遺囑監(jiān)護(hù)之公證實(shí)務(wù)初探

陳權(quán)勝

（519030 廣東省珠海市橫琴公證處 廣東 珠海）

一、遺囑監(jiān)護(hù)概述

《民法總則》第二十九條規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人。通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人，在我國(guó)民事法律領(lǐng)域尚屬首創(chuàng)，但在其他國(guó)家或地區(qū)民法上均有規(guī)定，如：《德國(guó)民法典》第1776條規(guī)定：①被監(jiān)護(hù)人的父母所指定為監(jiān)護(hù)的人，有做監(jiān)護(hù)人的資格；②父親和母親已指定不同的人的，以最后死亡的父母一方的指定為準(zhǔn)?！斗▏?guó)民法典》第397條規(guī)定：如果父母中去世一人，在世的一人有為需依其監(jiān)護(hù)的人在其去世后選定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利?！俄n國(guó)民法典》第931條規(guī)定：對(duì)未成年人行使親權(quán)的父母可以用遺囑指定未成年人的監(jiān)護(hù)人，但是無法律行為代理權(quán)和財(cái)產(chǎn)管理權(quán)的親權(quán)人不得指定監(jiān)護(hù)人。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第1093條規(guī)定：最后行使、負(fù)擔(dān)對(duì)于未成年子女之權(quán)利、義務(wù)之父或母，得以遺囑指定監(jiān)護(hù)人。由此可見，世界很多國(guó)家或地區(qū)在民事法律領(lǐng)域均設(shè)置遺囑監(jiān)護(hù)制度，鑒于我國(guó)當(dāng)前人口老齡化趨勢(shì)明顯，單一的監(jiān)護(hù)制度已經(jīng)難以滿足社會(huì)發(fā)展的需要，基于我國(guó)的實(shí)際情況并借鑒境外立法例，我國(guó)正式確立遺囑監(jiān)護(hù)有利于保障被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利及其他合法權(quán)益。

二、遺囑監(jiān)護(hù)的主體

遺囑監(jiān)護(hù)的主體應(yīng)具備以下兩個(gè)要件：

（一）監(jiān)護(hù)人的主體須為被監(jiān)護(hù)人的父母，其他任何人不能作為遺囑監(jiān)護(hù)的主體

父母與子女之間血緣關(guān)系最近，具有天然的情感，情感最為深厚，父母是最關(guān)心子女健康成長(zhǎng)與權(quán)益保護(hù)的人，從情感行為的角度來看，父母是子女一生的保護(hù)者，父母比其他任何人更關(guān)心和保護(hù)子女的權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)允許父母選擇自己最信任的、對(duì)于保護(hù)子女最有利的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。遺囑監(jiān)護(hù)制度有助于滿足實(shí)踐中一些父母在生前為其需要監(jiān)護(hù)的子女作出監(jiān)護(hù)安排的要求，體現(xiàn)了對(duì)父母意愿的尊重，也有利于更好地保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益。

（二）被監(jiān)護(hù)人的父母須有監(jiān)護(hù)能力，未喪失監(jiān)護(hù)權(quán)

我國(guó)《繼承法》規(guī)定第22條規(guī)定，無行為能力人或限制行為能力人所立遺囑無效。遺囑人必須具備完全民事行為能力，又根據(jù)《民法總則》第36條規(guī)定，有完全民事行為能力的父母不一定具有監(jiān)護(hù)權(quán)，如被撤銷監(jiān)護(hù)人資格的父母即喪失監(jiān)護(hù)權(quán)，其無權(quán)為子女通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人。

三、遺囑監(jiān)護(hù)的客體

《民法總則》草案一審稿、二審稿均將遺囑監(jiān)護(hù)的對(duì)象限定于未成年人。現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)無民事行為能力及限制民事行為能力的成年人，也存在由父母立遺囑指定監(jiān)護(hù)人的情形，因此，《民法總則》最終擴(kuò)大遺囑監(jiān)護(hù)的客體范圍，允許父母通過遺囑為未成年人、無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人指定監(jiān)護(hù)人。但遺囑監(jiān)護(hù)的客體為無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人時(shí)，父母不一定可為無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人，因?yàn)椤睹穹倓t》第28條規(guī)定，無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人的配偶作為監(jiān)護(hù)人優(yōu)先于父母，因此父母為無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人指定監(jiān)護(hù)人的，僅限于父母作為監(jiān)護(hù)人的情況。

四、遺囑指定監(jiān)護(hù)人公證實(shí)務(wù)

根據(jù)我國(guó)《繼承法》的規(guī)定，遺囑分為口頭遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和公證遺囑。公證遺囑是經(jīng)過國(guó)家公證機(jī)構(gòu)公證的遺囑，自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑，即公證遺囑效力優(yōu)先。公證遺囑與其他形式的遺囑相比，具有優(yōu)先性、嚴(yán)密性、專業(yè)性等特點(diǎn)。

