生產(chǎn)銷售假藥案行刑銜接的問題與對(duì)策

謝新苗

（100024 北京聯(lián)斯達(dá)醫(yī)藥科技發(fā)展有限公司 北京）

生產(chǎn)銷售假藥行為一方面侵害了患者的財(cái)產(chǎn)權(quán)、生命健康權(quán)，另一方面也侵害了專利擁有者的專利權(quán)，所以生產(chǎn)銷售假藥不僅對(duì)使用者造成傷害，也抑制了國家創(chuàng)新發(fā)明的動(dòng)力，對(duì)醫(yī)藥行業(yè)和社造成的危害都極大?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼?duì)刑法第一百四十一條第一款進(jìn)行修改后，加大了生產(chǎn)、銷售假藥的處罰力度，降低了假藥罪入罪門檻，各地受理生產(chǎn)銷售假藥案件數(shù)量明顯增加，各相關(guān)單位、部門之間的工作聯(lián)系與配合也越來越頻繁，我國打擊生產(chǎn)銷售假藥工作取得了明顯成效，但必須注意的是生產(chǎn)銷售假藥案件行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作還有一定不足，需要相關(guān)部門進(jìn)一步完善措施，提高辦事效率。

一、生產(chǎn)銷售假藥案行刑銜接立法現(xiàn)狀

《刑法修正案八》公布之前，刑法對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪的罪狀表述為“生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康”。這是以其危險(xiǎn)程度和造成的嚴(yán)重程度決定量刑，但是其中“足以嚴(yán)重危害人體健康”的表述并不具體，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)尚不明確，如何判斷確實(shí)能夠造成嚴(yán)重危害，是否有先進(jìn)的檢測舉證技術(shù)水平支撐，使得該立法在實(shí)際適用中效果并不佳，缺乏準(zhǔn)確性與可行性。而且公安機(jī)關(guān)在進(jìn)行判定的時(shí)候?qū)υ摦a(chǎn)品是否為假藥的判定，需要先向藥監(jiān)部門提出判定檢測申請，如果本地藥監(jiān)部門對(duì)認(rèn)定過程有疑議，公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)可以向上級(jí)藥監(jiān)部門申請認(rèn)定，但各地認(rèn)定的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)可能不一致，導(dǎo)致某些產(chǎn)品在A地被認(rèn)定為假藥，在B地卻并沒有被認(rèn)定為假藥的情形出現(xiàn)。

2011年《刑法修正案（八）》將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！边@將生產(chǎn)、銷售假藥罪由危險(xiǎn)犯確定為行為犯，只要行為人確實(shí)從事違法犯罪行為，并不論其危害程度輕重與否，都構(gòu)成犯罪。該刑法不僅進(jìn)一步加大了對(duì)危害藥品安全犯罪的打擊力度，也對(duì)藥品監(jiān)管部門在行刑銜接中對(duì)假藥的認(rèn)定提出了更高的要求，而且明顯增強(qiáng)了震懾力，加大了定罪處罰的可行性，也有效提高了對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥犯罪活動(dòng)的打擊力度，直接表現(xiàn)為司法機(jī)關(guān)對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥案件進(jìn)行刑事處罰的人數(shù)有了明顯增幅[1]。

二、生產(chǎn)銷售假藥案行刑銜接面臨的問題

（一）相關(guān)定義不合理

何為假藥，《藥品管理法》第四十八條對(duì)假劣藥判定依據(jù)是依據(jù)問題產(chǎn)品對(duì)人體的危害程度，但在實(shí)際操作中，這一規(guī)定也存在不合理性，比如藥品中全無有效成分，則是假藥，但如果有一點(diǎn)點(diǎn)有效成分，就被界定為劣藥，實(shí)際上，含有零星有效成分的藥品對(duì)人體的危害程度并不低于全無有效成分的藥品，所以如何來界定假藥是目前存在爭議的問題之一，也往往是藥監(jiān)、公安、司法等部門對(duì)案件判斷不一的根源。雖然兩高關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋[2014]14號(hào)）（以下簡稱《解釋》）的第十四條中明確是否屬于刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的“假藥”“劣藥”難以確定的，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)地市級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認(rèn)定意見等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定。必要時(shí)，可以委托省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)。但司法機(jī)關(guān)內(nèi)部尚未設(shè)置專門的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，委托鑒定藥物可能對(duì)降低案件處理的時(shí)效性[2]。

