違法抑或過(guò)錯(cuò)：行政不作為 賠償歸責(zé)原則的重構(gòu)

魏建新

摘要：對(duì)于行政不作為的賠償責(zé)任來(lái)說(shuō)，違法歸責(zé)、傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)歸責(zé)和無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)都不適合。行政不作為賠償?shù)臍w責(zé)要充分考慮行政不作為的自身特點(diǎn)、體現(xiàn)法律的價(jià)值評(píng)價(jià)、符合行政法的精神。借鑒國(guó)外行政法過(guò)錯(cuò)歸責(zé)客觀化的特點(diǎn)，行政不作為應(yīng)確立過(guò)錯(cuò)推定的歸責(zé)原則。過(guò)錯(cuò)推定包括三層含義：行政機(jī)關(guān)知道或應(yīng)當(dāng)知道其具有特定的作為義務(wù);行政機(jī)關(guān)客觀上具備履行義務(wù)的可能性;行政機(jī)關(guān)主觀上存在過(guò)錯(cuò)。行政機(jī)關(guān)對(duì)其不作為的損害后果具有充分的認(rèn)識(shí)能力和識(shí)別能力，只要是其應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)范圍內(nèi)的損害存在，都可以推定其主觀上有過(guò)錯(cuò)。

關(guān)鍵詞：行政不作為;國(guó)家賠償;過(guò)錯(cuò)推定;歸責(zé)原則

“凡顯系一個(gè)義務(wù)上當(dāng)做而他不做時(shí)，就可要求他對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)，這是正當(dāng)?shù)摹！雹?明確行政不作為的賠償責(zé)任，既是憲法人權(quán)精神的彰顯，也是責(zé)任政府理念的體現(xiàn)，更是對(duì)當(dāng)下行政執(zhí)法現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)。行政不作為是一種特殊的行政行為，是一種假定的行政行為，并不是行政機(jī)關(guān)真正作出了某個(gè)行為。其與行政作為之處在于：作為的侵權(quán)一般比較明顯，當(dāng)事人以及其他的社會(huì)主體能夠明顯觀察到;而不作為是怠于履行自己的職責(zé)，經(jīng)常是看不見的，有的不作為不仔細(xì)分析是不易察覺的。把行政不作為視為行政行為的一種特殊形式已經(jīng)取得共識(shí)，但在研究涉及行政行為責(zé)任時(shí)，沒有考慮到行政不作為的特殊性，仍然是立足于行政作為。② 事實(shí)上，行政不作為的賠償責(zé)任經(jīng)歷了從無(wú)到有的過(guò)程，行政不作為的責(zé)任制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于行政亂作為。而歸責(zé)原則是確定賠償責(zé)任的基本依據(jù)，在行政不作為賠償責(zé)任體系中處于核心地位。

一、行政不作為賠償歸責(zé)原則的反思

相對(duì)于民事賠償責(zé)任理論，行政賠償理論發(fā)展相對(duì)滯后。行政賠償?shù)臍w責(zé)原則一般源于民事侵權(quán)歸責(zé)理論，對(duì)于幾種常見的民事賠償歸責(zé)模式，其是否適用于行政不作為領(lǐng)域需要具體分析。

1. 違法責(zé)任原則能否適用于行政不作為？

違法責(zé)任原則是以外在行為違法為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，而不問(wèn)行為人主觀上有無(wú)過(guò)錯(cuò)。行政法上的違法歸責(zé)原則源于瑞士，1959年瑞士的《聯(lián)邦責(zé)任法》第3條規(guī)定，“聯(lián)邦對(duì)公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)時(shí)，不法侵害他人權(quán)利者，不問(wèn)該公務(wù)員有無(wú)過(guò)失，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。”③ 一般認(rèn)為《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》確立的合法性審查原則是違法責(zé)任原則的體現(xiàn)，違法責(zé)任原則的法律依據(jù)是1994年《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第2條規(guī)定，“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利，國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)賠償責(zé)任?！边`法責(zé)任原則作為行政賠償?shù)臍w責(zé)原則、違法作為行政侵權(quán)的歸責(zé)原則就成為主流觀點(diǎn)。

何謂違法，有兩種不同解釋，一種觀點(diǎn)是行為違反了法律明文規(guī)定，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為除了違反法律規(guī)則之外，還包括違反法律原則。④ 在行政賠償責(zé)任實(shí)踐中，違法歸責(zé)的優(yōu)點(diǎn)是違法易于判斷，可操作性較強(qiáng)，使行政賠償責(zé)任認(rèn)定客觀化，不考慮主觀過(guò)錯(cuò)，避免對(duì)行為人主觀方面的認(rèn)定困難。把違法歸責(zé)原則作為行政不作為的歸責(zé)原則是否可行呢？國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任取決于不作為違法。從邏輯關(guān)系上說(shuō)，不作為賠償責(zé)任就是由不作為違法引起，違法不作為成為賠償責(zé)任的依據(jù)。如果責(zé)任的承擔(dān)只與行為違法有關(guān)，這在責(zé)任認(rèn)定上會(huì)存在極大風(fēng)險(xiǎn)，單純地適用違法責(zé)任原則存在刻板的、簡(jiǎn)單化的弊端。⑤

歸責(zé)不僅僅是法律適用的技術(shù)問(wèn)題，更是價(jià)值取向的選擇問(wèn)題。違法歸責(zé)原則側(cè)重于對(duì)行政機(jī)關(guān)行為本身的法律評(píng)價(jià)，而忽視了對(duì)責(zé)任承擔(dān)的考慮。歸責(zé)的目的應(yīng)當(dāng)是對(duì)造成損害的恢復(fù)，而不是對(duì)損害行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，使賠償責(zé)任的承擔(dān)變成侵權(quán)行為的評(píng)價(jià)，以評(píng)價(jià)侵權(quán)行為的違法性來(lái)定位歸責(zé)原則，存在主次不分的認(rèn)識(shí)偏差。違法歸責(zé)關(guān)注的是對(duì)行為的評(píng)價(jià)，把行政賠償責(zé)任變成了是非評(píng)價(jià)制度。從行政法治的實(shí)踐來(lái)看，違法歸責(zé)的要求是有法可依，法律不可能也沒有必要對(duì)所有不作為都作出非常詳盡的規(guī)定，法律規(guī)范中存在的許多“空隙地帶”使違法無(wú)從評(píng)判。⑥ 實(shí)踐中的“違法”又被機(jī)械地理解為違反法律、法規(guī)和規(guī)章，將大量無(wú)法以違法標(biāo)準(zhǔn)加以判斷的行政不作為排除在責(zé)任范圍之外。此外，違法也無(wú)法解決行政機(jī)關(guān)不履行其承諾的賠償責(zé)任問(wèn)題。因此，違法歸責(zé)過(guò)于苛刻地限縮了賠償責(zé)任的條件。

