論我國(guó)古代親親相隱制度的現(xiàn)代化立法構(gòu)造

齊力莼

親親相隱制度的淵源可追溯到春秋時(shí)期，由孔子首倡，孔子首次提出“父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！庇H親相隱思想的一經(jīng)提出便得到不斷的發(fā)展，尤其到了漢代，在“罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”之后，“親親得首匿”已直接上升為國(guó)家法律，成為國(guó)家的指導(dǎo)思想。在漢代以后，直至民國(guó)時(shí)期，歷朝歷代大都沿襲了“親親相隱”制度，在中國(guó)關(guān)于親親相隱制度的存在時(shí)間前后達(dá)兩千余年。但新中國(guó)成立以后，由于意識(shí)形態(tài)的對(duì)立，在制定法律時(shí)便主張摒棄民國(guó)政府制定的法律，而一直傳承了幾千年的親親相隱原則也被視為封建糟粕，予以排除，

因此自1979年刑法頒布以來(lái)直至現(xiàn)在，我國(guó)刑法都未采納親親相隱制度。從現(xiàn)行刑法和刑事訴訟法來(lái)看，對(duì)親親相隱制度的排斥主要體現(xiàn)在以下條文中：在實(shí)體法上，現(xiàn)行刑法第三百一十條規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處?！痹谠摋l文中并沒(méi)有任何例外規(guī)定，這就意味著對(duì)于包庇者和被包庇者的親屬關(guān)系不在定罪的考慮范圍內(nèi)，只要對(duì)犯罪分子實(shí)施了包庇行為，哪怕具有配偶、父母之類的親屬關(guān)系，也應(yīng)無(wú)一例外地認(rèn)定為犯罪，給予刑事處罰。而在程序法刑事訴訟法中也有排除親親相隱制度的規(guī)定，如現(xiàn)行刑事訴訟法第四十八條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”第八十四條規(guī)定:“任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報(bào)案或者舉報(bào)。”第一百一十條規(guī)定:“任何單位和個(gè)人都有義務(wù)按照人民檢察院和公安機(jī)關(guān)的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或無(wú)罪的物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料。”根據(jù)上述條文可以看出，任何人只要知道案件情況都有作證義務(wù)，至于是否存在親屬關(guān)系不予考慮，在此條文的背后所體現(xiàn)的價(jià)值權(quán)衡是個(gè)人之間的親情倫理應(yīng)讓位于懲罰犯罪維護(hù)社會(huì)秩序的目標(biāo)。據(jù)此，親親相隱制度在中國(guó)刑法上已成為一個(gè)歷史上的制度。但縱觀古今中外，親親相隱制度不僅在我國(guó)有著久遠(yuǎn)的歷史，而且在如今的大陸法系國(guó)家及英美法系國(guó)家均有相關(guān)的規(guī)定。因此，親親相隱制度之所以能在中國(guó)存在如此之久，能在西方法治發(fā)達(dá)的國(guó)家得到長(zhǎng)久保留，必定有其得以存在的合理性。

一、親親相隱制度回歸的合理性

正所謂“存在即合理”，任何一件事得以存在都有其存在的理由，而親親相隱制度得以在中國(guó)存在兩千多年，更能證明了其具有的合理性。親親相隱制度的提出主要是基于人類最基本的人性，在制度層面保障人類最基本的情感，其背后體現(xiàn)的“法律不外乎人情”以及“法不強(qiáng)人所難”的法律精神，相信在任何時(shí)代都不會(huì)過(guò)時(shí)。

