數(shù)字圖書館建設(shè)背景下孤兒作品查找機(jī)制研究*

許輝猛

1 阿喀琉斯之踵：孤兒作品的查找成本

“孤兒作品”(orphan w ork)是指仍受著作權(quán)法保護(hù)，但著作權(quán)人不明或著作權(quán)人雖然確定但是無法聯(lián)系以獲得其許可的作品[1]。孤兒作品使用的著作權(quán)難題產(chǎn)生于著作權(quán)法先授權(quán)再使用的保護(hù)模式與著作權(quán)信息制度建設(shè)缺失之間的內(nèi)在沖突。《伯尼爾公約》采納的著作權(quán)自動(dòng)保護(hù)模式使得著作權(quán)信息建設(shè)缺少基本的制度保障。數(shù)字技術(shù)壓縮了紙質(zhì)媒體著作權(quán)信息的公示空間，而數(shù)字媒體所記載的著作權(quán)信息則具有易消失、易被篡改的特征，加速了孤兒作品的產(chǎn)生[2]。數(shù)字技術(shù)還激發(fā)了孤兒作品的應(yīng)用前景，催生了數(shù)字圖書館產(chǎn)業(yè)。目前數(shù)字圖書館的開發(fā)和建設(shè)被認(rèn)為是具有戰(zhàn)略意義的事業(yè)，關(guān)系各國未來的競(jìng)爭(zhēng)力和文化安全。各國紛紛實(shí)施數(shù)字圖書館工程，廣泛搜集各種圖書、音像、影視等作品，以各種形式向公眾開放。

著作權(quán)法畸形的制度設(shè)計(jì)，加上數(shù)字技術(shù)的推波助瀾，使孤兒作品著作權(quán)的獲取成為全球性問題，數(shù)字圖書館建設(shè)的需要促進(jìn)了各國對(duì)相關(guān)問題的研究和實(shí)踐。但在我國，相關(guān)探討和實(shí)踐卻猶如休眠的火山。長(zhǎng)期以來我國未能有效建立和實(shí)施著作權(quán)登記制度，缺少著作權(quán)公示的行業(yè)習(xí)慣，著作權(quán)信息嚴(yán)重匱乏，孤兒作品現(xiàn)象更嚴(yán)重。然而淡薄的著作權(quán)保護(hù)意識(shí)和無力的著作權(quán)執(zhí)行機(jī)制抑制了權(quán)利人的維權(quán)沖動(dòng)，減緩了孤兒作品著作權(quán)糾紛的爆發(fā)。休眠的火山畢竟是火山，數(shù)字圖書館建設(shè)面臨巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，成為權(quán)利人潛在維權(quán)的最佳對(duì)象。我國著作權(quán)法第三次修訂草案送審稿第51 條為孤兒作品數(shù)字化設(shè)計(jì)“使用者勤勉查找+ 公共機(jī)構(gòu)審批+ 付費(fèi)使用”的制度安排。關(guān)于我國選擇的合理性，存在肯定和否定兩種意見[3-4]。關(guān)于該制度與主要服務(wù)對(duì)象數(shù)字圖書館的關(guān)系，則未得到足夠的關(guān)注和重視[5]。