2. 傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則能否適用于行政不作為？

過(guò)錯(cuò)責(zé)任是適用范圍最廣的歸責(zé)原則，它以過(guò)錯(cuò)作為承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)過(guò)錯(cuò)即無(wú)責(zé)任。過(guò)錯(cuò)責(zé)任最大可能地體現(xiàn)了除惡揚(yáng)善的法律價(jià)值，不但對(duì)私法責(zé)任確立依據(jù)，而且對(duì)公法領(lǐng)域的責(zé)任承擔(dān)也帶來(lái)重大影響。在民法責(zé)任理論發(fā)達(dá)的國(guó)家，行政賠償責(zé)任的承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)也是行政機(jī)關(guān)及公務(wù)人員的主觀過(guò)錯(cuò)。過(guò)錯(cuò)責(zé)任的優(yōu)勢(shì)不僅體現(xiàn)在規(guī)范與救濟(jì)的統(tǒng)一，而且能解決行政行為與民事行為共同侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)。⑦ 把過(guò)錯(cuò)責(zé)任確定為行政賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，其最大意義是強(qiáng)化了行政行為實(shí)施者的責(zé)任心。然而，其也暴露出一些與行政活動(dòng)不適應(yīng)的缺陷。

第一，行政機(jī)關(guān)及公務(wù)人員只有存在主觀上的故意或過(guò)失才承擔(dān)賠償責(zé)任，這里的過(guò)錯(cuò)實(shí)際上要求行為主體在主觀上存在過(guò)錯(cuò)。行政機(jī)關(guān)不同于自然人，它是擬制的法律主體，并非自然人。在行政組織體系內(nèi)，要確定行政行為產(chǎn)生損害的過(guò)錯(cuò)具體來(lái)自哪一個(gè)公務(wù)人員是非常困難的。⑧ 組織的過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)與自然人的過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)顯然是不同的。對(duì)于組織來(lái)說(shuō)，理論上要求的主觀過(guò)錯(cuò)，在實(shí)踐中操作困難，行政法上的行政行為不像自然人的行為那樣具體明晰，很難確立一定的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷行政機(jī)關(guān)主觀上是否有過(guò)錯(cuò)，不能簡(jiǎn)單地以適用于自然人的主觀過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)看待組織。第二，過(guò)錯(cuò)責(zé)任的舉證規(guī)則是“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”⑨，過(guò)錯(cuò)責(zé)任要求行政受害人必須證明行政不作為具有主觀過(guò)錯(cuò)。只有行政侵權(quán)行為的受害人證明公務(wù)人員有過(guò)錯(cuò)，行政機(jī)關(guān)才承擔(dān)賠償責(zé)任，但“受害人常常因無(wú)法證明行政機(jī)關(guān)及其工作人員在某一行為中有過(guò)錯(cuò)而難以行使求償權(quán)，致使賠償請(qǐng)求難以實(shí)現(xiàn)。”⑩ 過(guò)錯(cuò)責(zé)任使行政不作為中的一些受害人的舉證成為不可能，無(wú)法解決行政機(jī)關(guān)按照過(guò)錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)沒有過(guò)錯(cuò)也須承擔(dān)責(zé)任的情形。第三，行政不作為的侵權(quán)往往和民事侵權(quán)混合在一起，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則很難實(shí)現(xiàn)各種主體根據(jù)過(guò)錯(cuò)程度進(jìn)行責(zé)任劃分。司法實(shí)踐中，2001年的《最高人民法院關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問(wèn)題的批復(fù)》明確了公安機(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任“應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過(guò)程和結(jié)果中所起的作用等因素”。但其中的“等因素”就是問(wèn)題所在，這實(shí)際上是按過(guò)錯(cuò)程度來(lái)確定賠償責(zé)任，也就是考慮公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為在受害人被其他侵害人侵權(quán)行為的過(guò)程和結(jié)果中有無(wú)過(guò)錯(cuò)或過(guò)錯(cuò)大小來(lái)承擔(dān)責(zé)任，即公安機(jī)關(guān)與其他侵權(quán)人按各自的過(guò)錯(cuò)分?jǐn)傎r償責(zé)任。“等因素”的表述為行政機(jī)關(guān)找到一個(gè)逃避不作為責(zé)任的法定借口，會(huì)出現(xiàn)各責(zé)任方因責(zé)任份額不明晰而推諉責(zé)任。

3. 無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則能否適用于行政不作為？

無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是在人類進(jìn)入工業(yè)社會(huì)后為了解決工業(yè)損害賠償確立的，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則彌補(bǔ)了過(guò)錯(cuò)責(zé)任的不足，因?yàn)樵诮M織的行為中，要判定組織的主觀過(guò)錯(cuò)是十分困難的。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任本質(zhì)上是一種道義責(zé)難，是站在社會(huì)道義的角度對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行的責(zé)任評(píng)價(jià)，其宗旨是對(duì)既存損害的合理分配負(fù)擔(dān)，具有恢復(fù)權(quán)利的性質(zhì)。與過(guò)錯(cuò)責(zé)任不同，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任著重于發(fā)生的損害事實(shí)，不再拘泥于加害人主觀上有無(wú)過(guò)錯(cuò)。無(wú)過(guò)錯(cuò)原則對(duì)責(zé)任評(píng)價(jià)是基于損害事實(shí)，損害事實(shí)是承擔(dān)賠償責(zé)任的判斷依據(jù)，從而排除了對(duì)加害人主觀過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任一般須有法律的特別要求，其適用的損害事實(shí)要由法律的明文規(guī)定為依據(jù)，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是賠償責(zé)任客觀化的體現(xiàn)。把賠償責(zé)任的承擔(dān)從加害人的過(guò)錯(cuò)逐步轉(zhuǎn)向受害人的損害，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任體現(xiàn)了賠償責(zé)任的一種發(fā)展趨勢(shì)。

行政賠償中的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任也被稱為嚴(yán)格責(zé)任，是指在公務(wù)活動(dòng)中，只要損害結(jié)果是因公務(wù)行為發(fā)生的，國(guó)家就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，不再認(rèn)定公務(wù)人員的主觀過(guò)錯(cuò)。“國(guó)家或公共團(tuán)體及其公務(wù)員因行使公權(quán)力，執(zhí)行公務(wù)，所形成之特別危險(xiǎn)之狀態(tài)，致公民之權(quán)利發(fā)生損害，法律不評(píng)價(jià)其原因、行為之內(nèi)容，而由國(guó)家負(fù)損害賠償之責(zé)任”。{11} 國(guó)家是否應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任不再以行政機(jī)關(guān)及其工作人員是否有過(guò)錯(cuò)為依據(jù)，而是以公務(wù)行為本身的危險(xiǎn)性以及造成的結(jié)果來(lái)確定。在國(guó)家和公民之間，人們出于對(duì)權(quán)力濫用的擔(dān)憂和對(duì)權(quán)利的保護(hù)，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任在行政賠償中嶄露頭角。{12} 無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的優(yōu)勢(shì)在于最大可能地?cái)U(kuò)大了行政賠償責(zé)任的范圍，也大大減低了受害人的舉證難度，能最大程度地保護(hù)受害人。但是，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則最大的問(wèn)題也恰恰在于其無(wú)限擴(kuò)大國(guó)家責(zé)任范圍的傾向，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任將導(dǎo)致行政賠償金額急劇增長(zhǎng)，國(guó)庫(kù)將難以負(fù)擔(dān)。{13}無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則一概不論造成損害的原因，只關(guān)注損害結(jié)果，有損害就要賠償，沒有解決國(guó)家承擔(dān)行政不作為賠償責(zé)任的價(jià)值評(píng)判，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任不宜作為行政賠償?shù)臍w責(zé)原則。{14}

二、行政不作為賠償歸責(zé)原則的國(guó)外經(jīng)驗(yàn)