（一）“親親相隱”契合人類最基本的情感

人生而為人，是因?yàn)槿擞兴枷耄星楦?，處于各種各樣的社會(huì)關(guān)系之中。其中親情這一情感是人類最重要的情感。而“親親相隱”正是孔子從道德層面提出的，符合人類最原始的情感。英國(guó)著名哲學(xué)家休漠指出“一切科學(xué)對(duì)于人性總是或多或少地有些關(guān)系，任何科學(xué)不論似乎與人性離得多遠(yuǎn)，它們總是會(huì)通過(guò)這樣或那樣的途徑回到人性。法律的制定必須要符合其調(diào)整對(duì)象即人的基本的情感需求，親情之愛(ài)作為人一切情感的本源，只有融入于法律之中才能最大程度得到人們的遵守?！盵1]而親親相隱制度正是從人性的角度出發(fā)得以制定的。亞里士多德認(rèn)為，如任一惡行發(fā)生在非親屬間，人們會(huì)看得很輕，但如果加到父母和近親身上，就成為傷天害理之罪惡。因此對(duì)于與自己毫無(wú)關(guān)系的人犯罪，去進(jìn)行包庇的話大多出于利益的目的。這種基于一定利益的前提下實(shí)施的包庇、窩藏行為認(rèn)定為犯罪無(wú)可非議，但是去保護(hù)自己最親近的家人是出于本能的情感，與前面的基于利益實(shí)施的行為是截然不同的兩個(gè)性質(zhì)。在自己的親屬犯罪后，大多數(shù)人都會(huì)基于對(duì)親人的愛(ài)本能地予以隱匿、協(xié)助其逃跑，或者幫助偽造、毀滅證據(jù)。尤其是當(dāng)犯罪的人是自己的父母、子女、配偶的時(shí)候，可以說(shuō)幾乎沒(méi)有人愿意去舉報(bào)他們，可是在當(dāng)下我國(guó)刑法規(guī)定中恰恰是鼓勵(lì)人們?nèi)ヅe報(bào)一切犯罪，即使犯罪的人是自己最親近的人。如果真這樣做了，造成的后果可能就是親人之間反目成仇，對(duì)社會(huì)最基本的信任感也會(huì)消失殆盡。

如2003年《北京晚報(bào)》報(bào)道，河南農(nóng)村少年張洪雁，輟學(xué)打工供哥哥上學(xué)，因?yàn)槭稚襄X(qián)不夠哥哥的大學(xué)報(bào)名費(fèi)，鋌而走險(xiǎn)偷了一起打工的室友的4萬(wàn)塊錢(qián)。警方接到報(bào)案后，找到在上學(xué)的張洪濤，要求其協(xié)助自己抓捕弟弟。于是哥哥張洪濤把自己的弟弟騙來(lái)自己上學(xué)的地方，使得弟弟被提前埋伏的警察所抓獲[2]。在這個(gè)案子里，恐怕對(duì)弟弟造成傷害最大的不是進(jìn)監(jiān)獄，而是送自己進(jìn)監(jiān)獄的是自己一直以來(lái)幫助的哥哥。在這里，毫無(wú)疑問(wèn)，情與法產(chǎn)生了沖突，不能說(shuō)哥哥守法是錯(cuò)的，但同時(shí)能說(shuō)他協(xié)助警方誘捕弟弟是對(duì)的嗎？在我國(guó)目前的法律背景下，親屬被迫要求作證時(shí)，往往會(huì)造成兩種情況，第一，如實(shí)提供證言協(xié)助抓捕自己的親人；第二，拒絕作證或者協(xié)助自己的親屬逃跑。就第一種情況來(lái)看，會(huì)導(dǎo)致親屬之間反目成仇，也不利于犯罪分子的改造，使得犯罪分子心中對(duì)親人的信賴也消失殆盡。而從第二種情況來(lái)看，會(huì)造成實(shí)施幫助行為的親屬可能因?yàn)槠鋵?shí)施了相關(guān)的包庇或窩藏行為而受到法律制裁。就這兩種情況而言，無(wú)論對(duì)犯罪分子還是對(duì)其親屬都是一種心理上的折磨，所以親親相隱制度的缺失會(huì)造成人性的扭曲。相反，如果建立了與“親親相隱”相關(guān)的制度，就上述案例來(lái)說(shuō)，哥哥就完全可以拒絕警察的要求，行使法律賦予的免證的權(quán)利。所以親親相隱制度建立的一個(gè)最大的合理性就在于在法律層面上保障了親情倫理的穩(wěn)定性。

