職業(yè)主義與民主主義的平衡
——論司法方法之判決與民意之矛盾解決機(jī)制

楊佳琪

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073

文章起始，筆者欲采用規(guī)范解釋的方法對前文所述之概念加以明晰，即首先要對職業(yè)主義，司法方法這兩個概念加以界定。

其一，關(guān)于職業(yè)主義的界定。

何為職業(yè)主義，根據(jù)思想家孟德斯鳩的分權(quán)原則，法官僅僅是機(jī)械地適用法律的自動售貨機(jī)，他的職責(zé)是將這些法律規(guī)范應(yīng)用于具體的案件，或者把案件的事實(shí)“涵攝”在一般的法律規(guī)則之下。[2]而民意則體現(xiàn)的是大眾最普遍的法感情，民眾對于某一特定案件會從具有普適性的道德價(jià)值觀出發(fā)，進(jìn)而予以價(jià)值判斷。職業(yè)主義與民主主義乃法治進(jìn)程之核心要素。職業(yè)主義是司法的靈魂，是社會公正的保障。職業(yè)主義之核心在于技術(shù)，法律從業(yè)者，這里更多的指法官，以其掌握的法律知識，對于案件的事實(shí)用法律的思維，結(jié)合法律方法，法律條文做出裁判。民眾雖不直接參與司法過程，卻會提出不同的主張與判斷。民眾的參與程度實(shí)際上直接反映了大眾對于判決公正，無偏私的一種期待。公眾總是會寄希望于那些專業(yè)人士并希望從他們那里得到一個較為公正的答案。

其二，則是對于司法方法的界定。

關(guān)于司法方法的定義有廣義和狹義之說。廣義的司法方法泛指所有法律人的法律思維方法，既包括審判人員的思維方式，同時也包括律師，教師等法律相關(guān)從業(yè)人員的思維方式，其體現(xiàn)了多元性和一定的普遍性。而狹義的法律方法，則特指的是法官的裁判方法，即法官在分析案件，作出裁決的過程中所遵循的思維模式與思維習(xí)慣。筆者以為，無論是廣義的司法方法還是狹義的司法方法，對于我國法律事業(yè)的發(fā)展，法治的進(jìn)步都有著不可替代的作用，二之間不存在優(yōu)劣之分。但是在本文，由于筆者之研究對象為職業(yè)主義與民主之沖突與平衡，所以采狹義說，認(rèn)為司法方法應(yīng)當(dāng)從裁判的角度界定，核心是司法裁判方法，也就是法官裁判過程中適用法律的方法。[3]

其三，是對民主主義的定義。

民主主義是普通大眾話語權(quán)的一般表達(dá)，大眾對于裁判結(jié)果的分析路徑遵循的是日常思維方式，往往受到了其所處的文化背景以及特定情境的影響。正如德國著名社會學(xué)家馬克思.韋伯所言“實(shí)質(zhì)合理性意指由諸如倫理的無上命令，功利的或其他目的取向的規(guī)則，政治準(zhǔn)則等來衡量的合理性，不具備精確的可計(jì)算性，總是與價(jià)值判斷相關(guān)聯(lián)，并要求從價(jià)值觀念和思想信仰上衡量行為的合理性程度?！盵4]從韋伯的視角，筆者大致可以提煉出其主要觀點(diǎn)：即裁判是否具備實(shí)質(zhì)合理性的標(biāo)準(zhǔn)，往往體現(xiàn)在社會公益或者其他目的取向的規(guī)則，政治準(zhǔn)則，具備實(shí)質(zhì)合理性的裁判尤為強(qiáng)調(diào)與社會大眾的價(jià)值觀念和思想信仰的一致性。進(jìn)一步將上述觀點(diǎn)與法院判決相結(jié)合，即體現(xiàn)在社會中的某一法律行為得到了法院的價(jià)值判斷之前，公眾會基于其社會經(jīng)驗(yàn)對結(jié)果進(jìn)行預(yù)判。但如果判決結(jié)果與其在之前的預(yù)判大相徑庭時，人們就會產(chǎn)生思想的沖擊，而當(dāng)這種沖擊超過了公民一般的理解能力甚至有破壞社會公序良俗之嫌時，就會產(chǎn)生相當(dāng)尖銳的矛盾，甚至導(dǎo)致公眾對法律的批判甚至懷疑。

而作為掌握專業(yè)法律知識的法官，審判過程對法官而言就是一個法律職業(yè)思維的運(yùn)作過程。正如英國大法官柯克反對國王詹姆士一世親自進(jìn)行司法審判時所言，法律是技術(shù)理性，法官是技術(shù)理性的擁有者，基于專門的技術(shù)理性所形成的職業(yè)思維與基于自然理性所形成的大眾話語邏輯是不同的。訴訟會涉及到人們的生命和財(cái)產(chǎn)，而審判結(jié)果依憑的不是普通人的自然理性，而是法律的技術(shù)理性。法律是一門藝術(shù)，只有經(jīng)過長期的專業(yè)學(xué)習(xí)和職業(yè)實(shí)踐才能夠掌握。[5]法官在裁判的過程中，一方面重視邏輯和證據(jù)，謹(jǐn)慎對待情感因素；同時以程序?yàn)檩d體進(jìn)行思考，都保證了其做出的裁決能夠在法律的合理范圍內(nèi)。如果希冀法官同普通大眾一樣，對某一社會問題的反應(yīng)充滿了大眾色彩，而大多數(shù)并不代表著真理與正義，這些理論早已在歷史實(shí)踐中被多次證明，那么法律就不再是正義，成為了大眾情緒的集合點(diǎn)與宣泄地，法院裁決反應(yīng)的并非是傳統(tǒng)的三段式，舉事實(shí)說理論證或者是請求權(quán)基礎(chǔ)的分析，而只是情緒的表述。