行政不作為的賠償責(zé)任是在福利國(guó)家時(shí)代給付行政的產(chǎn)物。各個(gè)國(guó)家或是立法或是以判例來(lái)解決行政不作為的賠償責(zé)任問(wèn)題，由于法律傳統(tǒng)和司法實(shí)踐的不同，各國(guó)對(duì)于行政不作為賠償責(zé)任的規(guī)定也各具特色，其中又以法國(guó)的制度與實(shí)踐最為典型。

1. 法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)

法國(guó)號(hào)稱行政法母國(guó)，是最早建立行政賠償責(zé)任制度的國(guó)家，1873年的布郎哥判例就正式確立了法國(guó)的國(guó)家賠償責(zé)任。法國(guó)行政賠償?shù)呢?zé)任范圍最廣，責(zé)任豁免范圍最小。{15} 法國(guó)是以公務(wù)過(guò)錯(cuò)作為行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，并把行政不作為納入行政賠償范圍，公務(wù)過(guò)錯(cuò)的表現(xiàn)形式之一就是不執(zhí)行公務(wù)。不執(zhí)行公務(wù)是一種消極行為，包括行政機(jī)關(guān)或公務(wù)員對(duì)某種行政活動(dòng)的消極抵制，消極行為本身就被認(rèn)為是一種過(guò)錯(cuò)。法國(guó)行政不作為賠償采取過(guò)錯(cuò)歸責(zé)，但這種過(guò)錯(cuò)并非主觀過(guò)錯(cuò)，而是一種客觀過(guò)錯(cuò)，這就形成了獨(dú)特的公務(wù)過(guò)錯(cuò)理論，這一理論最早源自法國(guó)最高行政法院的“拜勒鐵訴戒嚴(yán)司令案”。{16} 公務(wù)過(guò)錯(cuò)不同于傳統(tǒng)的民事主觀過(guò)錯(cuò)，主要特征體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，公務(wù)過(guò)錯(cuò)不同于個(gè)人過(guò)錯(cuò)，雖然公務(wù)行為是由公務(wù)人員具體實(shí)施，但公務(wù)過(guò)錯(cuò)并不認(rèn)為是公務(wù)人員的個(gè)人過(guò)錯(cuò)，而是把過(guò)錯(cuò)歸咎于行政機(jī)關(guān)。在公務(wù)過(guò)錯(cuò)中，公務(wù)人員既不對(duì)行政相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任，也不對(duì)行政機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任，受害人只能向行政機(jī)關(guān)追究行政責(zé)任。{17} 公務(wù)過(guò)錯(cuò)沒有把公務(wù)人員個(gè)人作為責(zé)任主體，而是把賠償責(zé)任歸屬于行政機(jī)關(guān)，目的是保護(hù)受害人的權(quán)利，防止出現(xiàn)公務(wù)人員個(gè)人無(wú)力承擔(dān)賠償?shù)那闆r。其次，公務(wù)過(guò)錯(cuò)不是實(shí)實(shí)在在地去認(rèn)定的主觀過(guò)錯(cuò)，而是一種法律上擬制的過(guò)錯(cuò)。公務(wù)過(guò)錯(cuò)是在淡化賠償責(zé)任的道義譴責(zé)性，道德上的主觀過(guò)錯(cuò)在行政法上具有象征意義。公務(wù)過(guò)錯(cuò)理論不再把追究責(zé)任放在首位，是為了防止公務(wù)人員為了推脫責(zé)任而人為地阻礙受害人得到賠償。再次，過(guò)錯(cuò)來(lái)源于公務(wù)人員但不要求指出過(guò)錯(cuò)人的姓名。行政機(jī)關(guān)是擬制的法人，其行為是由公務(wù)人員以其名義代為實(shí)施的。因而，公務(wù)中的過(guò)錯(cuò)必然來(lái)源于公務(wù)人員。有些過(guò)錯(cuò)容易找到實(shí)施行為的具體公務(wù)人員，有些則不容易找到。從實(shí)際情況來(lái)看，要求明確指出過(guò)錯(cuò)來(lái)源于哪一個(gè)公務(wù)人員也有點(diǎn)勉為其難?！盁o(wú)論有過(guò)錯(cuò)的人可以被鑒別出來(lái)，還是不知過(guò)錯(cuò)人的姓名的公務(wù)過(guò)錯(cuò)在這里都無(wú)關(guān)緊要?！眥18} 因?yàn)樾姓謾?quán)行為賠償責(zé)任針對(duì)的是行政機(jī)關(guān)而不是公務(wù)人員，公務(wù)過(guò)錯(cuò)把賠償責(zé)任從公務(wù)人員個(gè)人轉(zhuǎn)移到行政機(jī)關(guān)。最后，法國(guó)行政法中認(rèn)定公務(wù)過(guò)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，與傳統(tǒng)的個(gè)人過(guò)錯(cuò)理論相比，公務(wù)過(guò)錯(cuò)在實(shí)踐中容易認(rèn)定。傳統(tǒng)的個(gè)人過(guò)錯(cuò)一定要辨別個(gè)人在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)的心理狀態(tài)，即是否存在故意或是過(guò)失，但在行政侵權(quán)行為中是不容易確定的，公務(wù)過(guò)錯(cuò)有效避免了對(duì)行為人主觀心理狀態(tài)辨別的困境，確定過(guò)錯(cuò)的過(guò)程變得更為客觀。公務(wù)過(guò)錯(cuò)既可以使擴(kuò)大行政賠償范圍成為可能，又使法律在具體個(gè)案中的可操作性得到增強(qiáng)。

公務(wù)過(guò)錯(cuò)是過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)客觀化的典范，把違法歸責(zé)的客觀標(biāo)準(zhǔn)融入進(jìn)來(lái)。違法與過(guò)錯(cuò)不再是兩個(gè)完全不同的歸責(zé)概念，實(shí)現(xiàn)了違法與過(guò)錯(cuò)的歸責(zé)統(tǒng)一?！熬同F(xiàn)代歸責(zé)原理發(fā)展之趨勢(shì)以觀，可謂已逐漸由過(guò)失（相當(dāng)于過(guò)錯(cuò)）之客觀化，邁向違法視為過(guò)錯(cuò)?！眥19} 在行政不作為的賠償責(zé)任上，過(guò)錯(cuò)實(shí)際上包含著不作為的違法性。行政不作為從客觀上看是行政機(jī)關(guān)沒有履行其職責(zé)，從主觀上看行政機(jī)關(guān)是有過(guò)錯(cuò)的。作為主客觀相結(jié)合的公務(wù)過(guò)錯(cuò)，既實(shí)現(xiàn)了行為人應(yīng)受主觀過(guò)錯(cuò)的非難性，又解決了客觀上不作為所具有的違法性。

2. 其他國(guó)家的做法

德國(guó)國(guó)家賠償責(zé)任制度的核心是對(duì)“公職義務(wù)”的認(rèn)識(shí)，這源于1981年聯(lián)邦德國(guó)《國(guó)家賠償法》第1條第1項(xiàng)規(guī)定，“公權(quán)力機(jī)關(guān)違反對(duì)他人承擔(dān)公職義務(wù)時(shí)，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對(duì)他人賠償就此產(chǎn)生的損害”?！肮毩x務(wù)”是公權(quán)力機(jī)關(guān)不執(zhí)行其對(duì)他人應(yīng)執(zhí)行的職務(wù)，并由此產(chǎn)生損害。需要明確的是，德國(guó)國(guó)家賠償責(zé)任是建立在民事賠償制度基礎(chǔ)上的，依據(jù)《德國(guó)民法典》第839條的規(guī)定，賠償責(zé)任的承擔(dān)須要求執(zhí)行職務(wù)的行為人存在主觀上的過(guò)錯(cuò)。過(guò)錯(cuò)仍然是德國(guó)賠償責(zé)任的條件，但是行政賠償責(zé)任已從公務(wù)員個(gè)人承擔(dān)轉(zhuǎn)變到公務(wù)員和國(guó)家共同承擔(dān)，行政賠償責(zé)任遵循客觀過(guò)錯(cuò)原則。{20} 德國(guó)認(rèn)定過(guò)錯(cuò)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，要求公務(wù)員具有履行職責(zé)所需知識(shí)和能力的平均水平，公務(wù)員沒有應(yīng)當(dāng)給予的謹(jǐn)慎和注意而造成侵害，即可構(gòu)成過(guò)錯(cuò)。{21}

