《商法調(diào)查案》中的近代公司資本制度

任亞愛(ài)　張曉飛

【摘 要】 《商法調(diào)查案》中規(guī)定的公司資本制度具有很強(qiáng)的國(guó)際性、科學(xué)性、完整性和民族性，能夠滿足商事交易的需要，從立法技術(shù)上值得當(dāng)代人學(xué)習(xí)和借鑒。當(dāng)代公司資本制度應(yīng)當(dāng)在實(shí)現(xiàn)公司類型完整化的前提下，實(shí)行多元資本制度，以適應(yīng)不同主體商事交易的需求，促進(jìn)商事交易的繁榮。

【關(guān)鍵詞】 商法；公司法；公司資本制度；《商法調(diào)查案》；當(dāng)代啟示

《商法調(diào)查案》是在晚清改法修律歷史背景下，由預(yù)備立憲公會(huì)、商學(xué)公會(huì)和上海商務(wù)總會(huì)聯(lián)合編輯而成的一部商法草案。該草案由《商法總則》和《公司律》兩部分組成，草案后附《商法總則調(diào)查案理由書》和《公司律調(diào)查案理由書》。

《商法調(diào)查案》是在“成一中國(guó)商法”的美好愿景下，經(jīng)“實(shí)際訪查商場(chǎng)習(xí)慣，參照各國(guó)最新立法例”編輯而成，[1]是清末農(nóng)工商部《商律草案》編輯的基礎(chǔ)，也對(duì)民初農(nóng)商部《商人通例》和《公司條例》的編纂產(chǎn)生了直接影響。對(duì)《商法調(diào)查案》中公司資本制度進(jìn)行研究，有助于了解中國(guó)近代公司資本制度演進(jìn)的歷史規(guī)律，有助于認(rèn)識(shí)《商法調(diào)查案》的歷史價(jià)值，也是中國(guó)近代商法史研究的重要內(nèi)容。

《商法調(diào)查案》之《公司律》[2]將公司規(guī)定為四種：無(wú)限公司、兩合公司、股份有限公司和股份兩合公司。公司類型不同，資本制度的規(guī)定也不同。

一、《商法調(diào)查案》無(wú)限公司的資本制度

無(wú)限公司規(guī)定在《商法調(diào)查案》之《公司律》第二章，共六條。

1、無(wú)限公司資本制度體現(xiàn)資本確定原則的規(guī)定

無(wú)論是法定資本制，還是授權(quán)資本制，資本確定原則都屬公司資本制度的基本要求。

《公司律》第10條規(guī)定：“公司定章所應(yīng)載明者如下：……四、各股東所出資本之種類及價(jià)值或估價(jià)之標(biāo)準(zhǔn)；……”。公司章程必須載明股東出資的種類、價(jià)值及估價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，公示于社會(huì)。除貨幣出資外，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下，非貨幣出資主要包括土地、房屋、機(jī)器設(shè)備等，種類簡(jiǎn)單，估價(jià)標(biāo)準(zhǔn)透明，爭(zhēng)議較少。

《公司律》第15條規(guī)定：“公司應(yīng)自定章簽字成立后，應(yīng)盡十五日以內(nèi)，向總、分各店該管審判廳呈報(bào)注冊(cè)，所應(yīng)載明者如下：……六、各股東出資之種類，與已繳之?dāng)?shù)額及以財(cái)產(chǎn)為出資之價(jià)值；……”。股東出資的種類、實(shí)繳出資及出資額等事項(xiàng)必須登記在注冊(cè)文件中。總之，公司資本必須明確、具體、確定。

2、無(wú)限公司資本制度體現(xiàn)資本維持原則的規(guī)定

資本維持原則也叫資本充實(shí)原則，是指公司在其經(jīng)營(yíng)存續(xù)過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常保持與其資本額相當(dāng)?shù)淖杂胸?cái)產(chǎn)（凈資產(chǎn)）。[3]不論是股東非貨幣出資，還是盈余分配，都必須堅(jiān)持資本維持原則。

《公司律》第16條第1款規(guī)定：“以債權(quán)抵作資本之股東，到期而借款無(wú)著，應(yīng)自任清償之責(zé)。”債權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，是可以用來(lái)出資的。但債權(quán)是請(qǐng)求權(quán)，公司在取得股東的債權(quán)出資后，如果該債權(quán)確定不能實(shí)現(xiàn)了（無(wú)著），公司就無(wú)法最終獲得該筆債權(quán)出資對(duì)應(yīng)的實(shí)際資產(chǎn)，公司實(shí)際資產(chǎn)與宣示的資本之間就會(huì)出現(xiàn)虧空，導(dǎo)致資本不實(shí)?！耙詡鶛?quán)抵作資本之股東……應(yīng)自任清償之責(zé)”，承擔(dān)補(bǔ)足出資的責(zé)任。