綜上所述，由于法官和民眾在專業(yè)性，技術(shù)性上的差距，以及其各自所接受的教育和長期實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不同，導(dǎo)致了對于同一個特定的案件，往往會出現(xiàn)截然不同的觀點(diǎn)，這就是筆者在之前所提到的職業(yè)主義與民主主義的區(qū)別。分歧的存在是客觀的，必然的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。筆者在此并不否認(rèn)分歧的合理性，但是分歧如果過于鮮明，甚至走向兩個極端，則對于社會的穩(wěn)定，法治的進(jìn)步以及國家的發(fā)展都將是百害而無一利。

筆者認(rèn)為，減少分歧，實(shí)現(xiàn)職業(yè)主義與民主主義的平衡，關(guān)鍵是法官適用合理的方法，如利用利益權(quán)衡，說服，解釋，推理等司法手段取得大眾對于其裁判的認(rèn)可與接收。

審判人員在裁判的過程中需要遵循特定的科學(xué)的司法方法，如“推理，管理沒和修辭法”[6]以及強(qiáng)調(diào)法條至上，原則裁決和后果權(quán)衡這三種司法方法的運(yùn)用[7]。但在本文，筆者著重希望提到的是美國的司法方法。

美國作為一個法律職業(yè)化較高的國家，其在應(yīng)對職業(yè)主義與民主主義的關(guān)系尤其是沖突時已經(jīng)形成了一套較為連貫和成熟的司法方法。最重要的原因是美國作為普通法系國家，有著遵循先例的傳統(tǒng)。法官在對案件進(jìn)行決斷時，會依據(jù)先人的法學(xué)觀點(diǎn)和法律規(guī)則來建立自己在法律方面應(yīng)當(dāng)持有的觀點(diǎn)和堅(jiān)守的規(guī)則。這種對先例的尊重，使得他們在教育中養(yǎng)成了這種尚古思想[8]。正如卡多佐在其《司法過程的性質(zhì)》中提到的：美國的司法過程已經(jīng)避免了以成文法為基礎(chǔ)，通過演繹過程發(fā)展法律不可分離的某些邪惡和威脅。除了對先例的尊重，法律家的顯貴也是其重要原因。正如托克維爾所說：假如有人問我，美國的貴族在何處，我將毫不猶豫地回答，他們不在富人中間，因?yàn)楦蝗藳]有把他們團(tuán)結(jié)在一起的共同紐帶。美國的貴族是從事法律職業(yè)和坐在法官席位上的那些人。這表現(xiàn)在司法方法的采用上就是對群眾的行動極為反感，主張職業(yè)主義優(yōu)先。但盡管如此，他們并沒有無視民主對司法判決的意見，美國通過建立法官的制度合理化法律制度，陪審團(tuán)審判制度，以及允許民眾作為“法律訴訟”的社會參與來緩解上述矛盾。

那么，作為法律人的我們應(yīng)如何在我國現(xiàn)行的國情與法律體制下，處理職業(yè)主義與民主主義之間不可避免的沖突呢。

斷不可否認(rèn)的是職業(yè)主義與民主主義之間所固有的本質(zhì)的，必然的聯(lián)系。二者都有其存在的價(jià)值，缺一不可。職業(yè)主義是一個國家法治進(jìn)程的靈魂，而立法者，執(zhí)法者又或是都不可任意否認(rèn)任何一方存在的必要。我們固然要實(shí)現(xiàn)的是二者的平衡。

筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)的是對職業(yè)主義的堅(jiān)持。專業(yè)是法律事業(yè)發(fā)展的靈魂與良心。法律工作人員尤其是法官作為社會精英，其專業(yè)的法學(xué)素養(yǎng)和綜合實(shí)力決定了每一個獨(dú)立案件的法律正義的實(shí)現(xiàn)以及實(shí)現(xiàn)程度。這就要求審判人員在進(jìn)行判決的過程中堅(jiān)持法條至上，即一旦立法機(jī)關(guān)制定了法條，即成為司法過程中定罪量刑，裁斷權(quán)益的依據(jù)，法官的職責(zé)就是解釋法條和適用法條。具體表現(xiàn)為，法官在斷案的過程中，采用類似于三段論的邏輯推演方法，法條是大前提，具體案情是小前提，裁判結(jié)果是結(jié)論。

