農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律規(guī)范研究

◎張曉蒙

農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題在近二十年來一直是一個(gè)社會(huì)熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題。由于在這方面沒有統(tǒng)一的法律規(guī)范，全國各地非法流轉(zhuǎn)現(xiàn)象頻現(xiàn)。我國亟待盡快建立配套法律規(guī)范。根據(jù)我國《物權(quán)法》規(guī)定，農(nóng)村宅基地使用權(quán)是一項(xiàng)用益物權(quán)，為我國農(nóng)民所特有。農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是指村民將在農(nóng)村宅基地上建造的房屋及設(shè)施通過出租、置換等形式轉(zhuǎn)讓。農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)主要有三個(gè)特征：第一，受讓主體限定性。除部分試點(diǎn)地區(qū)外，流轉(zhuǎn)的主體只限于村內(nèi)范圍。第二，形式多樣性。除了《土地管理法》規(guī)定的出租和出賣兩種流轉(zhuǎn)形式外，近年來新出臺(tái)的政策規(guī)范里還規(guī)定了一些新形式，出賣、出租、抵押、贈(zèng)與、置換、入股、繼承等流轉(zhuǎn)形式較為多見。第三，流轉(zhuǎn)期限的不確定性。第四，流轉(zhuǎn)的有償性與無償性相結(jié)合。

一、農(nóng)村宅基地使用權(quán)的立法演變

農(nóng)村宅基地使用權(quán)的立法演變共經(jīng)歷了以下幾個(gè)進(jìn)程：

第一階段，完全自由的流轉(zhuǎn)。從建國初期到1950年《土地改革法》出臺(tái)后，農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是不受限制的。當(dāng)時(shí)《土地改革法》中規(guī)定，農(nóng)民可以從政府那里分到具有權(quán)屬證書的土地，買賣、贈(zèng)與、繼承、出租都不受到限制。

第二階段，所有權(quán)禁止流轉(zhuǎn)、使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)。1982年《憲法》確定了農(nóng)村宅基地并不屬于個(gè)人，而是屬于本集體經(jīng)濟(jì)組織所有。土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓在1988年《憲法修正案》中予以規(guī)定。

第三階段，農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)受限。1999國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)格炒賣土地的通知》中指出，“農(nóng)民集體土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)?！鞭r(nóng)村居民以外的人不得購買農(nóng)村的住宅，開發(fā)商將集體土地用于房地產(chǎn)開發(fā)被命令禁止?！坝捎谏婕叭珖?億農(nóng)民‘安身立命’及有關(guān)社會(huì)和諧穩(wěn)定，我國國家政策和立法一直嚴(yán)格控制農(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)讓?！保?］

現(xiàn)行法律規(guī)范問題重重?！段餀?quán)法》第153條規(guī)定，“農(nóng)村宅基地使用權(quán)的行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定?！绷⒎ú块T在對(duì)待宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題態(tài)度上如履薄冰，十分謹(jǐn)慎，這使得流轉(zhuǎn)問題變的撲朔迷離?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定了以戶為單位的村民擁有農(nóng)村宅基地?cái)?shù)量以及面積規(guī)劃，并對(duì)出賣、出租等程序加以規(guī)定。2008年《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)結(jié)余集約用地的通知》中指出，要嚴(yán)格執(zhí)行 “一戶一宅”，逐步清理“一戶多宅”問題?！稗r(nóng)村宅基地使用權(quán)的取得程序操作不規(guī)范?！保?］一戶農(nóng)村居民擁有多套住宅的現(xiàn)象比比皆是，一些村民通過非法的買賣、出租等方式來獲取財(cái)產(chǎn)利益。

在繼承方面，《繼承法》規(guī)定，房屋屬合法遺產(chǎn)的范圍?，F(xiàn)實(shí)生活中，“一戶多宅”多數(shù)是由于繼承導(dǎo)致。而《土地管理法》中的一戶村民只能擁有一處農(nóng)村宅基地，“一戶多宅”與上述規(guī)范產(chǎn)生明顯沖突。另外，農(nóng)村宅基地所有權(quán)和房屋所有權(quán)相分離，前者屬于集體，后者屬于個(gè)人，這明顯違反了“房地一體”的原則。