《公司律》第43條規(guī)定：“公司非彌補(bǔ)歷年虧折，實(shí)有盈余，不得為利益之分派。違背前項(xiàng)之規(guī)定而分派時(shí)，公司之債權(quán)者，得直接向之追繳?！薄盁o(wú)盈不分”是一個(gè)常識(shí)，也是資本維持原則的體現(xiàn)。公司資產(chǎn)負(fù)債表中股東權(quán)益部分由實(shí)收資本、資本公積、盈余公積和未分配利潤(rùn)四部分組成。實(shí)收資本不能作為股東分配的對(duì)象，資本公積和盈余公積都具有法定的用途，不能用來(lái)向股東分配，只剩未分配利潤(rùn)一項(xiàng)是可以向股東分配的。沒(méi)有未分配利潤(rùn)就意味著股東無(wú)法從公司合法取得利潤(rùn)。在此情形下，如果強(qiáng)行分配，其實(shí)分的就是資本類資產(chǎn)，分配的結(jié)果意味著資本類資產(chǎn)出現(xiàn)虧空，違反了資本維持原則，應(yīng)予禁止。

《公司律》第48條規(guī)定：“股東如有下開(kāi)各情事，得由其余股東意議一致，決定除名：一、股東應(yīng)出之資本業(yè)已滅失，不能照繳，或任意玩延，屢催不繳；……?！惫蓶|認(rèn)繳出資而不實(shí)際繳納，會(huì)導(dǎo)致公司資本虧空。股東不出資的情形區(qū)分為兩類：一是不能出資。譬如股東是以專門技術(shù)、制造工作等勞務(wù)出資的，但該股東因“衰老、疾病、坐致廢棄”。又如因天災(zāi)及其他意外事故導(dǎo)致無(wú)法出資的。不能出資強(qiáng)調(diào)的是客觀不能，而非主觀不為，“非出于本人之故意及過(guò)怠”，不出資的股東主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，不承擔(dān)法律責(zé)任?！白圆坏貌灰蛑鼍帧?，公司不得請(qǐng)求該股東繼續(xù)繳納或承擔(dān)賠償責(zé)任，亦不能剝奪其股權(quán)。二是不出資?！皩儆诓粸槎遣荒堋?。一般表現(xiàn)為金錢、實(shí)物出資時(shí)，出資人股東無(wú)故拖延而不實(shí)際交付，出資人主觀上存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。[4]

《公司律》第42條規(guī)定：“原定出資額之減少，不得以之借口抵拒公司之債權(quán)者。但于公司總、分各店所在地注冊(cè)后經(jīng)二年，債權(quán)者并未有異議時(shí)，不在此例”?！霸ā逼鋵?shí)強(qiáng)調(diào)的是注冊(cè)資本，是業(yè)已公示公信的事項(xiàng)。公司成立后因種種原因?qū)嶋H出資比認(rèn)繳出資減少了，股東不得以實(shí)繳出資為限來(lái)主張有限責(zé)任，抗辯債權(quán)人的請(qǐng)求。這是資本維持原則的體現(xiàn)。

二、《商法調(diào)查案》兩合公司的資本制度

兩合公司的無(wú)限責(zé)任股東與無(wú)限公司的股東在法律地位上并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別，因此，在法律適用上，“準(zhǔn)照無(wú)限公司所定各節(jié)辦理”。因此，兩合公司資本制度只把有限責(zé)任股東的特殊要求作了具體規(guī)定。

1、兩合公司的有限責(zé)任股東應(yīng)當(dāng)公示其有限責(zé)任股東的身份

《公司律》第96條第1款規(guī)定：“……。除照無(wú)限公司創(chuàng)辦注冊(cè)所載各項(xiàng)外，其有限責(zé)任之股東，應(yīng)注明有限字樣，以示區(qū)別”。有限責(zé)任股東的身份必須登記公示，便于交易相對(duì)人識(shí)別，以保障交易安全。