（二）“親親相隱”可以限制國(guó)家公權(quán)力的濫用

從秦朝統(tǒng)一以來(lái)，中國(guó)一直是一個(gè)中央集權(quán)性質(zhì)的國(guó)家。在現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家權(quán)力由公權(quán)力機(jī)關(guān)行使。而“親親相隱”制度的建立可以在保障公民基本權(quán)利的同時(shí)又可以限制國(guó)家公權(quán)力的濫用[3]。之所以說(shuō)“親親相隱”可以限制國(guó)家公權(quán)力的濫用，是因?yàn)橛H親相隱制度的缺失會(huì)導(dǎo)致在案件偵破過(guò)程中，警察等國(guó)家公務(wù)人員會(huì)盡可能對(duì)犯罪分子的親屬采取威脅、恐嚇的手段獲得相關(guān)的線索，從而提高偵破案件的效率。被迫作證的親屬也往往因我國(guó)缺乏類似親親相隱制度的規(guī)定而無(wú)法可尋，其自身的權(quán)利無(wú)法得到保障。這從短期效果來(lái)看可能會(huì)提高案件的偵破效率，但從長(zhǎng)期效果來(lái)看會(huì)增加犯罪分子的報(bào)復(fù)感，因?yàn)檫B最親的家人也不值得信任，社會(huì)上的不穩(wěn)定因素，基于報(bào)復(fù)和泄恨的案件都會(huì)增多。不利于建設(shè)一個(gè)和諧家庭、和諧社會(huì)。因此，為了限制公權(quán)力的濫用，真正建立一個(gè)為人民服務(wù)的政務(wù)，有必要建立與“親親相隱”相關(guān)的制度，使公民的基本權(quán)利得到保障。當(dāng)公民的親屬實(shí)施了犯罪行為時(shí)，公民在受到公安機(jī)關(guān)等國(guó)家公務(wù)人員詢問(wèn)時(shí)，公民如果不想?yún)f(xié)助調(diào)查完全可以援用與“親親相隱”有關(guān)的法律條文拒絕接受詢問(wèn)。在公民出于本能實(shí)施幫助犯罪分子逃跑的行為時(shí)，也可以援用與“親親相隱”有關(guān)的法律條文使自己不受法律的追究。因此親親相隱制度的建立可以保障親屬關(guān)系之間的穩(wěn)定的同時(shí)將國(guó)家公權(quán)力限制在一個(gè)可控的幅度內(nèi)，從而避免對(duì)公民權(quán)利的剝奪。

（三）親親相隱符合期待可能性理論

所謂期待可能性，是指在行為當(dāng)時(shí)的具體狀況上，必須能夠期待行為人不實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為而實(shí)施其他的合法行為。如果不存在適法行為的期待可能性時(shí)，則當(dāng)然阻卻責(zé)任；雖有適法行為的期待可能性，但其程度低時(shí)，則應(yīng)減輕責(zé)任。期待可能性理論的提出是因?yàn)椋梢?guī)范之所以能得到遵守是因?yàn)槠渚哂凶袷氐目赡苄?，在具有遵守可能性的前提下違反了法律必須受到法律的制裁，但如果該法律規(guī)范不具有遵守的可能性，即使行為人違反了該法律也不應(yīng)受到法律制裁[4]。強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范具有遵守的可能性換言之也就意味著法律不應(yīng)該強(qiáng)人所難。如果要求犯罪分子的親屬去主動(dòng)告發(fā)行為人，是沒(méi)有考慮到最基本的人性，顯然也是一種勉為其難的做法。在自己的至親犯罪后，要求其不能實(shí)施相關(guān)的包庇行為，否則將受到法律的制裁。那這一法律條文可以說(shuō)是不具有遵守的可能性的。試問(wèn)，在現(xiàn)實(shí)生活中，我們究竟能期待多少人去“大義滅親”，然后將自己的至親心安理得地推上被告席只是為了維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，提高辦案的效率。親親相隱制度的缺失可以說(shuō)是親屬權(quán)利的法律之痛，法律不能強(qiáng)人所難地要求人去堅(jiān)守一條不具有遵守可能性的條文，必須考慮到人性的弱點(diǎn)，愿意“大義滅親”的人少之又少，既然大多數(shù)人都不能違背自身最原始的情感，法律就不應(yīng)強(qiáng)求。