在抵押方面，《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等法律禁止農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押。但根據(jù)一些新的政策規(guī)定，一些試點(diǎn)地區(qū)開始嘗試農(nóng)村宅基地使用權(quán)的抵押。2012年，作為試點(diǎn)地區(qū)，廣東初探這項(xiàng)抵押工作，并進(jìn)展順利。2015年一些發(fā)達(dá)城市的地區(qū)作為試點(diǎn)，開始初步這種流轉(zhuǎn)方式，如北京、天津等地。2016年3月，中國人民銀行中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)財(cái)政部國土資源部住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點(diǎn)暫行辦法》規(guī)定，對(duì)試點(diǎn)地區(qū)推進(jìn)落實(shí)農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點(diǎn)明確了政策要求。這項(xiàng)工作的推行，使農(nóng)民可以合法的利用住宅來變現(xiàn)，盤活了資產(chǎn)，提高了農(nóng)民的收入。

在出租方面，《土地管理法》第63條，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”

很多開發(fā)商利用農(nóng)村土地來建造“小產(chǎn)權(quán)房”，以租賃集體土地代替土地征收，這種非農(nóng)業(yè)建設(shè)雖違反了法律規(guī)定，但是卻屢見不鮮。

2016年12月，《中共中央國務(wù)院關(guān)于穩(wěn)步推進(jìn)農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的意見》指出在農(nóng)村宅基地制度改革試點(diǎn)中，探索正確處理農(nóng)民、集體、國家利益分配的辦法。在不同時(shí)期，立法者根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)狀制定出相應(yīng)的規(guī)范，但都會(huì)存在一定的滯后性，不斷面臨著探索與改革。

農(nóng)村宅基地使用權(quán)流的主要觀點(diǎn)如下。第一，禁止流轉(zhuǎn)觀點(diǎn)。為了不讓農(nóng)民因失去住所而流離失所，禁止農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。第二，自由流轉(zhuǎn)觀點(diǎn)。限制流轉(zhuǎn)嚴(yán)重阻礙城鎮(zhèn)一體化進(jìn)程，當(dāng)前的社會(huì)發(fā)展更需要完全不受限制的流轉(zhuǎn)。第三，限制流轉(zhuǎn)觀點(diǎn)?！稗r(nóng)村宅基地使用權(quán)可以本著調(diào)劑余缺的原則，在本集體成員之間協(xié)議轉(zhuǎn)讓?！保?］《土地管理法》中的相關(guān)規(guī)定正與第三種觀點(diǎn)吻合。

絕對(duì)禁止流轉(zhuǎn)會(huì)造成農(nóng)村宅基地空閑，完全自由流轉(zhuǎn)則會(huì)導(dǎo)致國家對(duì)土地管理的失控，我國暫時(shí)還不具備完全放開農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)的條件。限制流轉(zhuǎn)觀點(diǎn)只允許內(nèi)部流轉(zhuǎn)，與大眾的需求脫節(jié)，各種交易糾紛得不到合理的解決，交易亂象頻現(xiàn)。因此，要始終堅(jiān)持公有制為主的原則，循序漸進(jìn)的放開宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，因地制宜，分情況、分區(qū)域來加強(qiáng)監(jiān)管，還要注重后續(xù)保障建設(shè)。