英國(guó)公法領(lǐng)域的賠償責(zé)任是以過(guò)失責(zé)任原則為主，以“危險(xiǎn)責(zé)任”為補(bǔ)充。英國(guó)是通過(guò)一系列的判例確立了公共當(dāng)局因違反注意義務(wù)而產(chǎn)生疏忽責(zé)任以及不履行法定職責(zé)的賠償責(zé)任。{22} 除了傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任以外，為了適應(yīng)當(dāng)代行政的現(xiàn)實(shí)需要，在某些方面，行政機(jī)關(guān)還要承擔(dān)“危險(xiǎn)責(zé)任”。如1965年的《核裝備法》和《煤氣法》、1972年的《有毒廢品安置法》中都有危險(xiǎn)責(zé)任的規(guī)定，特別是1947年的《王權(quán)訴訟法》中規(guī)定了中央政府對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有、占有、控制的危險(xiǎn)責(zé)任。在這些領(lǐng)域中，行政機(jī)關(guān)即使沒有過(guò)錯(cuò)，但由于造成了對(duì)公共安全的威脅，也要承擔(dān)不作為的責(zé)任。

美國(guó)國(guó)家賠償責(zé)任早期受英國(guó)的影響，但后來(lái)的發(fā)展具有了自身特點(diǎn)。美國(guó)賠償制度注重于過(guò)錯(cuò)責(zé)任而較少考慮無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。行政賠償責(zé)任中是以主觀過(guò)錯(cuò)作為賠償前提，但根據(jù)《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》第1346條第6款規(guī)定，“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動(dòng)時(shí)的疏忽或錯(cuò)誤的作為或不作為所引起財(cái)產(chǎn)的破壞或損失、人身的傷害或死亡等屬于美利堅(jiān)合眾國(guó)的侵權(quán)賠償范圍。”行政不作為的賠償責(zé)任表現(xiàn)出了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的趨勢(shì)。例如，警察在公共場(chǎng)所不制止打架斗毆，行政機(jī)關(guān)對(duì)交通要道施工未設(shè)置警告牌，由此造成損害要承擔(dān)不作為的賠償責(zé)任。

日本行政賠償?shù)倪^(guò)錯(cuò)責(zé)任主要是通過(guò)一系列司法判決確認(rèn)的。行政賠償責(zé)任承擔(dān)無(wú)需從心理方面判定公務(wù)員個(gè)人在具體行為中是否有過(guò)錯(cuò)，只需從客觀上判斷公務(wù)員在職務(wù)要求上是否違反一般注意義務(wù)，使主觀過(guò)錯(cuò)客觀化，日本《國(guó)家賠償法》第2條的理解即采用過(guò)錯(cuò)客觀化的標(biāo)準(zhǔn)。{23} 日本法院已經(jīng)開始采用過(guò)錯(cuò)的客觀化等手段，建立起客觀過(guò)錯(cuò)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。這種過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)忽略了公務(wù)員個(gè)人心理的具體過(guò)錯(cuò)，采取通過(guò)客觀行為來(lái)判斷過(guò)錯(cuò)。只要公務(wù)員不履行其法定作為義務(wù)，行政不作為就直接推定存在過(guò)錯(cuò)。{24}

3. 發(fā)展趨勢(shì)

雖然各國(guó)的制度和實(shí)踐各有不同，但行政不作為賠償責(zé)任制度的建立已是大勢(shì)所趨?？v觀行政賠償責(zé)任的發(fā)展歷程和法治實(shí)踐，各國(guó)基本上都堅(jiān)持適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，但又結(jié)合自身特點(diǎn)進(jìn)行了調(diào)整，采取過(guò)錯(cuò)責(zé)任客觀化，以適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要。無(wú)論是法國(guó)的公務(wù)過(guò)錯(cuò)原則，還是德國(guó)的“違背義務(wù)——不執(zhí)行職務(wù)”的嚴(yán)格過(guò)錯(cuò)認(rèn)定，還是普通法國(guó)家對(duì)傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)原則的發(fā)展，以及日本的推定過(guò)錯(cuò)，都試圖全面、科學(xué)地揭示不作為的實(shí)質(zhì)，以符合當(dāng)代行政不作為的情況，適合行政賠償責(zé)任的特殊需要。因此，將來(lái)行政不作為的歸責(zé)原則應(yīng)盡量符合行政不作為的特殊需要——從行政侵權(quán)的受害人角度考慮，采取過(guò)錯(cuò)推定來(lái)降低受害人的舉證要求，只要受害人能證明損害是行政機(jī)關(guān)行為導(dǎo)致的，即可認(rèn)定行政機(jī)關(guān)有錯(cuò)并承擔(dān)賠償責(zé)任。{25} 總之，從國(guó)外的國(guó)家賠償制度實(shí)踐上看，按照過(guò)錯(cuò)歸責(zé)客觀化的要求，確立過(guò)錯(cuò)推定原則是符合行政不作為自身特點(diǎn)的。

三、行政不作為賠償過(guò)錯(cuò)推定原則的確立

國(guó)家賠償法上的歸責(zé)原則體現(xiàn)著私權(quán)利與公權(quán)力之間的利益較量，表明了立法者對(duì)行政侵權(quán)行為的價(jià)值態(tài)度，體現(xiàn)了國(guó)家賠償責(zé)任存在的正當(dāng)性。

1. 行政不作為歸責(zé)原則的確立標(biāo)準(zhǔn)

歸責(zé)原則的確立是一個(gè)非常復(fù)雜的過(guò)程，其選擇往往受制于一個(gè)國(guó)家的政治結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和歷史傳統(tǒng)，但行政不作為歸責(zé)原則的確立至少應(yīng)當(dāng)考慮三個(gè)因素。

第一，立足于行政不作為。相對(duì)于民事責(zé)任而言，我國(guó)行政賠償?shù)臍w責(zé)原則尚不完善，尤其是行政不作為的歸責(zé)原則更沒有成熟的體系。行政不作為的賠償責(zé)任是一種獨(dú)立的法律責(zé)任，是由于消極不作為而承擔(dān)的法律責(zé)任，有其自身的特殊要求。行政不作為形成的行政法律關(guān)系，不同于私人主體之間的民事法律關(guān)系，有其自身特點(diǎn)，其歸責(zé)原則就不能機(jī)械地套用民事賠償歸責(zé)原則。行政不作為是履行職務(wù)過(guò)程中的行為，這與民事侵權(quán)行為有著本質(zhì)區(qū)別，行政職務(wù)行為確立的法律關(guān)系主體地位不同于民事法律關(guān)系，這應(yīng)是我們確立行政法歸責(zé)原則的出發(fā)點(diǎn)。此外，行政作為的歸責(zé)原則也不完全適用于行政不作為，雖然行政不作為賠償責(zé)任應(yīng)遵循行政法的基本精神，與一般行政作為的歸責(zé)有許多共同之處，但行政不作為歸責(zé)原則具有一些不同于一般行政作為的特點(diǎn)。在共性與個(gè)性之間，我們應(yīng)該著重強(qiáng)調(diào)行政不作為歸責(zé)原則的個(gè)性。