二、中國(guó)古代與現(xiàn)代西方關(guān)于“親親相隱”之類的規(guī)定

（一）中國(guó)古代關(guān)于“親親相隱”之類的規(guī)定

最早提出父子應(yīng)該相互容隱的是春秋時(shí)期的孔子，《論語(yǔ)·子路》載“葉公語(yǔ)孔子曰‘吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之?！鬃釉弧狳h之直者異于是父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！边@表明父子之間有著最親的血緣關(guān)系，是天性之愛(ài)，因此相隱是理所當(dāng)然的，符合人情倫理，自此容隱首先在理論上得到了儒家的肯定和倡導(dǎo)。而親親相隱理論在法律上有一定體現(xiàn)的還是開(kāi)始于秦朝。在《秦律》中規(guī)定“子告父母，臣妾告主，非公室，勿聽(tīng)。而行告，告者罪?！钡嬲诜缮闲纬上到y(tǒng)的親親相隱制度的朝代是漢朝。漢宣帝在地節(jié)四年下達(dá)詔令:“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母、妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。”這在法律層面上肯定了親親相隱制度，并對(duì)其背后的原理進(jìn)行立法解釋，肯定親親相隱制度在倫理上的合理性。唐代在漢朝的基礎(chǔ)上對(duì)親親相隱制度進(jìn)行了進(jìn)一步的發(fā)展。唐律在《名例律》中規(guī)定“同居相為隱”的總原則：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之?huà)D、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱，部曲、奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事，摘語(yǔ)消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律。”唐朝這一規(guī)定說(shuō)明了以下幾點(diǎn)內(nèi)容，第一，相較于漢代的規(guī)定，親親得以相隱的范圍明顯擴(kuò)大；第二，對(duì)容隱的行為的形式也不再局限于不作為的包庇等行為，也涵蓋了通風(fēng)報(bào)信、幫助犯罪分子逃跑等一系列的作為行為；第三規(guī)定了親親相隱制度適用的例外，即對(duì)于犯謀判以上者，不得容隱；第四，唐律不僅從正面規(guī)定了親屬之間可以相互容隱，也從反面規(guī)定了，如果親屬之間告發(fā)對(duì)方的，要給予處罰，在唐律中設(shè)有“告言、詛詈祖父母、父母”之罪，將告發(fā)與詛咒、咒詈并列，屬于不孝，歸入“十惡”之重罪，要處以絞刑[5]。直至新中國(guó)成立后廢除了與“親親相隱”相關(guān)的制度之前，親親相隱制度自唐朝以后已成為一項(xiàng)個(gè)人權(quán)利并且受到國(guó)家的法律保護(hù)。

（二）現(xiàn)代西方關(guān)于“親親相隱”之類的規(guī)定

與我國(guó)目前廢除親親相隱制度規(guī)定不同，現(xiàn)代西方很多國(guó)家都保留并發(fā)展了與“親親相隱”相關(guān)的制度。其中有很多值得借鑒的地方。

在英國(guó)和美國(guó)，“親親相隱”這一原則的類似規(guī)定則在相關(guān)的程序立法中有所體現(xiàn)，比如英國(guó)的程序法中就對(duì)一定范圍內(nèi)親屬的免證權(quán)予以了規(guī)定。1898年《英國(guó)刑事證據(jù)法》中，就特別規(guī)定了在普通的刑事案件中，不能強(qiáng)迫犯罪嫌疑人的配偶出庭作證，如果犯罪嫌疑人的配偶出庭作證，那么他（她）只能作為辯護(hù)方的證人，而不能成為檢方的證人。如果犯罪嫌疑人不讓其配偶出庭作證，檢方也不能強(qiáng)制其配偶出庭。而在美國(guó)，這一權(quán)利則被成為“配偶特權(quán)”，即在刑事案件中，犯罪嫌疑人的配偶享有作證豁免權(quán)和婚內(nèi)秘密交流特權(quán)。配偶作證豁免權(quán)是指，在刑事案件中，犯罪嫌疑人的配偶有不出庭作證的權(quán)利，且犯罪嫌疑人的配偶有權(quán)對(duì)不利于犯罪嫌疑人的證詞保持沉默?；閮?nèi)秘密交流權(quán)則是指，無(wú)論是刑事案件還是民事案件，夫妻的任意一方都有權(quán)利對(duì)其婚姻存續(xù)期間的信息保持沉默，任何司法機(jī)關(guān)都無(wú)權(quán)讓夫妻一方陳述其婚姻存續(xù)期間內(nèi)的相關(guān)信息?？梢?jiàn)英美法系國(guó)家對(duì)于“親親相隱”這項(xiàng)原則也做出了相應(yīng)的規(guī)定，且主要規(guī)定在程序法中，這些規(guī)定避免了親屬間尤其是配偶間的作證義務(wù)，對(duì)于家庭關(guān)系的維護(hù)起到了非常重要的作用。