二、各地改革模式及存在的問題

各地改革的試點(diǎn)工作不斷在推進(jìn)，基本模式有所不同，各模式下也存在著相應(yīng)的問題。

第一，置換模式。北京、天津、浙江、上海等地都嘗試著置換農(nóng)村宅基地，效果甚佳?！吧虾＾r(nóng)村宅基地置換中可發(fā)現(xiàn)農(nóng)民財(cái)富800億元左右（以每戶平均20平方米計(jì)算），節(jié)約土地250多平方公里?！保?］天津市的做法是符合條件的農(nóng)村居民可以置換房屋，由農(nóng)村住宅換來的城市住宅手續(xù)齊全，具有不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書。農(nóng)村居民換房以后的生活有了后續(xù)保障，可以另外謀求新的職業(yè)，或是繼續(xù)耕種原先承包經(jīng)營的土地。然而，利益沖突的平衡難以把握，天津的“村民利益與政府利益有時(shí)也存在這明顯的沖突?！保?］北京地區(qū)也是如此，比如北京城郊的一些村民并不愿意去樓房居住，村民迫于政府的統(tǒng)一規(guī)劃而被迫換房。嘉興地區(qū)的農(nóng)民雖然改變了全新的生活方式，但是農(nóng)民的二次擇業(yè)也顯得舉步維艱。

第二，房屋聯(lián)建模式。這是2008年四川大地震的特殊產(chǎn)物，開發(fā)商等主體成為聯(lián)建方，新建的住宅按照開發(fā)商和農(nóng)民的約定來確定使用方式、范圍。雙方擁有不同的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書。開發(fā)商的證書上寫明非住宅性質(zhì)的集體建設(shè)用地使用證。一些新建好的住宅變相的成為了開發(fā)商牟利的工具，這種模式最終無法繼續(xù)施行。

第三，增減掛鉤模式 。南方的一些城市率先采用了這種模式來流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)，如江蘇靖江，重慶等地。重慶作為代表城市，2008年時(shí)農(nóng)村土地交易所掛牌營業(yè)。這種做法在我國農(nóng)村土地改革中史無前例。重慶制定了相關(guān)的交易管理辦法，指出交易可以劃分為兩方面的內(nèi)容，分別為實(shí)物交易和指標(biāo)交易。進(jìn)一步來說，土地使用權(quán)的交易被稱為實(shí)物交易。增加城鎮(zhèn)建設(shè)用地的必須增加等量的耕地被稱為指標(biāo)交易。要想進(jìn)行指標(biāo)交易，必須復(fù)耕土地。在這種模式下，通過復(fù)耕措施使得耕地面積不會(huì)減少。驗(yàn)收合格的復(fù)耕土地，可以在交易所通過招標(biāo)、拍賣，掛牌來出讓。弊端體現(xiàn)在公權(quán)力介入后交易價(jià)格較低，甚至很難使農(nóng)民維持在城市里的基本消費(fèi)。

第四，入市模式。2005年，廣東最先開始大膽的“試水”，突破常規(guī)的以省政府規(guī)章的形式規(guī)定了入市的辦法?！稄V東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》規(guī)定了農(nóng)集體土地與國有土地享有同等的權(quán)利。然而，沒有相關(guān)配套法律的支持，沒有更為具體的細(xì)化措施，弊端重重。 “珠三角地區(qū)由于土地升值潛力大，農(nóng)民更愿意長期出租而不出讓?！保?］這種模式仍需要我們進(jìn)一步去探索。

第五，抵押模式。2016年3月，中國人民銀行中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)財(cái)政部國土資源部住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點(diǎn)暫行辦法》中，對(duì)推進(jìn)落實(shí)農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點(diǎn)明確了政策要求。一些城市率先落實(shí)政策作為試點(diǎn)地區(qū)開展工作，如安徽市、臺(tái)州市、銅陵市等地區(qū)。相似之處在于抵押的決定必須經(jīng)本村居民過半數(shù)通過，抵押后不得再申請宅基地，用于抵押的房屋已經(jīng)經(jīng)過確權(quán)，擁有不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書。但是，農(nóng)村宅基地使用權(quán)屬于農(nóng)民，土地所有權(quán)卻屬于集體，一旦農(nóng)民經(jīng)營失敗，無法還貸，銀行想要接手相當(dāng)棘手。所以，受讓農(nóng)村宅基地雖然充滿經(jīng)濟(jì)上的誘惑，但是由于相關(guān)法律規(guī)范的滯后，金融機(jī)構(gòu)往往會(huì)承擔(dān)無法估計(jì)的風(fēng)險(xiǎn)。

