工程總承包模式的幾個法律問題探討

王鵬

（中國鐵路總公司工程管理中心 高級工程師，北京 100038）

1 工程總承包概述

1.1 工程總承包的含義

工程總承包[1]是指從事工程總承包的企業(yè)按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工等實行全過程或若干階段的承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)的承包方式。按其組合方式，主要包括設(shè)計施工總承包DB和設(shè)計采購施工總承包EPC模式。設(shè)計采購施工總承包EPC模式是我國目前推行總承包模式最主要的一種，也是鐵路行業(yè)主要推廣的模式,其核心目標(biāo)是控制造價和工期。

1.2 工程總承包的發(fā)展

在建筑業(yè)不斷發(fā)展的背景下，我國先后出臺了相關(guān)的法律對工程總承包模式做出明確的規(guī)定，其中，《中華人民共和國建筑法》和《中華人民共和國合同法》都對模式及合同簽訂形式進(jìn)行了界定，作為上位法，對我國工程總承包的開展提供了法律支撐和依據(jù)。原建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市〔2003〕30號）對工程總承包的具體模式進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)化[2]，主要包括設(shè)計采購施工EPC和設(shè)計施工總承包DB兩種模式。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93號）又十分明確地提出優(yōu)先采用工程總承包模式，既有利于提升項目可行性研究和初步設(shè)計深度，又可實現(xiàn)設(shè)計、采購、施工等各階段工作的深度融合，提高工程建設(shè)水平[3]。

2017年 《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）對工程總承包模式的適用范圍進(jìn)行具體的界定，并要求嚴(yán)格落實總承包負(fù)總責(zé)的原則，只有這樣才能夠為工程質(zhì)量安全的提高提供基本的保障，實現(xiàn)進(jìn)度的有效控制，這也是實現(xiàn)成本降低的重要舉措[4]。2017年5月住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《建設(shè)項目工程總承包管理規(guī)范》（GB/T 50358—2017）,已于2018年 1月 1日實施[1]。基于廣西、湖北、四川、浙江、深圳、上海六個省區(qū)市工程總承包試點的經(jīng)驗，2017年12月底住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法 （征求意見稿）》（建市設(shè)函〔2017〕65號），標(biāo)志著工程總承包時代的強勢來臨。

2 工程總承包實踐中遇到的法律問題

2.1 關(guān)于工程總承包模式與既有法律沖突問題

工程總承包是建設(shè)工程領(lǐng)域的一種較為先進(jìn)的管理模式，涉及法律較多，單從概念界定、合同履行、招投標(biāo)方面就涉及三部法律，主要包括《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》。另外，涉及領(lǐng)域較廣，涵蓋的建設(shè)領(lǐng)域包括建筑、公路、港口、水利、通信、電力、鐵路等行業(yè)，受各行業(yè)法律法規(guī)約束較多。下面著重談?wù)劰こ炭偝邪Ｊ脚c三部法律的關(guān)系。

《中華人民共和國建筑法》對“建筑活動”定義為“各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動”，從中可以看出《中華人民共和國建筑法》中的“建筑活動”主要是指建筑施工過程或者施工承包管理。并且法律適用范圍僅是建設(shè)主管行業(yè)的建筑活動，不能涵蓋各類工程建設(shè)活動，也就無法涵蓋所有工程總承包業(yè)務(wù)。另外《中華人民共和國建筑法》第24條提出了工程總承包的粗線條概念，工程總承包企業(yè)不僅可以承擔(dān)相關(guān)施工內(nèi)容，還可包括勘察、設(shè)計、采購等若干階段內(nèi)容，在這一過程當(dāng)中，工程總承包企業(yè)承擔(dān)著相應(yīng)的責(zé)任?？梢钥闯觯吨腥A人民共和國建筑法》在制定和頒布的過程當(dāng)中，只是提出了工程總承包的籠括概念，未對工程總承包的內(nèi)涵進(jìn)行明確界定和延伸。

《中華人民共和國合同法》明確提出建筑工程發(fā)包人與承包人訂立的合同為建設(shè)工程合同，由發(fā)包人與勘察人、設(shè)計人、施工人分別訂立合同，不允許肢解發(fā)包。由此可以看出，《中華人民共和國合同法》提出的建設(shè)工程合同概念與工程總承包合同概念存在明顯的差異，工程總承包可以涵蓋勘察、設(shè)計、施工、采購等各個階段的內(nèi)容，相比之下，建設(shè)工程合同涵蓋的內(nèi)容和范圍相對工程總承包合同更小。工程總承包合同更是一份總體合同，是多個獨立法律關(guān)系的組合。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》涉及工程總承包招投標(biāo)只是簡單的描述，未考慮工程總承包招投標(biāo)的具體特點和要求。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第24條明確規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于二十日。”這一投標(biāo)期限的規(guī)定，可以理解為僅是勘察、設(shè)計、施工、采購單項內(nèi)容的投標(biāo)期限，并未考慮到工程總承包。目前從工程總承包實際投標(biāo)文件編制時間來看，基本在40天至60天，比如：原鐵道部《鐵路建設(shè)項目工程總承包辦法》（鐵建設(shè)〔2006〕221號）第20條規(guī)定“工程總承包投標(biāo)文件編制時間不少于45天”[5]，《公路工程設(shè)計施工總承包管理辦法》（交通部令2015年第10號）第10條規(guī)定“招標(biāo)文件的編制時間不得少于60天”。這實際上意味著現(xiàn)階段工程總承包發(fā)包的過程當(dāng)中還存在招投標(biāo)方面的法律問題，制定和遵循都存在矛盾，這也是下一階段的改進(jìn)重點。

