作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)之反思與重構(gòu)

艾柏合

（430072 武漢大學(xué) 湖北 武漢）

作為著作權(quán)客體的作品之所以可以稱之為作品須具備獨(dú)創(chuàng)性，這一立法和司法原則已經(jīng)得到各國的普遍遵循。但是對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)問題，各國規(guī)定和做法不一。我國著作權(quán)法立法和司法解釋并沒有對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)給出明確的定義，而實(shí)踐的認(rèn)定和判決結(jié)果又不相統(tǒng)一。為了保持司法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，研究和探討這一問題，是著作權(quán)法立法和司法的重要課題。

一、運(yùn)行現(xiàn)狀：著作權(quán)立法和司法實(shí)踐中對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的反思

（一）作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成要件的現(xiàn)行法規(guī)定及存在的問題

我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定：作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品領(lǐng)域中具有獨(dú)創(chuàng)性并能夠以某種形式復(fù)制的智力成果。這一規(guī)定體現(xiàn)出，一個(gè)作品必須具備的兩個(gè)法律上的兩個(gè)元素——可復(fù)制性和獨(dú)創(chuàng)性。我國著作權(quán)法只列舉了著作權(quán)保護(hù)的作品的類型，但是并沒有對(duì)作品所具備的法律要素的內(nèi)涵進(jìn)行進(jìn)一步詳細(xì)的闡述。學(xué)術(shù)界對(duì)此理解尚不統(tǒng)一。爭(zhēng)議主要集中在獨(dú)創(chuàng)性除了獨(dú)立完成以外是否還包括有一定程度以及何種程度的創(chuàng)新高度。

獨(dú)立完成，即不抄襲和剽竊他人的智力成果?；诖?，我國學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐在剽竊上的認(rèn)定已經(jīng)基本統(tǒng)一，主要是按照“接觸加實(shí)質(zhì)相似”這樣的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定剽竊。

關(guān)于作品獨(dú)創(chuàng)性問題的一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于創(chuàng)造性是不是作品獨(dú)創(chuàng)性的一個(gè)必要構(gòu)成要件。作品創(chuàng)造性并不要求作品是唯一的。一部作品如果僅僅是由于巧合的原因與另一作品相同或者實(shí)質(zhì)性相似，只要作者是獨(dú)立運(yùn)用自己的智力智慧完成的腦力成果，該作品就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為獨(dú)立創(chuàng)作完成的作品。因此第一，著作權(quán)允許多于一人對(duì)他們各自獨(dú)立創(chuàng)作的作品都享有法律上的權(quán)利。第二，作品的獨(dú)創(chuàng)性是否應(yīng)包括一定程度的創(chuàng)造性而且應(yīng)該包括怎樣程度和高度的創(chuàng)造性，在立法和司法上都沒有明確的定論。

此類問題實(shí)質(zhì)上是這兩個(gè)構(gòu)成要件的關(guān)系以及對(duì)于投入到作品中的勞動(dòng)的概念的認(rèn)知問題。我國著作權(quán)立法并沒有將這些問題考慮進(jìn)去，而學(xué)術(shù)界也是態(tài)度不一。這種立法上的缺陷直接導(dǎo)致了司法實(shí)踐中認(rèn)定的不一致和法制的混亂狀態(tài)。

（二）司法實(shí)踐中對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定

在眾多需要認(rèn)定作品獨(dú)創(chuàng)性從而判定侵權(quán)與否的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例中，判決最終認(rèn)定作品有獨(dú)創(chuàng)性的要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于認(rèn)定沒有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)量。透過大量的判例事實(shí)進(jìn)一步了解法官認(rèn)定作品獨(dú)創(chuàng)性的判決理由之后發(fā)現(xiàn)，在說明了具有獨(dú)創(chuàng)性理由的判決中，僅僅因?yàn)樽髡擢?dú)立創(chuàng)作而沒有抄襲剽竊的行為就被認(rèn)定為具有獨(dú)創(chuàng)性的案例只占到很小一部分，而更多的案例中法官考察分析了爭(zhēng)議作品是否具備一定的創(chuàng)造性，也就是對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的第二個(gè)構(gòu)成要件的關(guān)注。可以看出，實(shí)務(wù)中法官對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)知已經(jīng)上升為創(chuàng)造性這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，但是對(duì)于何種程度的創(chuàng)造性才可以視為作品具有獨(dú)創(chuàng)性這一問題在判決書中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)卻不統(tǒng)一。