現(xiàn)行法律規(guī)范問題重重。首先，從立法角度來看，存在一定的立法空白?！锻恋毓芾矸ā酚?004年開始施行，距今時(shí)間很遠(yuǎn)，現(xiàn)有法律條文涵義模糊且存在立法空白。目前，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的各種矛盾應(yīng)接不暇的不斷出現(xiàn)，《土地管理法》中關(guān)于具體的流轉(zhuǎn)問題存在立法上的空白。《物權(quán)法》出臺(tái)以后，把宅基地使用權(quán)的性質(zhì)定性為用益物權(quán)，對(duì)待如何流轉(zhuǎn)卻采取避而不提的態(tài)度。各種新出臺(tái)的政策性文件、政府規(guī)章，不但不能統(tǒng)一規(guī)范農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題，而且還相互矛盾。具體而言，宅基地所有權(quán)和宅基地使用權(quán)分別屬于不同的權(quán)利主體，這就造成權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利無法有效行使。農(nóng)村宅基地的繼承規(guī)范沖突重重，租賃涵義又不盡明確，我們迫切需要思考在立法上制度如何去設(shè)計(jì)。其次，公權(quán)力過多的干涉具體流轉(zhuǎn)問題，這對(duì)宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)實(shí)踐層面造成了嚴(yán)重阻礙。在現(xiàn)實(shí)生活中，農(nóng)村宅基地的對(duì)外流轉(zhuǎn)屢屢出現(xiàn)，并且?guī)缀醭蔀橐环N常態(tài)，完全違反了現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)范。在很多經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的大城市，地方政府將農(nóng)村宅基地征收為國有，然后再通過招標(biāo)、拍賣、掛牌等方式將農(nóng)村土地出讓，有了公權(quán)力的介入，農(nóng)民無法拿到相當(dāng)于農(nóng)村宅基地實(shí)際價(jià)值的補(bǔ)償款，甚至這些補(bǔ)償款遠(yuǎn)不及于農(nóng)村住宅的實(shí)際價(jià)值，造成這方面的財(cái)產(chǎn)權(quán)利得不到應(yīng)有的保障。

三、法律對(duì)策與建議

通過分析流轉(zhuǎn)現(xiàn)狀并回顧試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，提出以下幾點(diǎn)法律對(duì)策：

首先，逐步放開流轉(zhuǎn)，提高農(nóng)村宅基地的利用率。第一，要循序漸進(jìn)的放開流轉(zhuǎn)，具體要求需要因地制宜，按照不同的區(qū)域及不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件，劃定不同的比例。通過對(duì)各地區(qū)試點(diǎn)工作的分析研究，我們可以看出，試點(diǎn)地區(qū)的改革工作勢在必行，我們可以從這項(xiàng)工作中汲取寶貴經(jīng)驗(yàn)，這為放開農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)奠定了一定的基礎(chǔ)。第二，擴(kuò)大受讓主體范圍。在受讓主體上放開限制最為關(guān)鍵，對(duì)于城市居民和農(nóng)村居民、公司法人、其他組織和個(gè)人都不作區(qū)分，統(tǒng)統(tǒng)納入到有權(quán)受讓農(nóng)村宅基地使用權(quán)的范圍中來。同時(shí)，為防止不法分子囤地，一定要在使用面積和二次轉(zhuǎn)讓期限做出限制，規(guī)定同一主體受讓農(nóng)村宅基地使用權(quán)的使用面積不得超過一定的范圍，這樣可以大大降低“炒房”的風(fēng)險(xiǎn)。另外，受讓者如果二次轉(zhuǎn)讓住宅，對(duì)這個(gè)期限要加以明確的限定，在一定期限內(nèi)如轉(zhuǎn)讓住宅要設(shè)定合理的條件，比如要給集體經(jīng)組織繳納用于集體公共設(shè)施建設(shè)的費(fèi)用。第三，流轉(zhuǎn)過程要把握一定的尺度。例如，在流轉(zhuǎn)時(shí)，本集體經(jīng)濟(jì)組織村民和集體經(jīng)濟(jì)組織以外的居民相比，他們在同等條件下要有優(yōu)先受讓的權(quán)利。最后，受讓主體在新建、改建住宅時(shí)需符合村集體的總體規(guī)劃。