孤兒作品制度設(shè)計(jì)的關(guān)鍵在于如何處理查找權(quán)利人的成本。相對(duì)于普通作品，查找權(quán)利人既是使用孤兒作品需要付出的額外成本，又是維護(hù)著作權(quán)保護(hù)機(jī)制正常運(yùn)作所付出的必要代價(jià)。“客觀上，著作權(quán)人總是真實(shí)存在，也往往有某種途徑可以聯(lián)系，只是其身份和聯(lián)系渠道暫時(shí)不為一部分人或絕大多數(shù)人所知而已”[6]，如果像刑事偵查那樣不惜一切代價(jià)查找，就不存在孤兒作品；如果僅僅根據(jù)作品載體上所能獲得的信息判斷，孤兒作品又無處不在。為了平衡著作權(quán)正常保護(hù)和孤兒作品保護(hù)的比例關(guān)系，兼顧著作權(quán)人與使用者的利益，查找義務(wù)的設(shè)定必須達(dá)到一定高度，防止作品利用向孤兒作品制度逃避，架空著作權(quán)正常的運(yùn)作機(jī)制；但又不能設(shè)得太高，否則高昂的查找成本會(huì)遏制使用孤兒作品的積極性。對(duì)此，美國提出合理的勤勉查找義務(wù)(reasonably diligent search)，其他國家也基本接受該標(biāo)準(zhǔn)。其中勤勉的要求試圖保證查找的有效性，合理的要求則將查找的努力限制在一定范圍內(nèi)。然而勤勉查找不僅是一個(gè)法律問題，更是一個(gè)實(shí)踐問題，受各種現(xiàn)實(shí)條件的制約?，F(xiàn)有的著作權(quán)信息建設(shè)的完備程度以及可獲取程度、查找的標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)和工具等都直接影響查找的可行性、質(zhì)量和成本。使用者能承受的查找成本與使用者身份、使用方式、作品類型有著密切的聯(lián)系[7]。成本與收益的考量左右著使用者利用孤兒作品的積極性。因此，孤兒作品的查找機(jī)制成為孤兒作品制度安排中最重要最復(fù)雜的問題，重要性在于制度安排產(chǎn)生的成本直接關(guān)系到權(quán)利人保護(hù)和使用者的利益平衡，復(fù)雜性在于抽象的標(biāo)準(zhǔn)如何根據(jù)各國國情、孤兒作品的實(shí)際使用情況而具體化，最終契合于其制度安排所確定的價(jià)值目標(biāo)。

在確定權(quán)利人、使用者以及社會(huì)利益的價(jià)值序列的基礎(chǔ)上，各國結(jié)合自身國情、要解決的重點(diǎn)問題形成了不同的孤兒作品查找機(jī)制。需要說明的是，孤兒作品的使用主要分為四種類型：(1)后續(xù)創(chuàng)作者演繹性使用(Uses by Subsequent Creator)；(2)大量接觸性使用(largescale access uses)；(3)愛好者的使用(enthusiast uses)；(4)私下使用(private uses)[8]。各國設(shè)計(jì)孤兒作品制度目的有別，有的致力于提供全面的系統(tǒng)解決方案(美國)，有的只解決大量接觸性使用(歐盟)，有的則分類解決問題(英國)。我國著作權(quán)法第三次修訂草案主要針對(duì)孤兒作品數(shù)字化提供解決方案，服務(wù)于數(shù)字圖書館建設(shè)。鑒于此，本文主要研究數(shù)字圖書館建設(shè)中的孤兒作品查找機(jī)制問題。

2 他山之石：國外數(shù)字圖書館建設(shè)中的孤兒作品查找模式

勤勉查找雖然是大多數(shù)國家孤兒作品制度安排的基本要求，但是通過深入研究可發(fā)現(xiàn)具體的制度安排還是有所不同的，從而形成了不同的查找模式以及相應(yīng)的降低查找成本的做法。