2.2 關(guān)于總承包企業(yè)主體與資質(zhì)問題

原建設(shè)部《設(shè)計單位進(jìn)行工程總承包資格管理的有關(guān)規(guī)定》（建設(shè)〔1992〕805號）對工程總承包資質(zhì)進(jìn)行了明確規(guī)定，隨后國務(wù)院出臺相關(guān)文件取消了工程總承包資格核準(zhǔn)的行政審批。之后，原建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市〔2003〕30號）的出臺則為建筑行業(yè)管理總水平的提高提供支撐和依據(jù)，相關(guān)的企業(yè)可以在既有的勘察、設(shè)計或施工總承包資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承接工程總承包業(yè)務(wù)，這也是建筑行業(yè)創(chuàng)新改革的新體現(xiàn)。隨后原建設(shè)部《關(guān)于加快建筑業(yè)改革與發(fā)展的若干意見》（建質(zhì)〔2005〕119號）又對專業(yè)工程等項目的承包建設(shè)方式進(jìn)行明確的規(guī)定[6]，將以工藝為主導(dǎo)的專業(yè)工程、大型公共建筑和基礎(chǔ)設(shè)施等項目納入到工程總承包模式中，并大力推行。鼓勵大型設(shè)計、施工企業(yè)通過兼并重組方式成為全過程服務(wù)能力的綜合性工程公司。

2013年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2013〕93號）以及2017年《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》（建市設(shè)函〔2017〕65 號）的出臺均對工程總承包企業(yè)的資質(zhì)、分包要求等進(jìn)行了進(jìn)一步明確，要求工程總承包企業(yè)應(yīng)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)或施工資質(zhì)，工程總承包企業(yè)可以在其資質(zhì)證書許可的工程項目范圍內(nèi)自行實施設(shè)計和施工，也可以根據(jù)合同約定或建設(shè)單位同意，直接將工程項目的設(shè)計或者施工業(yè)務(wù)擇優(yōu)分包給具有相應(yīng)的資質(zhì)企業(yè)。

由此可以看出，工程公司要實現(xiàn)企業(yè)功能的真正拓展，要滿足管理體制完善和發(fā)展提出的具體要求，就必須重點考慮企業(yè)采取的形式，必須對企業(yè)的資質(zhì)情況進(jìn)行判斷。只有這樣，企業(yè)才能滿足發(fā)包人提出的建設(shè)管理要求，并在相應(yīng)資質(zhì)許可范圍內(nèi)從事承包業(yè)務(wù)，才能實現(xiàn)工程企業(yè)的快速發(fā)展。

2.3 關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)問題

工程總承包涉及招投標(biāo)的法律依據(jù)主要是《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》。目前在承包模式發(fā)展過程當(dāng)中出現(xiàn)了各種各樣的法律問題，除了上文條提到的招標(biāo)時間問題，還包括招標(biāo)的范圍、分包程序等。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》明確了對于勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料采購達(dá)到規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的必須采取招投標(biāo)方式，國家出臺了相關(guān)的法規(guī)作為配套對此進(jìn)行明確的規(guī)定，主要包括《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》等法規(guī)。需要注意的是，國家并沒有出臺相關(guān)的法律法規(guī)對建設(shè)工程總承包招標(biāo)進(jìn)行嚴(yán)格要求。比如工程總承包企業(yè)的選擇是否必須招標(biāo)，以設(shè)計資質(zhì)或施工總承包資質(zhì)為主的工程總承包招標(biāo)，施工分包或設(shè)計分包是否必須招標(biāo)。目前住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部已開始研究有關(guān)工程總承包的一系列法規(guī)、規(guī)范，其中《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》已向社會各界廣泛征求相關(guān)的意見，但是現(xiàn)階段未能真正得到公布和實行。因而下一階段建筑工程在發(fā)展過程當(dāng)中，還應(yīng)該加強對總承包招投標(biāo)的重視程度，并推動相關(guān)法律法規(guī)的出臺。

2.4 關(guān)于工程總承包模式中的專業(yè)分包問題

如果工程總承包模式由設(shè)計單位承擔(dān)，而設(shè)計單位又不具備施工資質(zhì)時，施工部分由具備施工資質(zhì)的施工單位進(jìn)行施工總承包，該施工的發(fā)包就存在應(yīng)該認(rèn)定為施工總承包還是認(rèn)定為分包的問題。如果認(rèn)定為施工總承包，施工總承包單位能否將施工的專業(yè)工程進(jìn)行再分包就會遇到法律上的障礙，因為《中華人民共和國建筑法》第29條規(guī)定“禁止分包單位將其承包的工程再分包”。