二、他山之石：兩大法系對(duì)于作品獨(dú)創(chuàng)性問題的法律規(guī)制

（一）英美法系下的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

英國司法界采用的“發(fā)揮智慧、技巧或者能力”的標(biāo)準(zhǔn)。英國明確規(guī)定一般情況，被認(rèn)定為具有獨(dú)創(chuàng)性的一件作品必須是由其作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，不能復(fù)制抄襲另一件作品，并要求對(duì)于該作品必須投入一定工作、技巧以及能力。

以美國為代表的“少量創(chuàng)造性”的標(biāo)準(zhǔn)。美國1909年的《版權(quán)法》提及了作品獨(dú)創(chuàng)性這一概念，但它也并沒有對(duì)這個(gè)概念進(jìn)行進(jìn)一步具體的闡述。在美國的司法實(shí)踐中首次對(duì)獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行的定義可以追溯到Bleistein案：一件作品由它的作者獨(dú)立完成后便獲得相應(yīng)的獨(dú)創(chuàng)性的生命，這是不可剝奪的。這就構(gòu)成了后來為大家所知的著名的“額頭出汗”標(biāo)準(zhǔn)。

（二）大陸法系的下的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

德國所推崇的“小銅幣”原則。德國著作權(quán)法第2條規(guī)定：本法所稱之著作，僅指人格的，精神的創(chuàng)作。由此可見德國法律對(duì)于作品創(chuàng)作高度所體現(xiàn)出來的要求。聯(lián)邦德國最高法院曾在一則判例中指出，那些由作者運(yùn)用獨(dú)立的腦力勞動(dòng)進(jìn)行了智慧性表達(dá)的作品才是受法律所保護(hù)的具有獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的作品。

以法國為代表的“反映作者個(gè)性的標(biāo)準(zhǔn)”。在法國，獨(dú)創(chuàng)性這一長(zhǎng)期以來具有相當(dāng)爭(zhēng)議的法律術(shù)語很早之前被法院解釋為“表現(xiàn)在作者所創(chuàng)作作品上的反映作者個(gè)性的標(biāo)記”。這說明在很長(zhǎng)時(shí)間的司法實(shí)踐中，法國主要保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的作品即反映了作者智慧和思想的腦力勞動(dòng)成果。

三、制度重構(gòu)：我國作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)問題的深入立法方向

（一）靈活創(chuàng)新制度模式：區(qū)別對(duì)待與分層保護(hù)原則

筆者認(rèn)為，針對(duì)獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)這類問題，最佳的辦法是堅(jiān)持具體問題具體分析的總體原則，采取分層保護(hù)的具體方法，而德國的“小銅幣理論”或許可以為我們解決這一問題提供一個(gè)不錯(cuò)的思路和突破，即對(duì)于不同著作的創(chuàng)作高度采取不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分級(jí)審查?？梢詫⒅鳈?quán)的客體大致分為一般的文學(xué)藝術(shù)性作品、特殊邊緣化作品以及產(chǎn)業(yè)化社會(huì)下具有功能性價(jià)值作品三大類別，對(duì)于第一種采取較高的創(chuàng)作高度的標(biāo)準(zhǔn)，要求具有并達(dá)到一定的創(chuàng)作標(biāo)準(zhǔn)，而后兩種則適當(dāng)放低標(biāo)準(zhǔn)，這樣可以構(gòu)建一個(gè)對(duì)不同作品著作權(quán)保護(hù)較為完整的理論體系。

（二）具體立法程序操作：完善著作權(quán)法的同時(shí)出臺(tái)配套司法解釋

首先，改變著作權(quán)法中對(duì)于作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)這一基本問題缺位的狀態(tài)。我國《著作權(quán)實(shí)施條例》第二條規(guī)定了作品這一詞語在法律上的特征。此規(guī)定本應(yīng)該放到《著作權(quán)法》之中。因?yàn)樽髌返臉?gòu)成要件是整個(gè)著作權(quán)法最基本和核心的內(nèi)容，按照立法的宗旨，本應(yīng)在規(guī)定著作權(quán)法的基本法律文本中，而不應(yīng)該在單行行政法規(guī)中。其次，隨著科技進(jìn)步的變遷和進(jìn)步，應(yīng)當(dāng)加快更新相關(guān)配套司法解釋。

四、結(jié)語

獨(dú)創(chuàng)性是一件作品生命力的終極體現(xiàn)，是作品受著作權(quán)保護(hù)的本質(zhì)屬性，亦是著作權(quán)法律領(lǐng)域的一個(gè)重要命題。各個(gè)領(lǐng)域的法律共同體應(yīng)當(dāng)在今后的立法和司法實(shí)踐中對(duì)這一問題進(jìn)行高度重視和格外關(guān)注，以此匡正這一司法問題的混亂狀態(tài)，促進(jìn)法的統(tǒng)一化運(yùn)行。