論隔代親屬的探望權(quán)

郭 萌

沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110034

近些年，在法律糾紛案件中家庭糾紛案件尤其是離婚案件所占的比重逐步呈上升趨勢。在這其中又衍生出一種新的問題，隔代親屬對(外)孫子女能不能擁有探望權(quán)的問題。然而查閱法條《婚姻法》第三十八條規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。該法條沒有說明隔代親屬是否擁有探望權(quán)。本文將從多方面因素討論(外)祖父母能否擁有對(外)孫子女探望的權(quán)利以及對我國隔代親屬探望權(quán)建立的探討。

一、隔代親屬探望權(quán)存在的必要性

探望權(quán)行使的主體是“沒有直接撫養(yǎng)子女的父或母”?，F(xiàn)行的婚姻法主要是調(diào)節(jié)婚姻中雙方關(guān)系的法律，缺少了相關(guān)的親屬法有關(guān)方面的規(guī)定。所以隔代探望權(quán)存在十分有必要。

(一)隔代探望權(quán)存在的倫理性

探望權(quán)制度的存在是為了保護(hù)孩子的利益。隔代親屬探望權(quán)則是以保護(hù)老人和未成年人的利益為最高原則。隔代親屬雖然不是法定的探望權(quán)主體，但是隔代親屬和孫子女的關(guān)系確是基于血緣關(guān)系而形成的血濃于水的親情關(guān)系，這是抹滅不了的親屬關(guān)系。若是立法肯定了隔代親屬探望權(quán)，給與隔代親屬探望孫子女的權(quán)利，切合了公序良俗原則，體現(xiàn)了尊老愛幼的中華傳統(tǒng)美德，也契合依法治國和以德治國的理念。

(二)隔代探望權(quán)存在的國際性

目前各國立法在探望權(quán)主體的范圍上都有自己的立法。如《德國民法典》第1685條第1項(xiàng)規(guī)定：隔代親屬和兄弟姐妹可以和子女在合理時間內(nèi)來往交流，若是這樣來往交流會對子女的生活有一定的好處。《加拿大離婚法》第12條規(guī)定：孩子父母任何一方，或者父母雙方，或任何得到法院的認(rèn)可并為此種權(quán)利提出申請的人，或任何這樣的人，對父母離異之后的子女都有權(quán)監(jiān)護(hù)、愛護(hù)和教養(yǎng)或探視。其他國家如美國、澳大利亞等都有比較相似的法律規(guī)定和理論。

二、我國探望權(quán)制度存在的不足之處

(一)探望權(quán)主體范圍小

《婚姻法》第三十八條規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。法律上有規(guī)定，探望權(quán)的主體是父或母。卻沒有直接說明隔代親屬即祖父母、外祖父母擁有探望權(quán)。離婚時雙方當(dāng)事人都只考慮自己的利益常常忽略家里老人的感受，想要繼續(xù)疼愛，探望孫子女的心情。這樣不僅對孩子的生活沒有好處，更耽誤他們在適當(dāng)?shù)哪昙o(jì)里享受親情的權(quán)利，還不利于老人晚年的幸福生活，也不利于社會和諧穩(wěn)定。

(二)探望權(quán)制度與實(shí)踐存在差異

當(dāng)前大部分家庭都是獨(dú)生子女，甚至有的家庭中的孩子是家族中的幾代單傳，是幾個家庭的希望。父母的離異給孩子幼小的心靈造成十分嚴(yán)重的打擊，祖父母、外祖父母的關(guān)心探望也能減輕父母離異給孩子帶來的傷害，從而使孩子感受到親情的溫暖家庭的幸福。我國現(xiàn)在逐步邁入老齡化社會，許多年輕的父母出外打工，他們往往會把孩子交給隔代的親屬來照顧，這樣老人和孩子之間的關(guān)系比較好?；橐龇ㄎ磳Ω舸H屬探望權(quán)做出明確的法律表示和做出立法確認(rèn)，導(dǎo)致老人和孩子的親情受到了冷落。隔代親屬探望權(quán)的設(shè)立會有利于鞏固老人和孩子親情，有利于社會發(fā)展和諧。

三、我國隔代親屬探望權(quán)設(shè)置的構(gòu)想

(一)要普遍承認(rèn)隔代親屬探望權(quán)

為了維護(hù)老人與孫子女的隔代親情以及我國風(fēng)俗及習(xí)慣，結(jié)合外國相關(guān)成功立法，承認(rèn)隔代親屬探望權(quán)是十分必要的。在通常情況下隔代親屬的探望即適合老人的心意也符合孩子身心健康的利益，同時不會過多地增加撫育人的負(fù)擔(dān)。

(二)要細(xì)化隔代親屬探望權(quán)的行使方式

對隔代探望權(quán)的使用方式的研究，應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中及時充分的考慮到權(quán)利協(xié)助人的意見和正當(dāng)利益。該權(quán)利中的權(quán)利協(xié)助人是直接撫育孩子的一方的父或者母親，這種權(quán)利的擁有使用會使協(xié)助人在一定情形時受到利益虧損或者正常生活上的影響。這時父或母與隔代親屬可以共同行使探望權(quán)。這樣既能減少不必要的麻煩，給孩子充足的時間休息學(xué)習(xí)生活，又能不給撫養(yǎng)子女一方父或母增加一定的困擾，不打擾人家的正常生活。對孩子、老人、和子女的父或母都十分有利。或者在父或母臨時有事情急需解決的不能行使探望孩子時，可以讓隔代親屬接受父或者母的委托行使探望權(quán)。在確保老人不會給孩子的正常生活帶來不好的影響的情況下，可以允許祖父母、外祖父母接受自己的子女委托行使權(quán)利，去看望孫子女，表達(dá)愛孩子，思念孩子的心情。若要是出現(xiàn)父母雙方?jīng)]有達(dá)成一致意見的或者孫子女拒絕探望的，隔代親屬就不能行使委托行使探望權(quán)。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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