為了解決這個問題，設(shè)計單位可以通過和施工單位組成聯(lián)合體進(jìn)行工程總承包投標(biāo)，這樣可以回避再分包的問題。2016年上海市發(fā)布了《上海市工程總承包試點項目管理辦法》（滬建建管〔2016〕1151號），明確提出了再發(fā)包的概念。但是畢竟地方政府法規(guī)的效力低于國家法律，為了更好地解決這個問題，還需要將此概念進(jìn)一步上升為建設(shè)主管部門規(guī)章，并且做好和國家法律的有效銜接。

2.5 關(guān)于監(jiān)理設(shè)置問題

在FIDIC的EPC銀皮書合同條件中沒有設(shè)置工程師，而在橘皮書DB合同本中則設(shè)置了工程師，由此可知，F(xiàn)IDIC合同對于不同的合同管理模式的項目管理理念是不同的，并且與其風(fēng)險的分擔(dān)也十分地吻合，強調(diào)了EPC模式中發(fā)包人較少參與項目管理，同時不承擔(dān)項目管理風(fēng)險的合同管理理念。但是國務(wù)院2000年1月30日起實行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第12條第2款明確規(guī)定了必須實行監(jiān)理的建設(shè)工程范圍。在此基礎(chǔ)上，《建設(shè)工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（2001年建設(shè)部令第86號）則對必須實行監(jiān)理的建設(shè)工程作出了更具體的規(guī)定。因此在法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)實行監(jiān)理的工程總承包項目中，還需要根據(jù)國內(nèi)的法律規(guī)定，由發(fā)包人委托監(jiān)理單位進(jìn)行工程監(jiān)理。在2012年版《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件》的通用合同條款中，針對監(jiān)理人專門作出了如下定義：監(jiān)理人是指在專用合同條款中指明的，受法人委托對合同履行實施管理的法人或其他組織。屬于國家強制監(jiān)理的，監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的監(jiān)理資質(zhì)。

2.6 PPP+EPC模式的法律問題

PPP+EPC模式是項目融資和建設(shè)管理模式的一種融合，這種模式的融合，還沒有統(tǒng)一的法律法規(guī)作為上位法，存在諸多缺失和矛盾之處，實踐中，該模式仍處于探索階段，存在較多的法律風(fēng)險。首先PPP采用競爭方式選擇社會資本的過程屬于《中華人民共和國政府采購法》的范疇，而進(jìn)入工程建設(shè)階段，依法選擇合理的總承包企業(yè)屬于 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的范疇，二者適用法律不同。另外，作為投資人側(cè)重考慮股權(quán)收益，在投標(biāo)時要考慮資金折現(xiàn)率取值不當(dāng)帶來的報價風(fēng)險；作為承包商側(cè)重合同價款利潤收益，在投標(biāo)時要考慮工程降造比例失當(dāng)帶來的報價風(fēng)險。建設(shè)承包企業(yè)既是投資人又是承包商，二者所站角度不同，所以在工程實施過程中，工程投資能否有效控制，設(shè)計、采購、施工質(zhì)量能否嚴(yán)格把控，工程監(jiān)理獨立性能否切實保障，給此種模式的實施帶來很大的不確定性。

3 結(jié)束語

工程總承包模式是項目開發(fā)建設(shè)發(fā)展到一定階段，項目發(fā)包人以及施工企業(yè)發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物。項目發(fā)包人在保證工程質(zhì)量的基礎(chǔ)上，也可以做到對工程造價及工期的良好控制，與此同時，工程總承包商也可以以自身的能力以及資源獲得較高的經(jīng)濟(jì)效益。但是在我國實施工程總承包模式還存在一定發(fā)展中的問題，這些問題主要包括法律和法規(guī)的銜接、施工總承包管理能力以及社會資源發(fā)展現(xiàn)狀等[7]。工程總承包管理辦法、規(guī)范等相關(guān)法律規(guī)范的相繼頒布，應(yīng)該可以推動工程總承包模式在我國建設(shè)工程領(lǐng)域的快速發(fā)展。

[1]GB/T 50358—2017住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部.建設(shè)項目工程總承包管理規(guī)范[S].2017

[2]建設(shè)部.關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見（建市〔2003〕30 號）[Z].北京：建設(shè)部，2003

[3]住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部.關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見（建市〔2016〕93 號）[Z].北京：住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部，2016

[4]國務(wù)院.國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見.（國辦發(fā)〔2017〕19 號）[Z].北京：國務(wù)院，2017

[5]鐵道部.鐵路建設(shè)項目工程總承包辦法（鐵建設(shè)〔2006〕221號）[Z].北京：鐵道部，2006

[6]建設(shè)部.關(guān)于加快建筑業(yè)改革與發(fā)展的若干意見（建質(zhì)〔2005〕119號）[Z].北京：建設(shè)部，2005

[7]蔡祥，曾明德.EPC總承包實務(wù)中若干法律問題研究[J].工程經(jīng)濟(jì)，2013（7）：24-28