2.1 美國模式

美國《2008 年孤兒作品法案》 (以下簡(jiǎn)稱“《法案》”)致力于建立涵蓋孤兒作品各種使用方式的通用型查找模式，確定了誰使用誰查找誰負(fù)責(zé)的基本原則①。使用者經(jīng)過合理的勤勉查找，仍不能確定或聯(lián)系上權(quán)利人，那么可以按照“孤兒作品”的方式進(jìn)行使用。孤兒作品的使用主要通過豁免停止侵權(quán)責(zé)任與法定賠償責(zé)任作為對(duì)勤勉查找義務(wù)的補(bǔ)償，比侵權(quán)性使用更加有利。通過這種激勵(lì)，每一個(gè)使用者都可通過自己的查找行為為孤兒作品權(quán)利人的確定作出貢獻(xiàn)[9]。這樣既能維護(hù)著作權(quán)制度的正常運(yùn)行，又能促進(jìn)孤兒作品的利用。但是《法案》沒有免除使用者正常的使用成本，使用者必須與事后出現(xiàn)的權(quán)利人進(jìn)行協(xié)商并支付合理的使用費(fèi)。為了促進(jìn)事后交易的進(jìn)行，《法案》構(gòu)建了一個(gè)信息查找、固定和公示的機(jī)制，要點(diǎn)包括：(1)為了保證查找信息的準(zhǔn)確性，使用者應(yīng)該在接近使用前的合理時(shí)間內(nèi)進(jìn)行查找。(2)按照版權(quán)局局長(zhǎng)公布的查找指南進(jìn)行查找。(3)對(duì)查找過程以及查找結(jié)果進(jìn)行記錄。(4)在使用前，向版權(quán)局提交使用公告。公告信息包括使用的作品、查找過程、查找結(jié)果、根據(jù)查找結(jié)果采取的行動(dòng)、使用者名稱以及使用情況、查找的合格證明等。(5)使用時(shí)進(jìn)行適當(dāng)?shù)臉?biāo)示。(6)承認(rèn)孤兒作品身份以及與事后出現(xiàn)的權(quán)利人及時(shí)進(jìn)行善意談判并支付使用費(fèi)等[10]。此外，為了能夠通過持續(xù)性查找發(fā)現(xiàn)權(quán)利人，《法案》還要求使用者的查找必須是獨(dú)立的，不能直接援引他人查找結(jié)果作為已盡勤勉查找義務(wù)的依據(jù)。同時(shí)考慮到查找技術(shù)的發(fā)展和查找活動(dòng)的復(fù)雜性，《法案》沒有規(guī)定最低查找標(biāo)準(zhǔn)，而是在列舉影響查找的各種因素的基礎(chǔ)上接受實(shí)踐、接受行業(yè)發(fā)展出的具體查找標(biāo)準(zhǔn)[11]，但是后者要受到前者的約束和檢驗(yàn)。

因素主義的查找標(biāo)準(zhǔn)適用于所有使用者和使用方式，數(shù)字圖書館也不例外。但大量數(shù)字化的查找成本是不能承受之重。實(shí)力雄厚的谷歌公司尚且不能承受，何況公益性文化機(jī)構(gòu)？對(duì)此《法案》 采取特殊措施，規(guī)定對(duì)公益性文化機(jī)構(gòu)，只要沒有直接獲取商業(yè)利益，在接到侵權(quán)通知后又及時(shí)停止侵權(quán)的，無須支付使用費(fèi)[12]。

2.2 歐盟模式

《歐盟議會(huì)和理事會(huì)關(guān)于孤兒作品適用于某些情形的指令》(以下簡(jiǎn)稱“《指令》”)雖然沿襲了美國的使用者獨(dú)立查找模式，但是專門針對(duì)包括圖書館、博物館、教育機(jī)構(gòu)以及電影、廣播等文化服務(wù)組織在內(nèi)的公益性文化機(jī)構(gòu)[13]。歐盟成員國眾多，《指令》既要照顧各國的實(shí)際做法，又要考慮統(tǒng)一市場(chǎng)的塑造，全面查找會(huì)帶來非常高昂的成本。為了降低查找成本，《指令》在堅(jiān)持使用者獨(dú)立查找原則的基礎(chǔ)上采取了一系列獨(dú)特的做法。

(1)規(guī)定了最低查找標(biāo)準(zhǔn)?！吨噶睢吩试S各國在與權(quán)利人、使用者磋商后確定自己的勤勉查找標(biāo)準(zhǔn)，但是必須包括指令附表中所列舉的內(nèi)容[14]。這樣做實(shí)際上規(guī)定了各國查找義務(wù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，盡量保證孤兒作品查找的質(zhì)量。