第二，體現(xiàn)價(jià)值評(píng)價(jià)。行政賠償是通過(guò)法律責(zé)任進(jìn)行的價(jià)值評(píng)價(jià)，賠償責(zé)任的價(jià)值因素集中體現(xiàn)在歸責(zé)原則上，歸責(zé)原則要對(duì)侵害行為及其行為背后的主觀心理狀態(tài)進(jìn)行道義上的評(píng)價(jià)。歸責(zé)不僅要從邏輯層面解決責(zé)任構(gòu)成，更要從社會(huì)層面上解決責(zé)任規(guī)范的內(nèi)在依據(jù)。行政不作為賠償?shù)臍w責(zé)核心依然是“國(guó)家公權(quán)力應(yīng)當(dāng)基于何種理由對(duì)自己的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任”，這是一個(gè)具有價(jià)值評(píng)價(jià)性質(zhì)的根本問(wèn)題。行政不作為的歸責(zé)要實(shí)現(xiàn)對(duì)行政不作為的道義譴責(zé)，從倫理角度對(duì)行政不作為進(jìn)行否定評(píng)價(jià)。行政不作為賠償就意味著行政不作為從道德上應(yīng)受譴責(zé)，國(guó)家對(duì)行政不作為承擔(dān)賠償責(zé)任具有正當(dāng)性。{26}

第三，凸顯行政法精神?，F(xiàn)代社會(huì)中的行政干預(yù)普遍增強(qiáng)、公共權(quán)力的行使與日劇增，“行政模式從規(guī)制轉(zhuǎn)變到給付、從消極轉(zhuǎn)變到積極、從管理轉(zhuǎn)變到服務(wù)”{27}，行政權(quán)在與私權(quán)利沖突中的優(yōu)越現(xiàn)實(shí)決定，最大可能制約行政權(quán)與最大可能保護(hù)公民權(quán)利是確立行政不作為歸責(zé)原則的重要理由。我國(guó)公權(quán)力一直比較強(qiáng)勢(shì)，而私權(quán)利處于弱勢(shì)地位，如果在私權(quán)遭受公權(quán)侵害后賠償歸責(zé)設(shè)置門檻過(guò)高，則不利于培育權(quán)利精神，更不利于行政法治建設(shè)。因此，行政不作為歸責(zé)原則的確立是一個(gè)具有現(xiàn)實(shí)意義的問(wèn)題，它直接決定著公民權(quán)益受損的救濟(jì)程度。行政不作為歸責(zé)原則的確立既要規(guī)范行政職權(quán)行為，又要有利于救濟(jì)受害人。公民權(quán)益需要在行政賠償責(zé)任中得到認(rèn)可，因?yàn)槿魏蝹€(gè)體面對(duì)行政機(jī)關(guān)所擁有的權(quán)利都是渺小和脆弱的，賠償責(zé)任的承擔(dān)理應(yīng)保護(hù)弱者。

2. 行政不作為的歸責(zé)原則——過(guò)錯(cuò)推定原則

基于行政不作為的自身特點(diǎn)，借鑒國(guó)外行政不作為歸責(zé)的實(shí)踐，我國(guó)行政不作為應(yīng)確立過(guò)錯(cuò)推定的賠償責(zé)任原則。

民法理論中的推定既有事實(shí)推定，也有權(quán)利推定，既包括意思推定，也包括因果關(guān)系推定，等等。而過(guò)錯(cuò)推定是一種責(zé)任推定，“如果原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過(guò)錯(cuò)，則應(yīng)推定被告有過(guò)錯(cuò)并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任?！眥28} 過(guò)錯(cuò)推定原則不是傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)原則，傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)原則是主觀過(guò)錯(cuò)，過(guò)錯(cuò)推定原則是客觀過(guò)錯(cuò)，主觀過(guò)錯(cuò)是對(duì)行為人心理狀態(tài)的考察，客觀過(guò)錯(cuò)則是對(duì)致害行為的判定，過(guò)錯(cuò)推定原則是一種介于傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)原則中間的歸責(zé)原則。{29} 過(guò)錯(cuò)推定原則最早源于《法國(guó)民法典》第1384條第1款的規(guī)定“任何人不僅對(duì)其自己行為所造成的損害，而且對(duì)應(yīng)由其負(fù)責(zé)的他人的行為或其管理下的物件所造成的損害，均應(yīng)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”，其中蘊(yùn)含著過(guò)錯(cuò)推定。隨著19世紀(jì)末期進(jìn)入工業(yè)化社會(huì)后，工業(yè)事故的頻繁出現(xiàn)致使過(guò)錯(cuò)責(zé)任出現(xiàn)適用上的局限性，需要對(duì)傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行修正完善，因此法國(guó)法院針對(duì)《法國(guó)民法典》第1384條，通過(guò)一系列判例進(jìn)行擴(kuò)大解釋，過(guò)錯(cuò)推定理論逐步形成并發(fā)展。行政法上的賠償責(zé)任也開始借用民法的過(guò)錯(cuò)推定，行政行為的受害人只要能證明其損害是行政機(jī)關(guān)的行為造成的，就推定實(shí)施行為的行政機(jī)關(guān)有過(guò)錯(cuò)而要承擔(dān)賠償責(zé)任，除非行政機(jī)關(guān)能證明自己對(duì)侵害行為沒有過(guò)錯(cuò)。在我國(guó)已有學(xué)者主張行政法律責(zé)任的歸責(zé)原則就應(yīng)當(dāng)是過(guò)錯(cuò)推定原則{30}，而不采用過(guò)錯(cuò)原則或無(wú)過(guò)錯(cuò)原則。什么是過(guò)錯(cuò)推定原則中的過(guò)錯(cuò)？這是行政不作為歸責(zé)中的關(guān)鍵問(wèn)題。過(guò)錯(cuò)的原本意義是一種主觀心理認(rèn)識(shí)，而過(guò)錯(cuò)推定中的過(guò)錯(cuò)就超越了純粹的主觀認(rèn)識(shí)問(wèn)題，是主觀認(rèn)識(shí)與客觀行為的相結(jié)合。從主觀方面看，過(guò)錯(cuò)意味著行為人應(yīng)受道義譴責(zé);從客觀方面看，過(guò)錯(cuò)意味著行為具有外在的違法性。行政不作為的主觀過(guò)錯(cuò)需要通過(guò)客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，即作為致害行為的公務(wù)活動(dòng)不符合正常的標(biāo)準(zhǔn){31}，通過(guò)存在某種缺陷行為的客觀表現(xiàn)來(lái)推定主觀上存在過(guò)錯(cuò)。過(guò)錯(cuò)推定包含著侵權(quán)行為違法，違法行為都可以推定是有過(guò)錯(cuò)的行為。