（二）入罪程度標(biāo)準(zhǔn)模糊

《解釋》第十一條第二款規(guī)定：銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。對(duì)于解釋中的“少量”“傷害后果”“情節(jié)顯著輕微危害不大”等表述較為籠統(tǒng)和模糊，沒有明確規(guī)定，在具體執(zhí)法過程中，如何判定藥品數(shù)量，他人傷害后果、危害不大等界限，也給藥監(jiān)、公安、司法的統(tǒng)一行動(dòng)帶來不便。

（三）法律約束力不強(qiáng)

目前，對(duì)如何將構(gòu)成犯罪事實(shí)的案件移交給相關(guān)機(jī)構(gòu)的基本程序、條件、時(shí)限、要求都沒有實(shí)質(zhì)性的法律法規(guī)進(jìn)行明確，這給執(zhí)行與部門合作都帶來了一定難度與壓力。雖然我藥監(jiān)部門、公安機(jī)關(guān)、兩院都先后發(fā)布與聯(lián)合出臺(tái)了部分文件，但其性質(zhì)屬于政府部門內(nèi)部規(guī)范性文件，法律位階較低，不具有法律上的普遍約束力，對(duì)涉嫌犯罪的行政違法案件是否需要移送、何時(shí)移送、是否需要立案、何時(shí)立案等問題，缺乏能規(guī)范各個(gè)部門的統(tǒng)一法律規(guī)定，直接導(dǎo)致了行刑銜接的不暢。

（四）部門合作不相協(xié)調(diào)

藥監(jiān)部門可以說是打擊查處制售假藥違法行為的牽頭部門和主要部門，藥監(jiān)部門向公安機(jī)關(guān)移送案件，為司法部門提供鑒定意見，在發(fā)現(xiàn)違法行為和推動(dòng)案件查處中起著至關(guān)重要的作用。但在現(xiàn)行體制下，藥監(jiān)部門的執(zhí)法力較弱，如果無法取得既定的犯罪證據(jù)，就難以將案件移送至公安機(jī)關(guān)，而且也存在與公安、司法的配備不夠密切，溝通不夠順暢的情況，造成藥監(jiān)部門移送公安機(jī)關(guān)的相關(guān)案件難以被受理的情況時(shí)有發(fā)生，比如藥監(jiān)部門收集的證據(jù)并不能用于案件定性，等到公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查時(shí)，犯罪嫌疑人已將證據(jù)銷毀，或者對(duì)應(yīng)該移送的案件尚未移送，導(dǎo)致案件失去了時(shí)效性，增加了追究刑事犯罪的難度。藥品的檢測與鑒定是案件中的關(guān)鍵，但目前具有檢驗(yàn)藥品能力的部門是藥監(jiān)部門，司法部門并未設(shè)置相關(guān)具有司法鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)[3]。

三、完善生產(chǎn)銷售假藥案行刑銜接工作的建議

（一）借鑒學(xué)習(xí)他國法律

美國對(duì)不合格藥品的定義較為詳細(xì)，美國的《食品、藥品、化妝品法案》中詳細(xì)規(guī)定了摻假藥品、制藥、包裝、藥品容器、使用說明、藥廠注冊等各個(gè)方面的要求，我國也可以借鑒他國法律法規(guī)中的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)和做法，進(jìn)一步規(guī)范我國相關(guān)法律法規(guī)，出臺(tái)更加專門性、專業(yè)性的法律法規(guī)。建議再完善明確關(guān)于假、劣藥的定義，將是否對(duì)人體健康造成傷害和藥品安全的有效性作為依據(jù)，明確界定，如此執(zhí)法人員可以將大量精力放在偵查破案上，不用糾結(jié)于案件的界定，從而提高辦案效率[4]。

