以一則案例淺議“約賭”后“黑吃黑”行為如何定性

陳再波

浙江省慈溪市人民法院，浙江 慈溪 315300

一、案例簡(jiǎn)述

曾某與楊某商議以詐賭方式騙人打牌，并約定曾某負(fù)責(zé)叫人，楊某負(fù)責(zé)墊付賭博本金，詐賭成功后二人再行分贓。后曾某虛構(gòu)自己會(huì)帶朋友一同賭博的事實(shí)，約楊某在酒店房間，并謊稱自己的朋友會(huì)馬上到房間來(lái)，同時(shí)向楊某索要打牌用的本錢14000元，后曾某攜帶上述錢款借故離開現(xiàn)場(chǎng)。

二、證據(jù)分析

言辭證據(jù)方面，曾某否認(rèn)盜竊，稱其確實(shí)拿走了14000元錢，但錢系被害人自愿給其打牌的本錢，其將楊某給其打牌的本錢拿走屬于“黑吃黑”，并非盜竊；被害人楊某稱曾某約其談生意，故其向他人借了39000元，在酒店房間曾遞交到曾某手上給其看過(guò)，但曾某趁其上廁所的時(shí)候?qū)㈠X款偷走。

客觀證據(jù)方面，酒店及曾某回家路上的一系列監(jiān)控顯示曾某有將一疊錢拿在手中的影像，但無(wú)法確定數(shù)額。在通話記錄和報(bào)警記錄等證據(jù)方面，楊某于案發(fā)后即時(shí)報(bào)警，但該證據(jù)僅能證實(shí)確實(shí)存在曾某將楊某錢款拿走的情況，但對(duì)于證實(shí)該錢款是否屬于盜竊不具有直接證明力。

三、是否存在被害人對(duì)案件事實(shí)做虛假陳述的可能

第一，如采信曾某供述，其稱其跟楊某約打牌的時(shí)候，就想好是要“黑吃黑”把楊某給他打牌的本錢騙走，其騙取本錢的犯意產(chǎn)生于在酒店開房間約牌之前，在酒店與楊某見面后，曾某也謊稱朋友馬上過(guò)來(lái)，讓楊某趕快把本錢交給他，后在拿到錢后，謊稱朋友已經(jīng)來(lái)了去接一下，攜帶錢款離開現(xiàn)場(chǎng)。

第二，如依據(jù)曾某供述的思路進(jìn)行分析，其與被害人相約“做局”打牌，但其“黑吃黑”侵吞了被害人給他的“賭本”。本案中被害人楊某提及涉案錢款均是一千元一疊進(jìn)行整理，在酒店開的房間也是有棋牌桌的套房，據(jù)此分析，確實(shí)無(wú)法排除如曾某所述牌局的情況，而被害人及證人為避免司法機(jī)關(guān)對(duì)其賭博行為的追究而在報(bào)案時(shí)予以回避的可能性。

第三，曾某堅(jiān)稱確實(shí)沒(méi)有實(shí)施盜竊行為，頂多是基于黑吃黑的想法，騙了被害人的錢。因此，在曾某認(rèn)可自己有欺騙行為的這一思路下，不排除被害人存在虛假陳述的可能。

四、詐騙罪與盜竊罪的爭(zhēng)議

基于曾某以虛構(gòu)“邀請(qǐng)朋友一同來(lái)打牌”的事實(shí)，向被害人楊某索要事先約定的“打牌的本金”，楊某信以為真后，將1.4萬(wàn)元交付給曾某，最終實(shí)現(xiàn)騙取錢款離開的目的，故曾某行為更符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，同時(shí)考慮到詐騙行為當(dāng)中，被害人楊某系基于虛構(gòu)的事實(shí)，主動(dòng)交付財(cái)物。

如認(rèn)定本案曾某行為屬于盜竊罪，系認(rèn)為被害人楊某在被騙后將錢款交付曾某后，該涉案款項(xiàng)仍在楊某的控制之下，曾某的離開方使得錢款脫離了被害人的實(shí)際控制。以此認(rèn)為該行為不符合詐騙罪中被害人對(duì)財(cái)產(chǎn)自愿處分的核心要件，認(rèn)為曾某主觀意圖是為實(shí)施盜竊行為創(chuàng)造有利條件，并據(jù)此認(rèn)定曾某行為屬盜竊行為。筆者認(rèn)為有以下三方面認(rèn)知錯(cuò)誤：

第一，詐騙罪核心要件為基于錯(cuò)誤認(rèn)知而自愿處分財(cái)物，盜竊罪要件為趁人不備、秘密竊取財(cái)物。本案如采信曾某的供述作為定案主要證據(jù)，則不存在秘密竊取的行為。

第二，認(rèn)定曾某屬于盜竊，實(shí)際上是借助了“借打手機(jī)”的思考模式，但“借打手機(jī)”和“索要本錢打牌”有本質(zhì)上的區(qū)別，其一是所借打的手機(jī)系特定物，而為打牌準(zhǔn)備的本金系種類物，特定物的借與還都具居于該手機(jī)有特定的歸屬，但用于打牌的金錢屬于種類物；其二，基于被害人的認(rèn)知，本錢是為了打牌才給曾某的，而賭博本身是博彩類行為，輸贏不完全在掌控，因此在輸贏難斷的情況下，其無(wú)法要求曾某保證將本金款如“手機(jī)”般原物歸還，即便提出基于常理曾某也不會(huì)答應(yīng)；其三，在對(duì)物品的控制力方面，借打手機(jī)系屬于暫時(shí)將使用權(quán)讓渡，而控制權(quán)保留，通話結(jié)束即收回的行為。但為博彩而交付使用的本金，因輸贏的不確定性以及后期受益的分配問(wèn)題，無(wú)法明確分配錢款的時(shí)間及數(shù)額。

第三，對(duì)財(cái)物是否屬于自愿交付或是否保有控制權(quán)，應(yīng)建立在案發(fā)當(dāng)時(shí)被害人的認(rèn)知基礎(chǔ)之上，而不應(yīng)以裁判者事后審視的態(tài)度進(jìn)行判斷。以案發(fā)后的審視推斷被害人當(dāng)時(shí)交付欠款的意愿，是裁判者的判斷，是建立在知悉事情真相的基礎(chǔ)之上，是事后的審視。本案中如果被害人知道曾某拿走錢財(cái)不予歸還，則案件不會(huì)發(fā)生，因此認(rèn)為被害人交付錢財(cái)時(shí)應(yīng)保有對(duì)錢款的“實(shí)際控制”，系脫離了被害人的認(rèn)知能力，認(rèn)為曾某“為盜竊行為創(chuàng)造有利條件”亦與客觀事實(shí)不符。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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[3]劉明祥.論詐騙罪中的交付財(cái)產(chǎn)行為[J].法學(xué)評(píng)論，2001(02).

[4]李翔.論詐騙犯罪中的財(cái)產(chǎn)處分行為[J].法學(xué)，2008(10).