過(guò)錯(cuò)推定歸責(zé)適用于行政不作為的理由主要有：

第一，過(guò)錯(cuò)推定原則適合行政不作為的自身特點(diǎn)。過(guò)錯(cuò)推定是在借鑒客觀過(guò)錯(cuò)歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)化的基礎(chǔ)上綜合行政行為具體特點(diǎn)而形成的歸責(zé)理論，它把應(yīng)受責(zé)難性道德的評(píng)價(jià)重點(diǎn)從個(gè)人轉(zhuǎn)向行政機(jī)關(guān)。針對(duì)行政不作為的自身特殊性，其歸責(zé)原則應(yīng)有特殊考慮。首先，行政不作為需要有過(guò)錯(cuò)評(píng)價(jià)。行政不作為承擔(dān)賠償責(zé)任的正當(dāng)性依據(jù)就是要體現(xiàn)法律責(zé)任的懲惡功能。過(guò)錯(cuò)是在強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)對(duì)其職責(zé)義務(wù)的履行，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)，強(qiáng)調(diào)法律對(duì)行政不作為的道德評(píng)價(jià)。其次，過(guò)錯(cuò)是行政機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)。行政不作為賠償責(zé)任不能適用傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)原則的目的是要體現(xiàn)對(duì)行政權(quán)力的苛求，不同于公民，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)具有更多和更高的義務(wù)要求，賠償責(zé)任承擔(dān)決不能只以具體公務(wù)員的主觀過(guò)錯(cuò)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，否則就會(huì)把行政不作為等同于公務(wù)員的不作為。再次，過(guò)錯(cuò)是推定的過(guò)錯(cuò)。過(guò)錯(cuò)推定的最大特點(diǎn)就是舉證責(zé)任的倒置。“在過(guò)錯(cuò)推定原則下，無(wú)需相對(duì)人舉證，法律預(yù)先設(shè)定行政機(jī)關(guān)對(duì)其違法行為主觀有過(guò)錯(cuò)，行政機(jī)關(guān)若要推翻對(duì)其過(guò)錯(cuò)的推定，必須證明有法定抗辯事由的存在，以表明自己是無(wú)過(guò)錯(cuò)的，才能對(duì)損害結(jié)果不負(fù)責(zé)任?！眥32} 行政不作為是一種消極不為的狀態(tài)，按照傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)原則一律讓受害人去證明行政機(jī)關(guān)的作為職責(zé)是強(qiáng)人所難，行政機(jī)關(guān)理應(yīng)清楚法律為其預(yù)設(shè)的作為職責(zé)，因此只要不能證明其無(wú)法定職責(zé)或者不能證明其履行了職責(zé)，就可以推定其有過(guò)錯(cuò)而要承擔(dān)賠償責(zé)任。特別是過(guò)錯(cuò)推定還能解決形式作為而實(shí)質(zhì)不作為的行政行為問(wèn)題，“如果行政機(jī)關(guān)在程序上已經(jīng)作為，但是其手段、措施等均有違常理，從而沒有達(dá)到行政相對(duì)人所訴求的目的，則應(yīng)當(dāng)視為不作為。”{33} 總之，由于行政不作為是一種消極不為的狀態(tài)，不作為的主觀過(guò)錯(cuò)具有隱蔽性，對(duì)行政不作為應(yīng)尋求價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的客觀化，實(shí)現(xiàn)主觀過(guò)錯(cuò)客觀化，從考察具體人的主觀心理轉(zhuǎn)到考察客觀存在的行為狀態(tài)。依法履行職責(zé)是行政機(jī)關(guān)的基本要求，不依法履行職責(zé)、不履行職責(zé)或不實(shí)質(zhì)履行職責(zé)都可以推定行政機(jī)關(guān)有過(guò)錯(cuò)。

第二，行政不作為的過(guò)錯(cuò)推定原則實(shí)現(xiàn)了行政法的價(jià)值追求。行政法是規(guī)范行政權(quán)的法，是對(duì)行政權(quán)控制的法。行政不作為的賠償責(zé)任實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定原則，正是為了充分彰顯行政法的控權(quán)精神。在平等的行政法律關(guān)系中，行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)的實(shí)際地位是不對(duì)等的，行政機(jī)關(guān)往往以代表公共利益自居，明顯具有優(yōu)勢(shì)地位，而行政相對(duì)人一般處于弱勢(shì)地位。法律在授予行政機(jī)關(guān)行政權(quán)力的同時(shí)，也要附上義務(wù)和責(zé)任，只有控制行政權(quán)才能保護(hù)行政相對(duì)人?？刂菩姓?quán)意味著法律為行政權(quán)設(shè)定更多的義務(wù)，意味著行政機(jī)關(guān)要去履行更多的職責(zé)。對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，行政行為具有主動(dòng)性;對(duì)于行政相對(duì)人而言，行政行為具有單方性。行政不作為的賠償責(zé)任是行政機(jī)關(guān)對(duì)其不履行職責(zé)的法律后果，是對(duì)受害行政相對(duì)人的負(fù)責(zé)。為了保護(hù)行政相對(duì)人，法律為行政機(jī)關(guān)設(shè)定了積極作為職責(zé)，行政機(jī)關(guān)不履行職責(zé)而造成行政相對(duì)人的權(quán)益損害，根據(jù)過(guò)錯(cuò)推定原則，行政相對(duì)人無(wú)需對(duì)行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)舉證，無(wú)需對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為主觀過(guò)錯(cuò)舉證，而行政機(jī)關(guān)需要證明其履行法定職責(zé)，否則就推定行政機(jī)關(guān)存在過(guò)錯(cuò)并承擔(dān)賠償責(zé)任。行政不作為的過(guò)錯(cuò)推定原則能充分體現(xiàn)行政法是控權(quán)（控制行政權(quán)）之法，是保權(quán)（保障公民權(quán)）之法。

四、行政不作為賠償過(guò)錯(cuò)推定原則的適用

在行政不作為的損害后果基礎(chǔ)上，過(guò)錯(cuò)推定原則更多是把行政機(jī)關(guān)的主觀過(guò)錯(cuò)作為其承擔(dān)賠償責(zé)任的主要標(biāo)準(zhǔn)，而行政機(jī)關(guān)的主觀過(guò)錯(cuò)是一種推定，行政不作為賠償責(zé)任需要從損害后果來(lái)推定行政機(jī)關(guān)的主觀過(guò)錯(cuò)。

1. 行政機(jī)關(guān)知道或者應(yīng)當(dāng)知道其具有作為義務(wù)

一般意義上的作為義務(wù)是指行政機(jī)關(guān)作出行為的職責(zé)，行政機(jī)關(guān)知道或者應(yīng)當(dāng)知道其在特定情形下應(yīng)當(dāng)作出行為是構(gòu)成行政不作為賠償責(zé)任的前提條件。由于行政不作為分為依職權(quán)不作為和依申請(qǐng)不作為兩種類型，行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)就表現(xiàn)出不同情形。

在依申請(qǐng)的行政不作為中，行政相對(duì)人的申請(qǐng)是構(gòu)成行政作為義務(wù)的前提。行政相對(duì)人依照法律規(guī)定的程序，在行政機(jī)關(guān)職責(zé)范圍內(nèi)，向行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)要求其作為，行政機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)即構(gòu)成其知道或者應(yīng)當(dāng)知道具有作為義務(wù)，而后行政機(jī)關(guān)沒有任何明確的意思表示即構(gòu)成行政不作為，依申請(qǐng)的行政不作為實(shí)踐中比較常見。{34} 在依職權(quán)的行政不作為中，行政相對(duì)人的申請(qǐng)不成為行政機(jī)關(guān)作為的前提，行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)是其主動(dòng)應(yīng)盡的作為義務(wù)。依職權(quán)的行政不作為需要由行政機(jī)關(guān)根據(jù)其職權(quán)來(lái)判斷是否作出行為，不需要行政相對(duì)人的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)知道法律規(guī)定的職責(zé)和其具有作為義務(wù)，若沒有相應(yīng)的作為造成行政相對(duì)人的權(quán)益損害即構(gòu)成行政不作為。