通過(guò)對(duì)大陸法系國(guó)家以及英美法系國(guó)家和中國(guó)古代相關(guān)規(guī)定的歸納總結(jié)，我們可以看到，對(duì)于“親親相隱”這一基本原則，雖然規(guī)定都有或大或小的不同，但是其背后的基本精神都異曲同工，其想要保護(hù)的利益也都大體一致，從中我們可以總結(jié)出一些通用的規(guī)定。首先，就主體來(lái)看，各國(guó)立法中對(duì)于“親親相隱”原則無(wú)一例外地都將主體進(jìn)行了一定的限制，只不過(guò)限制的范圍幅度有所不同，有的僅限于配偶之間，有的則限定于近親屬之間，有的又進(jìn)一步擴(kuò)大為親屬之間，還有些甚至擴(kuò)大為涉及個(gè)人隱私的家庭醫(yī)生或者治療師之間；其次，對(duì)于親親相隱制度的適用的犯罪范圍都進(jìn)行了一定的限制，即對(duì)親親相隱制度適用的例外情況進(jìn)行了相應(yīng)的列舉。因?yàn)樵撝贫炔⒉皇沁m用于所有犯罪，所以各個(gè)國(guó)家也都對(duì)其進(jìn)行了相應(yīng)的限制。大多數(shù)國(guó)家都將該制度排除在嚴(yán)重的暴力犯罪以及反人類罪之外，還有一些涉及國(guó)家利益的犯罪也應(yīng)該排除在外。最后，對(duì)于罪行輕重的規(guī)定，對(duì)于不同的犯罪，針對(duì)不同的主體，其實(shí)施犯罪后所減免的刑罰輕重應(yīng)有所不同。對(duì)于較輕犯罪，其容隱程度也可以相應(yīng)提高，而對(duì)于實(shí)施較重犯罪的人，其親屬的容隱程度也應(yīng)該有所限制。有些犯罪可以減輕處罰，有些犯罪則可以免除處罰，較親近的親屬如配偶、父母、子女其容隱程度可以適當(dāng)擴(kuò)大。這些關(guān)于容隱制度的具體規(guī)定都可以作為我國(guó)重構(gòu)親親相隱制度的借鑒，整合其中適合我國(guó)國(guó)情的優(yōu)秀成分，為我國(guó)“親親相隱”制度的重構(gòu)提供理論和技術(shù)支持。

三、親親相隱制度在中國(guó)的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)化

通過(guò)上述對(duì)親親相隱制度的分析，結(jié)合中國(guó)當(dāng)下情況，借鑒中國(guó)古代以及現(xiàn)代大陸法系和英美法系的有關(guān)規(guī)定，親親相隱制度在中國(guó)具有建立的必要性，對(duì)于親親相隱制度在當(dāng)下中國(guó)的具體構(gòu)造有以下內(nèi)容。

（一）明晰“親親相隱”的主體范圍

從我國(guó)古代關(guān)于親親相隱制度中容隱的親屬的范圍可以說(shuō)是不斷擴(kuò)大的，自孔子剛開(kāi)始提出的父子之間到秦律中的子女對(duì)父母、臣妾對(duì)主人，到漢朝進(jìn)一步加入了的祖孫、夫妻，唐朝更是擴(kuò)大至同居的無(wú)服親屬及非同居的大功以上親屬以及夫之兄弟、兄弟妻、外祖父母、外孫、孫之?huà)D。到明清律，又增加了岳父母和女婿。中華民國(guó)以后容隱親屬的范圍是比較接近現(xiàn)在我國(guó)刑事訴訟法上的近親屬的，1928年《中華民國(guó)刑法》規(guī)定的容隱親屬的范圍是為夫妻、四親等以內(nèi)宗親、三親等以內(nèi)外親、二親等以內(nèi)妻親。1935年《中華民國(guó)刑法》和《中華民國(guó)刑事訴訟法》，將容隱親屬范圍進(jìn)一步擴(kuò)大至五親等內(nèi)之血親、三親等內(nèi)之姻親[6]。就從中國(guó)現(xiàn)在的法律體系來(lái)看，私見(jiàn)認(rèn)為不宜將容隱的親屬范圍過(guò)于擴(kuò)大，像古代的一些主仆規(guī)定在當(dāng)下根本不可能存在，以及對(duì)于親屬范圍的確定有必要參考目前中國(guó)的對(duì)于親屬范圍的相關(guān)規(guī)定。首先，在我國(guó)刑事訴訟法上，近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；其次，根據(jù)我國(guó)民法以及民事訴訟法的規(guī)定，近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。最后，從我國(guó)行政法層面上來(lái)看，近親屬的范圍包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。從我國(guó)各個(gè)部門(mén)法的規(guī)定來(lái)看，行政法關(guān)于近親屬的范圍規(guī)定得最為廣泛，刑事訴訟法規(guī)定得最為狹窄。親親相隱制度之所以有存在的必要，是為了維系親情的穩(wěn)定，保護(hù)人最原始的感情，根據(jù)社會(huì)實(shí)際情況，因?yàn)橛?jì)劃生育政策的推行，加上國(guó)人思想觀念的日漸開(kāi)放，大多數(shù)的家庭大都一到兩個(gè)孩子，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間感情也非常親密。因此筆者認(rèn)為，將“親親相隱”的容隱親屬的范圍限定在夫、妻、父、母、子、女、兄弟姊妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女上比較合適。

