而非軟件中蘊(yùn)含的思想、處理過程、操作方法以及功能等方面??墒怯?jì)算機(jī)軟件的商業(yè)價(jià)值往往都體現(xiàn)在這些著作權(quán)無法保護(hù)的方面上,因此,自上世紀(jì)90年代中期,這種以著作權(quán)為主的保護(hù)方式漸漸轉(zhuǎn)移到專利保護(hù)的方式上面來。

    可是傳統(tǒng)的專利研究認(rèn)為,計(jì)算機(jī)軟件并非專利項(xiàng)下的保護(hù)主體,因?yàn)橄啾葌鹘y(tǒng)的專利主體,計(jì)算機(jī)軟件不僅要依附于計(jì)算機(jī)(廣義),且其表達(dá)方式為計(jì)算機(jī)語言,很難滿足專利的要件。因此計(jì)算機(jī)軟件在軟件開發(fā)者和所有權(quán)人開始轉(zhuǎn)向?qū)@Wo(hù)模式時并不被認(rèn)為是可以申請專利的主體,但是隨著計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展,以及開發(fā)者和所有權(quán)人不斷嘗試申請計(jì)算機(jī)軟件專利,如今大部分國家都已經(jīng)承認(rèn)了計(jì)算機(jī)軟件的可專利性,只是在什么內(nèi)容的軟件可以申請專利的方面仍然有不同的考慮及規(guī)定,因此明晰計(jì)算機(jī)軟件在專利領(lǐng)域的定義尤為重要。本文以計(jì)算機(jī)軟件的一般定義為切入點(diǎn),明確計(jì)算機(jī)軟件在專利領(lǐng)域不同的含義,以及辨析在計(jì)算機(jī)軟件專利領(lǐng)域與計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)的概念。

    一、計(jì)算機(jī)軟件在專利領(lǐng)域的概念

    通常情況下,計(jì)算機(jī)軟件指一系列按照特定順序組織的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)和指令的集合。它包含了計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的程序及其文檔,可被劃分為系統(tǒng)軟件、應(yīng)用軟件和介于這兩者之間的中間件。其中程序是計(jì)算任務(wù)的處理對象和處理規(guī)則的描述,文檔是為了便于了解程序的闡明性資料。

    我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中也明確了從著作權(quán)角度講,計(jì)算機(jī)軟件包含了計(jì)算機(jī)程序和文檔,并且這兩者都屬于著作權(quán)的保護(hù)對象。但是在計(jì)算機(jī)軟件可專利性的研究中,計(jì)算機(jī)軟件與計(jì)算機(jī)程序在很多情況下被混同為一個概念。2008年歐洲專利局(EPO)就在答復(fù)有關(guān)歐洲專利公約(European Patent Convention)第112(1)(b)這一條款的相關(guān)問題時將計(jì)算機(jī)軟件用作和計(jì)算機(jī)程序一樣的含義。澳大利亞知識產(chǎn)權(quán)部門(IP Australia)也將計(jì)算機(jī)軟件用作與計(jì)算機(jī)程序相同的概念。出現(xiàn)這種情況的主要原因是在考慮可專利性時,計(jì)算機(jī)程序才是申請專利的主體,其他的內(nèi)容,諸如程序說明,相關(guān)文檔等都不在可專利性考慮的范圍內(nèi)。因此雖然計(jì)算機(jī)軟件與計(jì)算機(jī)程序是不同的概念,計(jì)算機(jī)軟件的概念在專利研究領(lǐng)域?qū)嶋H上被限縮成為計(jì)算機(jī)程序。

    我國2010年的《專利審查指南》并沒有采用計(jì)算機(jī)軟件這個概念,而是直接采用計(jì)算機(jī)程序這個概念來考慮可專利性的問題,避免了很多用計(jì)算機(jī)軟件指代計(jì)算機(jī)程序可能產(chǎn)生的模糊點(diǎn)。這種區(qū)分也使得《專利審查指南》與《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》在定義上保持了一致性,計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)與專利保護(hù)的銜接更加流暢。