以公證遺囑形式指定監(jiān)護(hù)人，從法律角度來講，公證遺囑就有不被其他形式的遺囑撤銷、變更的優(yōu)勢(shì)，這個(gè)效力優(yōu)先的原則，不僅僅是公證證據(jù)效力優(yōu)先性的延伸，而且是程序正當(dāng)性的需求，同樣更是通過一定的限制對(duì)于遺囑自由予以更為有效的保障。

（一）以立遺囑人來劃分，可分為共同遺囑指定監(jiān)護(hù)人及單獨(dú)遺囑指定監(jiān)護(hù)人

根據(jù)《遺囑公證細(xì)則》，兩個(gè)以上的遺囑人申請(qǐng)辦理共同遺囑公證的，公證處應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)他們分別設(shè)立遺囑。遺囑人堅(jiān)持申請(qǐng)辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應(yīng)當(dāng)明確遺囑變更、撤銷及生效的條件。遺囑在立遺囑人死亡后生效，父母雙方作為兩個(gè)個(gè)體的自然人，一般情況下不會(huì)同時(shí)死亡，因此父母訂立共同遺囑時(shí)，必須明確遺囑變更、撤銷及生效的條件，否則共同遺囑可能出現(xiàn)無法變更、撤銷的情況，甚至導(dǎo)致遺囑無效。由此可見，父母為被監(jiān)護(hù)人通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人的，建議父母單獨(dú)訂立遺囑指定監(jiān)護(hù)人，并且載明在后死亡的父或母一方，有權(quán)變更、撤銷指定監(jiān)護(hù)人。

（二）以指定監(jiān)護(hù)人的對(duì)象來劃分，可分為同一指定監(jiān)護(hù)人及不同的指定監(jiān)護(hù)人

父母通過公證遺囑為子女指定監(jiān)護(hù)人的，如指定不同的監(jiān)護(hù)人，將產(chǎn)生監(jiān)護(hù)人確認(rèn)效力的沖突，對(duì)于這個(gè)情況，現(xiàn)行法律并未作出規(guī)定，也無相關(guān)指導(dǎo)意見或?qū)嵤┘?xì)則。筆者認(rèn)為，如出現(xiàn)父、母分別以公證遺囑指定不同監(jiān)護(hù)人的，具體可分兩種情況：一種是父或母一方死亡，另一種是父母雙方均死亡。

（1）對(duì)于父或母一方死亡的，即死亡一方的遺囑生效，存在遺囑指定監(jiān)護(hù)人和生存的父或母一方監(jiān)護(hù)人不一致的情況。從最有利于監(jiān)護(hù)人的角度來看，當(dāng)然是生存的父或母一方作為監(jiān)護(hù)人比遺囑指定監(jiān)護(hù)人作為監(jiān)護(hù)人更合適。因此，這種情況應(yīng)考慮父或母一方的監(jiān)護(hù)人優(yōu)先于指定監(jiān)護(hù)人。

（2）對(duì)于父母雙方均死亡，即存在兩份生效遺囑，兩份遺囑各指定不同的監(jiān)護(hù)人時(shí)，基于后死亡的父或母會(huì)根據(jù)實(shí)際情況慎重選擇遺囑指定監(jiān)護(hù)人的考慮，因此應(yīng)認(rèn)定最后死亡的父或母一方所立遺囑指定的監(jiān)護(hù)人是有效監(jiān)護(hù)人為宜。

五、結(jié)語

遺囑指定監(jiān)護(hù)是《民法總則》的創(chuàng)新規(guī)定，是順應(yīng)社會(huì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，對(duì)社會(huì)發(fā)展存在積極的意義。父母在身患疾病時(shí)，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人的形式，無疑是對(duì)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益保障制度的補(bǔ)充和完善，遺囑指定監(jiān)護(hù)具有巨大的潛力，而公證介入無疑能讓遺囑指定監(jiān)護(hù)錦上添花。對(duì)于公證而言是一個(gè)全新的領(lǐng)域，從立法本身及其適用效果來看，公證遺囑指定監(jiān)護(hù)還存在理論缺失、內(nèi)容不夠完善和操作性不強(qiáng)等問題。因此，應(yīng)健全完善公證遺囑制度，在編纂民法典分編時(shí)適當(dāng)考慮引入公證遺囑指定監(jiān)護(hù)的條款，明確遺囑指定監(jiān)護(hù)生效、變更、撤銷的條件，設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)的適用規(guī)則，健全監(jiān)護(hù)人沖突發(fā)生的解決機(jī)制等內(nèi)容。