因此，在依申請(qǐng)和依職權(quán)的行政不作為中，行政機(jī)關(guān)如何“知道”其作為義務(wù)是不同的。行政不作為的關(guān)鍵在于行政機(jī)關(guān)知道或應(yīng)當(dāng)知道其具有的特定義務(wù)，或者是行政相對(duì)人申請(qǐng)行政作為，或者是行政相對(duì)人權(quán)益需要行政作為保護(hù)，都是需要行政機(jī)關(guān)采取作為措施的，若行政機(jī)關(guān)無(wú)所作為，就推定行政機(jī)關(guān)在主觀上知道其具有特定的作為義務(wù)，從而排除了行政機(jī)關(guān)以不知道作為義務(wù)成為辯解事由。

2. 行政機(jī)關(guān)具備履行作為義務(wù)的可能性

行政機(jī)關(guān)知道或者應(yīng)當(dāng)知道其具有作為義務(wù)只是構(gòu)成行政不作為賠償責(zé)任的前提條件，構(gòu)成行政不作為不僅須行政機(jī)關(guān)負(fù)有作為義務(wù)，而且還須有履行作為義務(wù)的可能，即行政機(jī)關(guān)主觀上具有履行義務(wù)的意志能力，并非不能履行。行政不作為是一種法律行為。法律行為是主體意志的行為，無(wú)意志的行為作為純粹的無(wú)意行為，不是法律行為。{35} 法律責(zé)任只有對(duì)意志行為才有確認(rèn)和評(píng)價(jià)的意義?！霸庥鑫粗聭B(tài)、超出了認(rèn)識(shí)范圍，不屬于決定和防控的范疇之內(nèi)，因而也就談不上問(wèn)責(zé)?！眥36} 判斷行政機(jī)關(guān)沒有作為是否構(gòu)成法律行為的意義是為了區(qū)別行政不作為和行政不能為。

行政不能為是事實(shí)上的不可為，這種不作為不是人的主觀意志所能支配，屬于行政不能為而非行政不作為。行政不能為雖然沒有履行法定作為義務(wù)，但它是因主觀意志外的客觀因素限制而無(wú)法履行法定作為義務(wù)，不具有作為的可能性。這種導(dǎo)致行政不能為的客觀因素往往是“不可抗力”情形的出現(xiàn)，我國(guó)行政法規(guī)范尚未對(duì)不可抗力作明確規(guī)定，但可以借用《中華人民共和國(guó)民法總則》第180條第2款的規(guī)定，不可抗力是“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！钡趯?shí)踐中不可抗力的認(rèn)定是相當(dāng)復(fù)雜的。{37} 凡是因“客觀情況”造成行政機(jī)關(guān)不能作為的，就構(gòu)成行政不能為中的不可抗力，在行政不能為中應(yīng)當(dāng)免除或暫時(shí)免除行政機(jī)關(guān)履行法定義務(wù)。由于行政不能為是客觀因素的結(jié)果，行政不能為不屬于法律行為，不能歸咎于行政機(jī)關(guān)的主觀過(guò)錯(cuò)，對(duì)于行政不能為導(dǎo)致的損害行政機(jī)關(guān)免于承擔(dān)賠償責(zé)任。

行政不作為與行政不能為從形式上看都是行政不為，但存在根本區(qū)別：行政不作為都是受行政機(jī)關(guān)主觀意志支配，行政機(jī)關(guān)明知作為義務(wù)而沒有積極的作為意圖，或者是行政機(jī)關(guān)應(yīng)知作為義務(wù)而消極懈怠，不去實(shí)施作為;行政不作為是行政機(jī)關(guān)具有作為之可能性而出于主觀意志范圍內(nèi)的原因，存在主觀上的故意或過(guò)失而表現(xiàn)出的行政不為。在行政不能為中，行政機(jī)關(guān)一般都有積極的作為意圖，行政不為是出于不可抗力等客觀因素的阻卻，客觀上行政機(jī)關(guān)無(wú)能為力，欠缺作為的現(xiàn)實(shí)可能性。“通過(guò)個(gè)案特殊情景中危險(xiǎn)預(yù)見可能性、避免損害發(fā)生可能性和公權(quán)力發(fā)動(dòng)期待可能性的權(quán)衡，建立了危險(xiǎn)防止型行政不作為的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！眥38} 行政不作為是與過(guò)錯(cuò)相聯(lián)系的，由于行政機(jī)關(guān)主觀上的過(guò)錯(cuò)，就不能免除行政機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任。

3. 行政機(jī)關(guān)主觀過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定

行政賠償責(zé)任的承擔(dān)要求行政機(jī)關(guān)主觀上具有故意或者過(guò)失的心理狀態(tài)。行政機(jī)關(guān)對(duì)行政不作為只有具備故意或者過(guò)失的心理狀態(tài)，才能承擔(dān)賠償責(zé)任。若無(wú)法判定行政機(jī)關(guān)具備主觀上的故意或過(guò)失，則其不承擔(dān)行政賠償責(zé)任。只有行政機(jī)關(guān)的主觀意志外化為行政不作為的客觀表現(xiàn)時(shí)，才具有法律責(zé)任上的意義。若行政不作為并不是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)主觀上的過(guò)錯(cuò)，而是由于非主觀的客觀因素造成的，則不構(gòu)成行政不作為，就無(wú)所謂賠償責(zé)任的承擔(dān)。如何來(lái)認(rèn)定行政不作為中行政機(jī)關(guān)的主觀意志狀態(tài)？這需要從行政不作為的行為特點(diǎn)出發(fā)。與行政作為的顯性行為形態(tài)不同，行政不作為是一種隱性行為，對(duì)行政不作為主觀意志的認(rèn)定相對(duì)特殊。

在認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的主觀過(guò)錯(cuò)時(shí)，不能機(jī)械套用刑法上的過(guò)錯(cuò)構(gòu)成理論或民法上的傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。一般認(rèn)為，除意外事件或不可抗力外，只要不作為，就表明其已存在過(guò)錯(cuò)。從行政不作為的構(gòu)成上看，由于法律已為行政機(jī)關(guān)設(shè)定了作為義務(wù)，行政機(jī)關(guān)知道或者應(yīng)該知道其職責(zé)義務(wù)所在，并對(duì)其不履行職責(zé)義務(wù)產(chǎn)生的后果具有或者應(yīng)當(dāng)具有明確的認(rèn)識(shí)。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)作為專門行使行政權(quán)力的組織，其認(rèn)識(shí)能力和行為能力要比刑法意義或民法意義上的普通個(gè)人更高，其對(duì)不履行義務(wù)的損害后果應(yīng)當(dāng)具備更強(qiáng)的意識(shí)和能力，只要是其作為職責(zé)范圍內(nèi)造成的損害，都可以認(rèn)為是其主觀因素導(dǎo)致的，推定其主觀上有過(guò)錯(cuò)。