    二、由計(jì)算機(jī)實(shí)施的發(fā)明

    歐洲專利局雖然在多個文件中將計(jì)算機(jī)軟件這個概念等同于計(jì)算機(jī)程序,但也曾試圖明確計(jì)算機(jī)軟件的定義及范圍。但是最終歐洲專利局放棄了這個做法,其認(rèn)為計(jì)算機(jī)軟件的定義是十分模糊的,并提出了“計(jì)算機(jī)實(shí)施的發(fā)明(Computer-implemented invention)”這一概念,即一種與計(jì)算機(jī),計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)或其他電子設(shè)備使用有關(guān)的發(fā)明,這種發(fā)明有一個或者多個特征能夠全部或一部分被計(jì)算機(jī)程序識別。由于計(jì)算機(jī)軟件的概念太過廣泛,很難給予一個準(zhǔn)確的定義,很多國家也采用了歐洲專利局界定的由計(jì)算機(jī)實(shí)施的發(fā)明這一名詞。

    我國2010年的《專利審查指南》除了將計(jì)算機(jī)軟件與計(jì)算機(jī)程序的概念區(qū)分開,也采取了涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明這一概念,其范圍與歐洲確立的計(jì)算機(jī)實(shí)施的發(fā)明具有相同的范圍,并進(jìn)一步明確了涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明是對計(jì)算機(jī)外部對象或內(nèi)部對象進(jìn)行控制或處理的解決方案。

    三、 計(jì)算機(jī)軟件專利與商業(yè)方法專利

    在許多國家,例如美國、澳大利亞、日本等國,商業(yè)方法(Business method)和計(jì)算機(jī)軟件通常被歸為同一類別的發(fā)明來考慮可專利性的問題,這是因?yàn)榻^大部分可以申請專利的商業(yè)方法都是通過計(jì)算機(jī)實(shí)現(xiàn)目的的(例如戴爾公司的“build-to-order”商業(yè)直銷模式)。但是商業(yè)方法在國際上卻沒有明確統(tǒng)一的定義,通常情況下,商業(yè)方法專利的申請主體是利用數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商業(yè)的、有創(chuàng)造性的商業(yè)方法,換句話說是利用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)完成的商業(yè)方法。endprint

    2017年以前,我國沒有明確商業(yè)方法能否申請專利。2017年新修改的《專利審查指南》第2部分第1章4.2(2)第一次明確了如果申請專利的權(quán)利要求涉及到商業(yè)模式,并且其既包含了商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容,又包含了技術(shù)特征,則不得依據(jù)《專利法》第25條排除其可專利性。雖然我國的做法仍與美國、澳大利亞等國家不同,沒有將計(jì)算機(jī)軟件與商業(yè)方法歸入同一類別,但是明確了擁有技術(shù)特征的商業(yè)模式、商業(yè)方法有可能獲取專利仍是在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的一次重大進(jìn)步,對以電子技術(shù)為手段的商務(wù)活動有極大的推動作用。

    四、結(jié)語

    雖然我國計(jì)算機(jī)軟件專利的保護(hù)范圍并沒有像美國那樣廣泛,仍存在許多問題,但是在有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件的定義方面卻比較清晰,不僅區(qū)分了計(jì)算機(jī)軟件與計(jì)算機(jī)程序,還進(jìn)一步解釋了涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明這一概念。2017年修改的《專利審查指南》還將商業(yè)方法納入到了專利法的保護(hù)范圍內(nèi),很大程度上促進(jìn)了計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)以及電子商務(wù)的發(fā)展。

    參考文獻(xiàn):

    [1] Philip Argy, ‘Legal Protection of Computer Software in Australia (1981) 1(3) Journal of Law and Information Science 256, 256.

    [2] Adam Mossoff, A Brief History of Software Patents (and Why They're Valid) (18 September 2013) Center for the Protection of Intellectual Property, George Mason University School of Law.

    [3] European Patent Office, Referral under Article 112(1)(b) (23 October 2008) .

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