(2)要求成員國對(duì)孤兒作品的認(rèn)定結(jié)果相互承認(rèn)[15]。一旦一部作品在一個(gè)成員國經(jīng)過勤勉查找后被認(rèn)定為孤兒作品，其他成員國將承認(rèn)這一結(jié)果，以避免重復(fù)查找。

(3)對(duì)孤兒作品查找范圍進(jìn)行限制。作品如果已經(jīng)出版，那么在首次出版地所在國查找；如果沒有出版，在首次廣播國查找。如果電影或視聽作品制作者的總部或慣常居所在一個(gè)成員國境內(nèi)，那么就在該國查找。如果作品沒有出版或廣播，但可在某一成員國通過某一組織公開獲取，又沒有證據(jù)顯示權(quán)利人將阻止使用的，那么可在該國查找。此外，如果有證據(jù)顯示權(quán)利人的相關(guān)信息在別的成員國中出現(xiàn)，那么可以獲取的該國信息也在查找范圍之內(nèi)[16]。

(4)建立孤兒作品集中登記中心。協(xié)調(diào)內(nèi)部市場(chǎng)的歐盟委員會(huì)辦公室建立和管理一個(gè)孤兒作品登記數(shù)據(jù)庫，文化機(jī)構(gòu)應(yīng)該記錄他們已經(jīng)進(jìn)行的查找和查找結(jié)果，并將這些結(jié)果登記在該數(shù)據(jù)庫中，便于公眾了解和查詢[17]。為此，《指令》對(duì)各國查找內(nèi)容的記載、保存做了統(tǒng)一要求[18]。這樣只要一次被認(rèn)定為孤兒作品，那么其他公益性文化組織就可以直接援引。

《指令》讓公益性文化機(jī)構(gòu)通過通力合作實(shí)現(xiàn)規(guī)模效應(yīng)、降低查找成本，但是僅適用于公益性文化機(jī)構(gòu)的規(guī)定使其無法惠及谷歌數(shù)字圖書館這樣的商業(yè)組織和數(shù)字化項(xiàng)目，降低了該制度的受益范圍。有學(xué)者認(rèn)為，其他使用者要利用其查找結(jié)果，至少應(yīng)該評(píng)估其準(zhǔn)確性，否則可能要承擔(dān)查找不適格的法律風(fēng)險(xiǎn)[19]。

2.3 加拿大模式

加拿大1988 年著作權(quán)法率先確立公共機(jī)構(gòu)集中審查和許可使用孤兒作品的制度[20]。日本、印度、韓國采用了這一模式，我國著作權(quán)法第三次修訂草案送審稿也加入到這一行列。不同的是，我國主要針對(duì)數(shù)字圖書館，而其他國家旨在提供普遍性的解決方案。該模式主要特點(diǎn)是：(1)以使用者獨(dú)立查找為基礎(chǔ)。(2)公共機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。該機(jī)構(gòu)對(duì)使用者的查找情況進(jìn)行評(píng)估、認(rèn)定，并對(duì)使用申請(qǐng)進(jìn)行授權(quán)。該模式在使用者獨(dú)立查找的基礎(chǔ)上增加了公共機(jī)構(gòu)的審查和授權(quán)程序，導(dǎo)致使用者的成本大幅度增加。首先，無論是申請(qǐng)、審查還是授權(quán)，都需要時(shí)間，增加了使用者的時(shí)間成本，這對(duì)于數(shù)字圖書館建設(shè)極為不利。其次，授權(quán)需要事先支付使用費(fèi)，從而將潛在幾率很低的支付可能變成了支付現(xiàn)實(shí)，抬高了使用成本。最后，該機(jī)制意味著國家必須建立一套審查、許可、收入轉(zhuǎn)付的制度和設(shè)施，從而提高了使用孤兒作品的社會(huì)成本。高昂的使用成本遏制了使用者利用這套機(jī)制的積極性，導(dǎo)致制度效用過低，這反過來又導(dǎo)致政府沒有興趣提供更好的服務(wù)，從而陷入惡性循環(huán)。加拿大從1988 年確立該制度到2009 年的21 年間只產(chǎn)生了441 件許可，涉及12640 件作品[21]；至今也沒有出臺(tái)孤兒作品查找指南，沒有建立孤兒作品數(shù)據(jù)庫。