2、兩合公司的有限責(zé)任股東在登記出資時(shí)僅需注明姓名、住處及出資額，其余信息可以不必登記

《公司律》第96條第2款規(guī)定：“注冊(cè)事項(xiàng)之公告，于有限責(zé)任股東，除人員總數(shù)及出資總額以外，其姓名、住處及各人所出資本額，不必詳細(xì)揭載”。為什么可以“不必詳細(xì)揭載”呢？從比較法的角度來(lái)看，日本當(dāng)時(shí)的商法規(guī)定，有限責(zé)任股東與無(wú)限責(zé)任股東相同，其股東姓名、住所、出資種類、出資額等所有信息必須公告于報(bào)紙，“普示公眾”。而在德國(guó)商法，在兩合公司登記時(shí)，僅需公示有限責(zé)任股東的姓名、履歷、住處及出資額，其他信息“概不揭示”?！渡谭ㄕ{(diào)查案》選擇參照德國(guó)商法來(lái)規(guī)定，原因在于，“有限責(zé)任股東，僅對(duì)于公司有照繳股本之義務(wù)，而對(duì)于公司之債權(quán)者，則全無(wú)直接清還債務(wù)之責(zé)任”。對(duì)于兩合公司的債權(quán)人而言，“與有限責(zé)任股東個(gè)人之身家，本無(wú)何等之交涉”。[5]因此，有限責(zé)任股東除姓名、住處和出資額之外的其他信息就“不必詳細(xì)揭載”了。endprint

3、兩合公司有限責(zé)任股東的出資形式僅限金錢或其他有形財(cái)產(chǎn)，勞務(wù)、信用等無(wú)形財(cái)產(chǎn)不得作為出資

《公司律》第97條規(guī)定：“有限責(zé)任股東，僅得以金錢或別種之財(cái)產(chǎn)為所出資本”。按照當(dāng)時(shí)的語(yǔ)言的習(xí)慣，“財(cái)產(chǎn)”僅指有體物，不包括勞務(wù)、信用等與人身密切相關(guān)的無(wú)形財(cái)產(chǎn)。因?yàn)榫哂辛巳松韺傩?，這類無(wú)形財(cái)產(chǎn)在當(dāng)時(shí)是無(wú)法用來(lái)償還債務(wù)的。如果允許有限責(zé)任股東以無(wú)形財(cái)產(chǎn)出資，其實(shí)就等于他不用承擔(dān)任何出資義務(wù)及責(zé)任了。

三、《商法調(diào)查案》股份有限公司之資本制度

股份有限公司是具有最復(fù)雜治理結(jié)構(gòu)的公司類型?！豆韭伞穼?duì)股份有限公司資本制度的規(guī)定最為具體和完整。

1、股份有限公司資本制度體現(xiàn)資本確定原則的規(guī)定

《公司律》第111條規(guī)定：“創(chuàng)辦人要訂立公司定章，載明下列各事項(xiàng)，由各創(chuàng)辦人聯(lián)名簽押為準(zhǔn)：……三、總共資本銀數(shù)及每股銀數(shù)；……”。公司資本的總數(shù)和每一股的價(jià)值必須登記公示，反映了公司資本確定原則的要求。

《公司律》第115條規(guī)定：“股份統(tǒng)由創(chuàng)辦人認(rèn)足時(shí)，公司即從此成立”。公司在設(shè)立時(shí)，擬發(fā)行股份必須由創(chuàng)辦人（發(fā)起人）全額“認(rèn)足”，即足額承諾繳納。在出資的實(shí)際交付上，第一百一十六條規(guī)定：“創(chuàng)辦人認(rèn)足股份總數(shù)時(shí)，應(yīng)從速按股各繳至少四分之一第一次股銀，并選任董事及監(jiān)查員”，創(chuàng)辦人盡快按照認(rèn)繳額的至少四分之一繳足，公司就可以成立了。這一點(diǎn)跟中國(guó)現(xiàn)行公司資本制度基本相同，稱作認(rèn)繳資本制。

創(chuàng)辦人必須做出“認(rèn)足”的承諾，這是資本確定原則的基本要求。如果創(chuàng)辦人不能認(rèn)足的，剩余部分必須另行招募足額，公司方可成立。[6]至于“另行招募足額”時(shí)新認(rèn)購(gòu)出資的股東是不是“創(chuàng)辦人”，在所不論。但只要是創(chuàng)辦人，他的姓名、住處、認(rèn)繳的股份、首筆實(shí)際交付的出資等都屬于必須登記公示的事項(xiàng)。[7]