（二）確定“親親相隱”的容隱行為方式

之所以用法律去確定親親相隱原則，是因?yàn)榉蓪?duì)于人民具有指引作用。因此有必要明確“親親相隱”的容隱行為的范圍，才能為國(guó)民建立起一個(gè)清晰的行為規(guī)范，知道何種容隱行為可以實(shí)施，何種容隱行為不可觸碰。對(duì)于容隱行為的行為方式的種類主要有兩種立法模式。第一種是只規(guī)定消極的不作為的行為方式可以免除刑罰，對(duì)于積極的作為的行為方式應(yīng)認(rèn)定為犯罪不能免除刑罰。這就意味著如果親屬只是在警察詢問(wèn)時(shí)消極的不提供線索或者不提供任何不利于犯罪分子的證詞，則親屬不構(gòu)成包庇罪，但如果親屬采取積極的作為方式比如為犯罪分子提供逃跑的資金支持或者提供住所等幫助，則親屬不可援用親親相隱制度去免除刑罰，仍要承擔(dān)刑事責(zé)任構(gòu)成犯罪。第二種是不論是消極的不作為還是積極的作為方式只要該行為不會(huì)產(chǎn)生新的損害國(guó)家社會(huì)及他人合法權(quán)益的后果，都可以適用親親相隱制度。所以在該類立法模式下，即使親屬提供積極的幫助行為，幫助犯罪分子逃避公安機(jī)關(guān)追查或者積極的做偽證誤導(dǎo)公安人員偵破案件，都不構(gòu)成犯罪。

就親親相隱制度下親屬的行為方式的范圍，借鑒中國(guó)古代以及國(guó)外的的立法規(guī)定，綜合考慮我國(guó)目前的刑法體系，私見(jiàn)認(rèn)為，容隱的行為方式應(yīng)該既包括消極的不作為的幫助行為也包括積極的作為的幫助行為。在現(xiàn)實(shí)生活中，面對(duì)自己親屬犯罪最有可能實(shí)施的行為無(wú)非以下三類，即不作為的容隱行為，窩藏、包庇行為，隱藏、毀滅證據(jù)的行為[7]。所以一般情況下，容隱行為往往涉及的罪名是窩藏、包庇罪，偽證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。對(duì)于容隱的行為應(yīng)該有嚴(yán)格的限制，不可任其不加限制的存在。即不可產(chǎn)生新的損害國(guó)家社會(huì)及他人合法權(quán)益的后果，所以如果行為人容隱行為侵害了他人利益構(gòu)成了其他犯罪不應(yīng)免除刑罰，應(yīng)該認(rèn)定其構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。