高昂的制度成本引發(fā)了迫切降低使用者成本的需求。韓國通過降低勤勉查找義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)來緩解成本危機(jī)。(1)對(duì)于孤兒作品的首次使用，韓國著作權(quán)法規(guī)定了兩個(gè)條件：首先，預(yù)期使用者向集體管理組織或者兩個(gè)被授權(quán)使用相關(guān)作品的個(gè)體發(fā)送一條查找權(quán)利人姓名和地址的請(qǐng)求，獲得不清楚的回復(fù)信息，或者在請(qǐng)求發(fā)出后一個(gè)月內(nèi)沒有得到任何回復(fù)。其次，預(yù)期使用者發(fā)布一條公告，聲明作品的使用方式；在公告之后10 日內(nèi)沒有收到有關(guān)的反饋。公告必須刊登在全國流通的日?qǐng)?bào)，或者是文化體育觀光部的網(wǎng)站和版權(quán)委員會(huì)的網(wǎng)站上。(2)對(duì)于已經(jīng)作為孤兒作品使用的，再次使用時(shí)，勤勉查找義務(wù)可以省略。此外，文化體育觀光部長(zhǎng)官應(yīng)該根據(jù)大總統(tǒng)令，在信息網(wǎng)絡(luò)中公告孤兒作品許可情況，便于公眾了解情況和權(quán)利人主張權(quán)利或提起否定程序。顯然，韓國通過咨詢和公告的方式，將實(shí)質(zhì)查找變成了表面查找，從而將權(quán)利人的確認(rèn)成本在使用者和權(quán)利人之間進(jìn)行了分?jǐn)俒22]。

日本著作權(quán)法則采取措施緩解了監(jiān)管造成的時(shí)間成本。一方面，日本規(guī)定使用者經(jīng)過勤勉查找仍然無法和著作權(quán)人取得聯(lián)系的，才能向文化廳長(zhǎng)官申請(qǐng)裁定許可使用；同時(shí)必須為著作權(quán)人寄存相當(dāng)于使用費(fèi)的補(bǔ)償金并提供已盡查找義務(wù)的說明及證據(jù)。另一方面，允許申請(qǐng)者在交存了一定擔(dān)保金的情況下，在裁定做出之前對(duì)作品可以按照申請(qǐng)確定的方式進(jìn)行使用。擔(dān)保金與補(bǔ)償金可以相互沖抵。屆時(shí)，如果文化廳長(zhǎng)官作出否定的裁決，使用人只須就已經(jīng)使用的情況支付相應(yīng)的補(bǔ)償金，而不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果在作出裁決前，作者已經(jīng)聯(lián)系上，那么使用者同樣只須為權(quán)利人聯(lián)系上之前這段時(shí)間的使用支付相應(yīng)的補(bǔ)償金[23]。通過采取臨時(shí)性的保護(hù)措施，日本有效緩解了監(jiān)管所造成的時(shí)間成本以及作品身份不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2.4 英國模式