筆者認(rèn)為更為棘手的應(yīng)是如何應(yīng)對民主主義。在對民意的處理上，美國司法經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。美國的司法過程對于民眾是相當(dāng)開放的，但是前提是民意必須遵從既定法律渠道，法律程序，以“某種法律參與”的形式進(jìn)入司法領(lǐng)域。民意在美國司法審判過程中的體現(xiàn)大致有三點(diǎn)：其一為法官的“合理化法律分析”，其二是陪審團(tuán)制度，陪審團(tuán)本身即為民眾參與的一種方式，體現(xiàn)著民意。其三是作為“法律訴訟”的政治參與，團(tuán)體組織通過訴訟的手段使其民意得以實(shí)現(xiàn)[9]。所謂的合理化法理分析即指的是當(dāng)法官書寫判決時，可以在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)吸取民意，將技術(shù)與民意相結(jié)合，進(jìn)而可以增加大眾對于其判決的理解。美國的陪審團(tuán)是由普通公民組成，無論民事訴訟還是刑事訴訟，這實(shí)際上就是公民參與法律運(yùn)用，監(jiān)督法律的實(shí)施的過程，其價(jià)值核心就在于民意。法律訴訟則指的是隨著公眾參與社會共公共管理意識的增強(qiáng)，社會上出現(xiàn)了一批社會組織，旨在維護(hù)社會公益，而法律要做的，就是在斟酌后，賦予這些團(tuán)體以相應(yīng)的訴權(quán)，使得其所代表的民意得以體現(xiàn)。

除此之外，與我國法官形成較為鮮明對比的是美國法官在面對媒體時的態(tài)度與表現(xiàn)。在我國，法官幾乎與媒體是不存在聯(lián)系的，而美國的法官則相比下較為擅長與媒體打交道。媒體作為信息傳播者，其對案件的理解以及接下來的報(bào)道可以說是決定了公眾對某一事件的認(rèn)識。由于媒體人多數(shù)缺乏相應(yīng)的法律知識，故法官應(yīng)當(dāng)在合理的范圍內(nèi)向媒體提供案件裁決的相關(guān)信息，如具體的理論。這樣做的確可以減少由于媒體的錯誤理解而導(dǎo)致的公眾法感情的傷害。

在我國，筆者認(rèn)為，司法審判人員應(yīng)當(dāng)借鑒美國的法官“合理化法律分析”方法，改變現(xiàn)有的刑事案件判決說理的方式。法官要經(jīng)常從政策側(cè)，目的，原則等實(shí)質(zhì)性的角度去論證判決的合理性，維護(hù)法律制度的一致性和連貫性。法官應(yīng)當(dāng)在制作判決書時，參照民意或者將二者掛鉤，增進(jìn)判決的可接受性和法律秩序的民主價(jià)值。法官在制作判決書時應(yīng)當(dāng)站在大眾思維的角度去預(yù)期大眾對于判決的可能反應(yīng)，并有針對性地在判決書中予以說理，法官應(yīng)當(dāng)直面公眾中理性的爭議焦點(diǎn)，并盡可能的在判決書中予以釋明，而不應(yīng)當(dāng)逃避與躲。同時判決應(yīng)著重對定罪量刑進(jìn)行說理。定罪作為公眾最為關(guān)注的話題應(yīng)予以高度重視。法官應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案分析，對于案件的爭議角度，事實(shí)證據(jù)，構(gòu)成要件進(jìn)行全面以及盡可能細(xì)致的說理。同時，量刑對法官而言是與民意交流的契機(jī)。法官應(yīng)當(dāng)關(guān)注民意，使其判決更具有實(shí)際意義，盡可能的減少矛盾與沖突。其次是陪審團(tuán)審判制度，我國應(yīng)當(dāng)貫徹實(shí)施陪審制度。鑒于陪審員本身即代表著一種民意。通過陪審員制度，盡可能地增加公眾參與，避免國家權(quán)力壟斷司法，在實(shí)現(xiàn)法律正義的同時維護(hù)情理和公益。

“法律的生命不在邏輯，而在經(jīng)驗(yàn)”，霍姆斯的這句話仍然適用于對于司法方法的探索。法律最終是適用于大眾的，其作用對象仍然是社會公眾。相應(yīng)的裁判者有必要對于部分爭議較大，民意分歧較為明顯的案件進(jìn)行必要的解釋，當(dāng)然，公眾也應(yīng)當(dāng)尊重裁判者的法律專業(yè)知識與技能，雙方應(yīng)當(dāng)盡可能地以協(xié)調(diào)溝通機(jī)制減少消除矛盾。法律并非是超驗(yàn)的，普遍的存在，而是特定的，針對性的。司法審判人員應(yīng)當(dāng)在裁判過

程中注重對個案的總結(jié)與分析，探求個案中蘊(yùn)藏的司法價(jià)值。將更為科學(xué)民主的司法方法引入到我國的審判制度中去，不僅對于緩解技術(shù)主義與民主主義的矛盾有益，更有利于促進(jìn)民眾對于法律的認(rèn)可度，促進(jìn)法治進(jìn)程。

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[8]孫笑俠，熊靜波.判決與民意-兼比較考察中美法官如何對待民意[J].政法論壇，2005，9，23(5)：47-56.

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