（三）規(guī)定親親相隱制度的法律責(zé)任

對(duì)于親屬的容隱行為應(yīng)如何處理，有人主張免除有人主張減輕，各個(gè)國(guó)家的規(guī)定也不一致。筆者認(rèn)為，親親相隱制度存在的基礎(chǔ)就是為了維系人類的最原始最親密的親情。而在該容隱行為沒(méi)產(chǎn)生新的損害國(guó)家社會(huì)和他人合法權(quán)益的后果的情況下，應(yīng)免除其刑罰。之所以一直強(qiáng)調(diào)新的后果是因?yàn)槿蓦[行為可能會(huì)阻礙公安人員進(jìn)行案件的偵破，但這是在規(guī)定親親相隱制度必須考慮到的社會(huì)危害，但只要不再產(chǎn)生新的其他危害后果，與親親相隱制度背后可以維護(hù)的利益相比，是在可容忍范圍之內(nèi)的。行為人出于保護(hù)自己的親屬所實(shí)施的容隱行為，其主觀目的是為了保護(hù)自己的至親至愛(ài)之人，而實(shí)施了一系列使親屬得以規(guī)避處罰的包庇等行為，可能會(huì)產(chǎn)生提高辦案成本、拖延案件偵破速度的后果，但其社會(huì)危害性不大。當(dāng)每項(xiàng)制度的存在是為了保護(hù)更大利益的同時(shí)難免得犧牲一些小的利益。就像沉默權(quán)的規(guī)定一樣，在該規(guī)定的背后保護(hù)了人權(quán)保障人的自由的權(quán)利，從而獲得民主的社會(huì)環(huán)境，那相應(yīng)的就必須承擔(dān)司法成本增加的不利后果。因此在容隱行為可能涉及的罪名背后都應(yīng)加上犯罪分子的夫、妻、父、母、子、女、兄弟姊妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女觸犯該罪名時(shí)應(yīng)免除處罰。當(dāng)然當(dāng)上述人員實(shí)施的包庇等容隱行為損害了其他的合法權(quán)益觸犯其他罪名時(shí)不應(yīng)免除處罰，此時(shí)，仍應(yīng)按其觸犯的罪名進(jìn)行相應(yīng)的認(rèn)定。

（四）列舉適用親親相隱原則適用的例外情況

親親相隱制度作為免除刑事責(zé)任的制度而存在，目的是將本應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的行為人因其具有親屬的身份而將其剔除在承擔(dān)刑事責(zé)任的范疇之外。所以在適用該制度時(shí)應(yīng)該謹(jǐn)慎，對(duì)于一些情況應(yīng)該排除在適用親親相隱原則之外。

1.關(guān)于危害國(guó)家安全、公共安全的犯罪。

親親相隱原則的提出是為了鞏固親人之間的情感，從而維系家庭的團(tuán)結(jié)，但其最本質(zhì)的目的是為了維持社會(huì)的穩(wěn)定，建立和諧社會(huì)。事實(shí)上，任何法律都是為了更好地維系國(guó)家利益、公共利益。因此當(dāng)需要容隱的犯罪已經(jīng)危害到了國(guó)家利益的時(shí)候，親親相隱原則便不能適用，因?yàn)檫@與親親相隱原則提出的根本原因背道而馳，所以對(duì)于危害國(guó)家安全、公共安全的犯罪不能適用親親相隱原則。

2.嚴(yán)重的暴力性犯罪。

之所以將嚴(yán)重的暴力性犯罪作為親親相隱原則適用的例外，主要是因?yàn)樵擃惙缸锞哂袊?yán)重的社會(huì)危害性。實(shí)施嚴(yán)重暴力性犯罪的人往往涉及的是故意殺人罪等嚴(yán)重的罪名，而且因其手段具有嚴(yán)重的暴力性，所以手段往往十分殘忍。如果對(duì)嚴(yán)重的暴力性犯罪也適用親親相隱原則，會(huì)造成抓捕困難，使得人心惶惶，那社會(huì)上的不穩(wěn)定因素會(huì)隨之提高，社會(huì)上的其他人會(huì)陷入危險(xiǎn)狀態(tài)，因此有必要將嚴(yán)重的暴力性犯罪作為親親相隱原則適用的例外。

3.親屬間的犯罪行為。

之所以有必要將親親相隱原則融入進(jìn)我國(guó)的刑法體系，是因?yàn)樵撛瓌t有利于維系家庭團(tuán)結(jié)，建立良好的親情倫理關(guān)系。親親相隱原則是賦予人們一項(xiàng)自由選擇的權(quán)利，在該原則下，可以不因袒護(hù)自己的親屬而受到制裁。但親屬間的犯罪行為本身就是對(duì)親情倫理關(guān)系的破壞，像夫妻間的虐待行為，父母對(duì)子女的遺棄行為等，如果對(duì)該類犯罪還適用親親相隱原則，就是在維系一份親情關(guān)系的基礎(chǔ)上傷害了另一份親情關(guān)系，這與親親相隱原則的初衷南轅北轍。