（二）完善行刑銜接法律

由于生產(chǎn)銷售假藥罪危害大、影響惡劣，社會(huì)反響強(qiáng)烈，所以要破除目前司法實(shí)踐中個(gè)別行政執(zhí)法機(jī)關(guān)怠于移交刑事案件的情形，有的地方機(jī)關(guān)僅從從罰金的角度考慮，將生產(chǎn)銷售假藥嫌疑犯主要處以罰款的行政處罰，片面強(qiáng)調(diào)了以罰代刑，這種行為難以有效打擊生產(chǎn)銷售假藥罪，難以形成有效的震懾力。所以應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑法第141條的規(guī)定，確立“刑事先理”的原則，先由司法機(jī)關(guān)解決犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任問題，再由行政機(jī)關(guān)解決犯罪嫌疑人的行政處罰責(zé)任。同時(shí)為了更好地實(shí)現(xiàn)行刑銜接，要充分考慮法律位階問題，法律位階較低，其約束力就不強(qiáng)，應(yīng)該專門制定出臺(tái)相關(guān)銜接法，補(bǔ)充、完善行刑銜接的程序和規(guī)定，明確“行刑銜接”工作監(jiān)督細(xì)則。

（三）明確部門分工與銜接

首先要明確各個(gè)部門的分工與職責(zé)，藥監(jiān)部門要加強(qiáng)對(duì)市場監(jiān)管、監(jiān)督抽檢等工序，一方面在接受群眾舉報(bào)線索的同時(shí)，也要發(fā)揮自身專業(yè)優(yōu)勢與職責(zé)，主動(dòng)發(fā)現(xiàn)案件線索，按照刑事要求收集案件相關(guān)證據(jù)，對(duì)可能涉嫌生產(chǎn)銷售假藥罪的案件主動(dòng)移送，同時(shí)要配合公安機(jī)關(guān)案件偵查、辦理、檢驗(yàn)等。公安機(jī)關(guān)對(duì)移送案件要加大重視程度，及時(shí)迅速做出反應(yīng)，組織力量調(diào)查取證，主動(dòng)到藥監(jiān)部門了解情況，加強(qiáng)與檢察機(jī)關(guān)的法律會(huì)商。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)審查提請批準(zhǔn)逮捕及移送起訴的案件，依法批準(zhǔn)逮捕、提起公訴，并將處理結(jié)果告知公安機(jī)。

（四）組建司法假藥鑒定機(jī)構(gòu)

是否為假冒偽劣藥品，是否對(duì)人體造成傷害，并不是單憑犯罪嫌疑人的表述和執(zhí)法部門的主管判定決定的，需要對(duì)藥品進(jìn)行鑒定，鑒定報(bào)告是決定犯罪性質(zhì)的關(guān)鍵因素。而且目前能對(duì)藥品進(jìn)行鑒定的只有藥監(jiān)部門，但有時(shí)在未得到許可的情況下，藥監(jiān)部門提供的檢驗(yàn)報(bào)告補(bǔ)鞥呢直接作為鑒定證據(jù)，首先需要司法機(jī)關(guān)開具相關(guān)證明，說明該藥品需要送往藥監(jiān)部門進(jìn)行檢測才具有鑒定依據(jù)，所以需要加快組建假藥司法鑒定機(jī)構(gòu)。但組建相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)并不是一蹴而就的，在此空白階段，可以充分利用現(xiàn)有資源，發(fā)揮藥監(jiān)部門藥品檢驗(yàn)的作用，鼓勵(lì)有資質(zhì)有能力的第三方機(jī)構(gòu)，在藥檢所或者第三方開通司法鑒定綠色通道，按照司法鑒定相關(guān)的法律法規(guī)，培訓(xùn)具有資質(zhì)的司法鑒定人，按照法定程序和要求，對(duì)涉案假藥進(jìn)行司法鑒定，出具相應(yīng)司法鑒定報(bào)告[5]。

四、結(jié)語

藥品安全是根本的民生問題，藥品行政執(zhí)法與刑事司法能否有效銜接，是重拳打擊藥品犯罪、保障藥品安全的關(guān)鍵。為更好地使假藥行刑銜接工作高效開展，我們需要從借鑒學(xué)習(xí)他國法律，完善行刑銜接法律，明確部門分工與銜接，組建司法假藥鑒定機(jī)構(gòu)，暢通部門聯(lián)動(dòng)機(jī)制等方面著手，對(duì)制售假藥不法分子產(chǎn)生應(yīng)有的震撼力，凈化我國藥品市場秩序,保障人民的身體健康和生命安全，構(gòu)建更加和諧平安的社會(huì)環(huán)境。