2017年8月國土資源部與住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點(diǎn)方案》的通知出臺(tái)，該《通知》中指出“村鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織可以自行開發(fā)運(yùn)營，也可以通過聯(lián)營、入股等方式建設(shè)運(yùn)營集體租賃住房?！边@是農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的一個(gè)重大突破，意味著農(nóng)村集體土地可以直接進(jìn)入市場交易。上海、北京、廈門、鄭州、南京、成都等地作為試點(diǎn)來開展此項(xiàng)工作。以上試點(diǎn)工作的開展不但是為農(nóng)村集體土地入市做鋪墊，也是在農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的受讓主體范圍上做了突破，由淺入深的放開農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

其次，對(duì)相關(guān)規(guī)則做出具體的規(guī)范。第一，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)的權(quán)利，堅(jiān)持農(nóng)村宅基地公有制性質(zhì)。因農(nóng)村宅基地使用權(quán)具有財(cái)產(chǎn)屬性，故要突出保護(hù)這方面的權(quán)利。第二，要完善確權(quán)。第三，價(jià)格評(píng)估機(jī)制的建立。由于公權(quán)力涉入過多會(huì)導(dǎo)致價(jià)格失衡，故建議價(jià)格評(píng)估環(huán)節(jié)，尤其是國家征收農(nóng)村集體土地時(shí)不能有由公權(quán)力機(jī)關(guān)定價(jià)，而是要參考價(jià)格評(píng)估公司的評(píng)估價(jià)格，使流轉(zhuǎn)過程公開、透明，從而保證公正、合法。第四，配套相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制。如公示制度，可以防止農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到非法侵害。再如定期監(jiān)督檢查制度，定期、反復(fù)的監(jiān)督檢查宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式、過程等內(nèi)容和程序，有助于最大化的保護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益。第五，合理分配農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的收益。2015年1月《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、農(nóng)村宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》指出“要建立兼顧國家、集體、個(gè)人的土地增值收益分配機(jī)制，合理提高個(gè)人收益?！?/p>

最后，一個(gè)配套制度的建立：集體經(jīng)濟(jì)組織村民的社會(huì)保障制度。第一，農(nóng)村宅基地有社會(huì)保障性。只有使農(nóng)村居民和城鎮(zhèn)居民平等的享在有醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)等方面的權(quán)利，改革才會(huì)徹底。第二，立法者立法時(shí)配套農(nóng)村社會(huì)保障制度，彌補(bǔ)法律空白。第三，實(shí)際操作中銜接農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)與社保制度。

結(jié)語

目前，農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的改革勢在必行，越來越多的地區(qū)都在積極響應(yīng)各項(xiàng)政策性規(guī)定，配合開展各項(xiàng)改革的試點(diǎn)工作?；仡櫢鞯貐^(qū)試點(diǎn)工作，研究相關(guān)法律規(guī)范，對(duì)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀做出了一些合理的分析?，F(xiàn)行法律規(guī)范有所滯后并存在一些立法空白，我們正面對(duì)前所未有的考驗(yàn)。對(duì)此提出幾點(diǎn)法律對(duì)策，為放開流轉(zhuǎn)做一些準(zhǔn)備，最終使農(nóng)村宅基地使用權(quán)合法、規(guī)范的流轉(zhuǎn)。

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