4.行為人作為共犯的情形。

之所以有適用親親相隱原則的必要性，是因?yàn)榭紤]到行為人是出于保護(hù)親人的目的，其根基在于維系親情關(guān)系的穩(wěn)固，因此這種人之常情值得法律予以一定的寬容。但是行為人作為共犯的情形，行為人實(shí)施相應(yīng)的容隱行為大多是為了自己的利益，其行為與親親相隱原則本質(zhì)不符合，因此對(duì)于行為人作為共犯而實(shí)施容隱行為的情形不應(yīng)再適用親親相隱原則。

5.國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施的容隱行為。

國(guó)家工作人員的職務(wù)行為因其背后代表的是國(guó)家的形象，實(shí)施的是國(guó)家賦予的公權(quán)力，代表的是一定范圍內(nèi)的國(guó)家利益。因此，國(guó)家工作人員的職務(wù)行為只能是出于維護(hù)國(guó)家利益這一目的而實(shí)施的行為，所以對(duì)于國(guó)家工作人員濫用手上的公權(quán)力去維護(hù)自己親屬的利益，利用自己的職務(wù)優(yōu)勢(shì)給相關(guān)辦案人員進(jìn)行施壓的行為不得適用親親相隱原則。否則是在法律層面上肯定官員的濫用國(guó)家公權(quán)力的行為。但國(guó)家工作人員褪去公職人員的身份與普通大眾并無(wú)異，因此如果公務(wù)人員沒(méi)有利用自身的職務(wù)優(yōu)勢(shì)去實(shí)施相應(yīng)的包庇等行為，對(duì)此不能剝奪該公務(wù)人員適用親親相隱原則的權(quán)利。所以只能是將利用自身職務(wù)便利去實(shí)施容隱行為的國(guó)家公職人員排除在親親相隱原則的適用領(lǐng)域。

結(jié)語(yǔ)

隨著國(guó)家的日益昌盛，不論是經(jīng)濟(jì)上還是政治上中國(guó)都取得了令人矚目的成績(jī)，作為中國(guó)人甚是自豪。但在此同時(shí)也存在一些不足，而只有積極正視這些不足才能使國(guó)家越來(lái)越強(qiáng)大。在我國(guó)的法治建設(shè)過(guò)程中，尤其是在刑事領(lǐng)域，過(guò)于注重國(guó)家公權(quán)力權(quán)威，而在一定程度上忽視了對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。親親相隱制度作為一種充滿人性化的制度在當(dāng)下中國(guó)極具有可行性，既有可以借鑒的豐富的域外資源，又有強(qiáng)大的本土文化的基礎(chǔ)。因此建設(shè)親親相隱制度在我國(guó)具有現(xiàn)實(shí)意義，有利于保障人權(quán)和構(gòu)建和諧社會(huì)?！?/p>

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[2]錢(qián)葉六.論“親親相隱”制度在中國(guó)刑事法律中之重構(gòu)[J].法學(xué)雜志，2006，（5）.

[3]俞榮根，蔣海松.親屬權(quán)利的法律之痛——兼論“親親相隱”的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化[J].現(xiàn)代法學(xué)，2009，（3）.

[4]范忠信.“期待之可能性”與我國(guó)刑事法的“法治圣賢定位”——從“親親相隱”的角度觀察[J].廣東社會(huì)科學(xué)，2010，（2）.

[5]劉凡鎮(zhèn).親親相隱制度及其現(xiàn)代法律價(jià)值淺析[J].中共濟(jì)南市委黨校學(xué)報(bào)，2016，（3）.

[6]賀曉東.“親親相隱”的死亡與再生——兼論其對(duì)我國(guó)刑事法律政策的新啟示[J].今日中國(guó)論壇，2013，（5）.

[7]潘遠(yuǎn)斌.為親親相隱正名——兼論我國(guó)親屬容隱權(quán)的建構(gòu)[J].荊楚理工學(xué)院學(xué)報(bào)，2013，（3）.