2、股份有限公司資本制度體現(xiàn)資本維持原則的規(guī)定

股份有限公司資本制度中體現(xiàn)資本維持原則的內(nèi)容是最多的。《公司律》第113條規(guī)定：“公司之股份，得由定章訂明以較高于票面額定之銀數(shù)而發(fā)行?！比绻镜陀谄泵娼痤~發(fā)行股票就會(huì)出現(xiàn)資本虧空的現(xiàn)象，實(shí)收資本少于公示的注冊(cè)資本。如果公司平價(jià)發(fā)行股份的話，也會(huì)出現(xiàn)上述現(xiàn)象，因?yàn)槠絻r(jià)發(fā)行的發(fā)行成本會(huì)虧蝕注冊(cè)資本。因此，《公司律》規(guī)定股份必須溢價(jià)發(fā)行，這樣才不至于出現(xiàn)實(shí)收資本虧空的現(xiàn)象。

《公司律》第114條規(guī)定：“創(chuàng)辦人所可受特別之利益及其受此利益者之姓名，要注明于公司定章?！眲?chuàng)辦人會(huì)利用開(kāi)辦公司時(shí)的便利為自己謀取一些特別利益，譬如非貨幣實(shí)物財(cái)產(chǎn)出資時(shí)故意“抬價(jià)過(guò)高、任意浮冒”。出現(xiàn)這種情況一經(jīng)查實(shí)的，必須“從實(shí)估計(jì)，照減所給股數(shù)，或責(zé)令創(chuàng)辦人一體補(bǔ)繳足額”。[8]跟現(xiàn)行公司制度相同，發(fā)起人之間承擔(dān)的是連帶繳納股款的責(zé)任。除了創(chuàng)辦人之外的其他股東，在發(fā)行新股時(shí)，“以銀錢以外之財(cái)產(chǎn)抵充新股本，抬價(jià)過(guò)高，任意浮冒”，怎么辦呢？《公司律》規(guī)定，應(yīng)由股東大會(huì)“從實(shí)核計(jì)，令賠補(bǔ)足額，或照減所給股數(shù)”，按照實(shí)際價(jià)值折抵股數(shù)。也可以令該股東收回實(shí)物財(cái)產(chǎn)，改由貨幣出資。[9]

當(dāng)公司凈資產(chǎn)出現(xiàn)負(fù)值時(shí)，也就是開(kāi)始虧蝕股本時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)召開(kāi)股東大會(huì)，商討補(bǔ)足的辦法。[10]

四、《商法調(diào)查案》股份兩合公司的資本制度

股份兩合公司與兩合公司的區(qū)別主要在于資本的表現(xiàn)形式不同，股份兩合公司的資本表現(xiàn)為股份。股份兩合公司與股份有限公司的區(qū)別在于股東的構(gòu)成不同，股份兩合公司至少有一位對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的股東。在資本制度方面，股份兩合公司的規(guī)定有：

1、股份兩合公司資本制度體現(xiàn)資本確定原則的規(guī)定

股份兩合公司的資本也應(yīng)當(dāng)是確定且公示的?！豆韭伞返?09條規(guī)定：“股份兩合公司，創(chuàng)辦定章所應(yīng)載明者如下：……二、總股銀數(shù)及每股銀數(shù)，又其余總資本銀數(shù)；……”。這體現(xiàn)的是資本確定原則，適用于所有類型的公司。

2、股份兩合公司資本制度體現(xiàn)資本維持原則的規(guī)定

《公司律》第309條規(guī)定：“股份兩合公司，創(chuàng)辦定章所應(yīng)載明者如下：……三、無(wú)限責(zé)任股東；四、無(wú)限責(zé)任股東之股份銀數(shù)以外所出資本，其種類及價(jià)目或評(píng)價(jià)之標(biāo)準(zhǔn)?！薄９酒洹肮摄y數(shù)以外所出資本”及其種類、評(píng)估作價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，目的還在于確保出資充實(shí)，不出現(xiàn)虧空的現(xiàn)象。

《公司律》第310條規(guī)定：“無(wú)限責(zé)任股東及其他創(chuàng)辦人，不能認(rèn)足股份總數(shù)時(shí)，應(yīng)更招人認(rèn)股足額”。不能出現(xiàn)無(wú)人認(rèn)繳的現(xiàn)象。這些都是資本維持原則的體現(xiàn)。

五、《商法調(diào)查案》近代公司資本制度的當(dāng)代啟示

1904年的《欽定大清商律》之《公司律》，較少對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)商業(yè)行為進(jìn)行規(guī)范和保護(hù)的規(guī)定，致使本國(guó)商人難以有效配合。[11]《商法調(diào)查案》之《公司律》是對(duì)晚清《欽定大清商律》的修正和補(bǔ)充，糾正了前者的諸多弊端，改變了“名目空存，條文不具”，使人無(wú)從遵守的狀況，取得了很大地歷史進(jìn)步。[12]