此外還應(yīng)注意，不能把行政機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)等同于行政機(jī)關(guān)具體公務(wù)員的過(guò)錯(cuò)。行政機(jī)關(guān)公務(wù)員是以行政機(jī)關(guān)的名義履行職責(zé)，一般情況下由于公務(wù)員的個(gè)人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)沒有履行職責(zé)，公務(wù)員行為所產(chǎn)生的后果由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，公務(wù)員的個(gè)人過(guò)錯(cuò)即構(gòu)成行政機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政不作為的賠償責(zé)任。但有一些特殊情況，行政機(jī)關(guān)不作為的過(guò)錯(cuò)是不能歸咎于具體公務(wù)員個(gè)人的，即公務(wù)員服從于行政機(jī)關(guān)的命令導(dǎo)致的不作為狀況出現(xiàn)，即使公務(wù)員個(gè)人對(duì)于行政不作為沒有主觀過(guò)錯(cuò)，也不排除行政機(jī)關(guān)存在過(guò)錯(cuò)。例如，警察接到報(bào)警后在出警途中接到所在公安機(jī)關(guān)指令而去處置其他緊急事務(wù)而導(dǎo)致報(bào)警人的人身財(cái)產(chǎn)損害，警察對(duì)于這種行政不作為損害不存在過(guò)錯(cuò)而無(wú)需承擔(dān)行政責(zé)任，但并不意味著其所在公安機(jī)關(guān)沒有過(guò)錯(cuò)，而免除其所在公安機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任。

注釋：

①[英]約翰·密爾：《論自由》，商務(wù)印書館1982年版，第11頁(yè)。

② 例如，有學(xué)者提出我國(guó)當(dāng)下行政行為理論對(duì)形式違反要進(jìn)行無(wú)效、一般違法、輕微違法、明顯不當(dāng)、不當(dāng)、瑕疵、輕微瑕疵、錯(cuò)誤等類型化體系構(gòu)建。參見畢可軍：《我國(guó)行政行為形式瑕疵類型體系的迷失與重構(gòu)》，《政法論叢》2017年第3期。

③ 轉(zhuǎn)引自申明：《國(guó)家賠償責(zé)任歸責(zé)原則研究》，《法學(xué)研究》1999年第2期。

④ 馬懷德：《國(guó)家賠償法的理論與實(shí)務(wù)》，中國(guó)法制出版社1994年版，第98頁(yè)。

⑤ 劉嗣元：《論我國(guó)國(guó)家賠償法的歸則原則》，《中國(guó)法學(xué)》2000年第2期。

⑥ 例如，從當(dāng)前新成立的中國(guó)海警局執(zhí)法現(xiàn)狀來(lái)看，行政執(zhí)法均無(wú)與之對(duì)應(yīng)的法律依據(jù)。參見張念宏：《中國(guó)海警船沖撞方式執(zhí)法問(wèn)題探析》，《中國(guó)海商法研究》2017年第2期。

⑦{15} 參見皮純協(xié)、何壽生：《比較國(guó)家賠償法》，中國(guó)法制出版社1998年版，第83—84、32頁(yè)。

⑧ 參見皮純協(xié)、馮軍：《國(guó)家賠償法釋義》，中國(guó)法制出版社1996年版，第73頁(yè)。

⑨ 傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則采取“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則，受害人要提出損害賠償?shù)囊?，需就行為人具有過(guò)錯(cuò)提出證明。參見王利明：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第37—38頁(yè)。

⑩ 張步洪：《行政侵權(quán)歸責(zé)原則初論》，《行政法學(xué)研究》1999年第1期。

{11} 曹兢輝：《國(guó)家賠償法立法與案例研究》，三民書局1986年版，第48頁(yè)。

{12} 甚至有學(xué)者斷言，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任已成為現(xiàn)代行政法理念之主流。參見胡建淼主編：《行政違法問(wèn)題探究》，法律出版社2000版，第556頁(yè)。

{13}{29}{30}{32} 參見胡建淼：《行政違法問(wèn)題探究》，法律出版社2000年版，第553—556、557、553、553頁(yè)。

{14} 參見馬懷德：《國(guó)家賠償法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第175頁(yè)。

{16} “拜勒鐵訴戒嚴(yán)司令案”提出“劃分公務(wù)員過(guò)失與公務(wù)機(jī)關(guān)過(guò)失實(shí)質(zhì)上就等同于劃分兩者的責(zé)任，在正確的司法方針范圍內(nèi)，公務(wù)員過(guò)失應(yīng)由其行為人自己承擔(dān)，不合時(shí)宜或不正確地讓公務(wù)員承擔(dān)責(zé)任的過(guò)失就是公務(wù)機(jī)關(guān)的過(guò)失。”胡建淼主編：《外國(guó)行政法規(guī)與案例評(píng)述》，中國(guó)法制出版社1997年版，第604頁(yè)。

{17}{25}{31} 參見王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第722、702、698頁(yè)。

{18} [法]古斯塔夫·佩澤爾：《法國(guó)行政法》，廖坤明、周潔譯，國(guó)家行政學(xué)院出版社2002年版，第217頁(yè)。

{19} 翁岳生：《行政法》下冊(cè)，中國(guó)法制出版社2002年版，第1614頁(yè)。

{20} [德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第620—621頁(yè)。

{21} 參見于安：《德國(guó)行政法》，清華大學(xué)出版社1999年版，第186頁(yè)。

{22} 參見張?jiān)剑骸队?guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第768—769頁(yè)。

{23} 參見楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第630頁(yè)。

{24} 參見蔡茂演：《行政機(jī)關(guān)不行使規(guī)制權(quán)限之國(guó)家賠償責(zé)任》，《月旦法學(xué)雜志》1995年第1期。

{26} 過(guò)錯(cuò)推定在司法實(shí)施中實(shí)際上也是一種逆向裁判的法律思維，逆向裁判司法可有效衡平社會(huì)預(yù)期與公眾對(duì)案件裁判的公正感。參見石東洋：《逆向裁判思維的邏輯程式構(gòu)建》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第2期。

{27} 張弘：《論行政權(quán)的謙抑性及行政法的相應(yīng)對(duì)待》，《政法論叢》2017年第3期。

{28} 王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第35頁(yè)。

{33} 黃學(xué)賢：《形式作為而實(shí)質(zhì)不作為行政行為探討——行政不作為的新視角》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第5期。

{34} 例如當(dāng)前政府信息公開案件中，由于行政機(jī)關(guān)沒有按期答復(fù)信息公開申請(qǐng)的行政不作為案件占到了所有原告勝訴案件的38%。董妍：《政府信息公開判決——解析基于各地高級(jí)法院二審判決書的解讀》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第4期。

{35} 張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第134頁(yè)。

{36} 季衛(wèi)東：《決策風(fēng)險(xiǎn)、問(wèn)責(zé)以及法律溝通》，《政法論叢》2016年第6期。

{37} 例如，《中華人民共和國(guó)海商法》第51條第1款規(guī)定的“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯不應(yīng)等同于“不可抗力”抗辯，對(duì)于臺(tái)風(fēng)，“不可預(yù)見性”不應(yīng)作為決定因素，重點(diǎn)是判斷海況的惡劣程度是否屬于正常的海上風(fēng)險(xiǎn)。楊嬋：《〈中華人民共和國(guó)海商法〉下“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯在臺(tái)風(fēng)案中的適用》，《中國(guó)海商法研》2016年第3期。

{38} 章志遠(yuǎn)：《司法裁判中的行政不作為》，《法學(xué)研究》2010年第5期。