《商法調(diào)查案》是一次真正意義上的民間立法，是中國(guó)近代新興商人階層參與政治生活的一次集體行動(dòng)?！渡谭ㄕ{(diào)查案》中規(guī)定的公司資本制度，即使在今天看來(lái)都是非常先進(jìn)和科學(xué)的，有許多值得當(dāng)代人學(xué)習(xí)的地方。

1、《商法調(diào)查案》的公司資本制度建立在公司類型完備科學(xué)的基礎(chǔ)上，具有很強(qiáng)的適應(yīng)性

成文商法典的國(guó)家始終堅(jiān)持將無(wú)限公司、兩合公司、股份有限公司和股份兩合公司這四種公司類型規(guī)定進(jìn)公司法中，確保在公司類型完整的基礎(chǔ)上建構(gòu)公司資本制度。《商法調(diào)查案》吸收和借鑒了這些制度，規(guī)定了四種不同類型的公司，并一一對(duì)應(yīng)地規(guī)定了資本制度，在立法技術(shù)上是科學(xué)的。只有類型完備，資本制度才有可能科學(xué)?，F(xiàn)行公司法只規(guī)定有限公司類型，無(wú)法給市場(chǎng)提供更多地選擇，也不利于社會(huì)信用體系的建構(gòu)。

2、《商法調(diào)查案》的公司資本制度建立在廣泛吸收和借鑒西方發(fā)達(dá)國(guó)家商法基礎(chǔ)上，具有很強(qiáng)的國(guó)際性和先進(jìn)性

在資本形成制度上，《商法調(diào)查案》規(guī)定了認(rèn)繳資本制，認(rèn)足而不繳足，公司即可成立。而我國(guó)現(xiàn)行公司法直到2005年才規(guī)定了這一制度，比《商法調(diào)查案》晚了將近一百年。

3、《商法調(diào)查案》是建立在廣泛地商事習(xí)慣調(diào)查基礎(chǔ)上，具有顯著地民族性和科學(xué)性

較之于《欽定大清商律》，以及志田鉀太郎的《大清商律草案》，《商法調(diào)查案》的編輯是建立在大量商事習(xí)慣調(diào)查的基礎(chǔ)上，與中國(guó)的商事實(shí)踐的契合度高。譬如出資形式，沒(méi)有照搬西方商法的規(guī)定，而是根據(jù)中國(guó)的實(shí)際，僅將有體物作為出資種類。反映了立法技術(shù)上的民族性和科學(xué)性。

【注 釋】

[1][4][5][12] 張家鎮(zhèn)等.中國(guó)商事習(xí)慣與商事立法理由書[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.2.160.200.92.

[2] 除非特別指出，《公司律》即指《商法調(diào)查案》之《公司律》.

[3] 張曉飛.公司法實(shí)訓(xùn)教程[M].北京：法律出版社，2017.34.

[6] 《公司律》第120條規(guī)定：“創(chuàng)辦人不自認(rèn)足股份之總數(shù)時(shí)，要于公司成立以前，另行招募足額”.

[7] 《公司律》第121條規(guī)定：“創(chuàng)辦人之姓名、住處及各創(chuàng)辦人所各自認(rèn)定之股數(shù)、第一次應(yīng)繳之銀數(shù)”.

[8] 《公司律》第118條之規(guī)定.

[9] 《公司律》第255條規(guī)定：“有以銀錢以外之財(cái)產(chǎn)抵充新股本，抬價(jià)過(guò)高，任意浮冒者。股東總會(huì)得從實(shí)核計(jì)，令賠補(bǔ)足額，或照減所給股數(shù)。但亦得由原認(rèn)股人回?fù)Q，照繳銀錢”.

[10] 《公司律》第192條規(guī)定：“公司虧蝕總資本至半數(shù)時(shí)，董事局應(yīng)即召集股東總會(huì)，據(jù)實(shí)報(bào)告”.

[11] 邱澍生.禁止把持與保護(hù)專利——試析清末商事立法中的蘇州金箔業(yè)訟案[J].中外法學(xué)，2000（3）311-328.

【作者簡(jiǎn)介】

任亞愛(ài)（1973-），西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，主要研究方向：中國(guó)法律史、羅馬法.

張曉飛（1972-），西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，主要研究方向：商法學(xué)、中國(guó)近代商法史.endprint