英國模式的最大特色在于覆蓋了所有的孤兒作品和所有的使用方式，同時(shí)采取了分類處理的做法②。首先，英國允許文化機(jī)構(gòu)通過著作權(quán)集體管理組織授權(quán)的形式對(duì)其藏品數(shù)字化；其次，成立一家新的集中性許可機(jī)構(gòu)對(duì)其他類型的使用者提供孤兒作品審查和授權(quán)使用服務(wù)[24]。前者以北歐國家的延伸性集體管理為模板③，后者以加拿大模式為榜樣，但是各有變化和發(fā)展。對(duì)于這兩種類型，英國都要求進(jìn)行勤勉查找，但是監(jiān)督機(jī)制不同。對(duì)于第一種類型，最初規(guī)定由政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估和認(rèn)定，但在咨詢圖書館、出版者等利益相關(guān)者之后，決定放棄個(gè)案審查的做法，轉(zhuǎn)而采用抽查的辦法保證查找質(zhì)量。對(duì)查找質(zhì)量比較差的使用者進(jìn)行處罰或者終止其查找資格，激勵(lì)文化機(jī)構(gòu)提高查找質(zhì)量。這與延伸性集體管理不同。后者的查找活動(dòng)通常由集體管理組織承擔(dān)，往往在授權(quán)后而不是授權(quán)前查找，目的也不是維護(hù)著作權(quán)保護(hù)機(jī)制正常運(yùn)行，僅僅是為了分配收益。對(duì)于第二種類型，由使用者進(jìn)行查找，但必須經(jīng)過授權(quán)機(jī)構(gòu)的評(píng)估和認(rèn)定[25]。

兩種使用類型的查找機(jī)制之所以不同，源于第一類使用者有專業(yè)的查找能力，能夠保證查找質(zhì)量，僅需要防止使用者的道德風(fēng)險(xiǎn)，抽查是合適的做法；第二類使用者通常沒有專業(yè)查找能力，個(gè)案認(rèn)定有助于提高查找質(zhì)量。此外，第一類使用者往往需要大量數(shù)字化，抽查有助于降低其時(shí)間成本；第二類使用者通常對(duì)時(shí)間成本不是很敏感。最后，為了降低查找成本，英國模式還規(guī)定了孤兒作品登記系統(tǒng)，但是目前不清楚登記記錄能否重復(fù)使用。

2.5 各種查找模式的分析和比較

前述各種查找模式既有相同點(diǎn)也有不同點(diǎn)。相同之處有：(1)都堅(jiān)持了使用者勤勉查找的原則。使用者勤勉查找不僅是孤兒作品確認(rèn)的前提，更是維護(hù)著作權(quán)保護(hù)機(jī)制正常運(yùn)作的必要手段，有利于著作權(quán)人授權(quán)使用與按照孤兒作品規(guī)則使用之間的順利銜接。(2)基本都建立了某種形式的孤兒作品登記制度。美國要求版權(quán)局建立孤兒作品使用公告檔案[26]，幫助后續(xù)使用者獲取在先的查找信息，從而將孤兒作品查找活動(dòng)變成一場(chǎng)接力賽。歐盟建立了孤兒作品登記中心，登記具有確認(rèn)孤兒作品身份的效力，除非權(quán)利人出現(xiàn)將其推翻。韓國對(duì)孤兒作品授權(quán)進(jìn)行公告，免除后續(xù)使用者的再次查找義務(wù)，實(shí)質(zhì)上建立起孤兒作品登記制度。英國也將采用了一個(gè)孤兒作品登記系統(tǒng)，但是還沒有明確其登記的效力。加拿大是一個(gè)例外，既沒有要求使用者公開查找記錄，也沒有自行公開授權(quán)記錄，因此缺乏某種形式的孤兒作品登記制度。(3)都存在孤兒作品退出機(jī)制。孤兒作品身份的認(rèn)定屬于法律推定，因此可以通過某種程序推翻，美國通過權(quán)利人發(fā)布侵權(quán)使用公告完成，日本和韓國則通過公共機(jī)構(gòu)授權(quán)中的否定程序完成。

各國查找模式的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：(1)是否存在最低查找標(biāo)準(zhǔn)。美國拒絕從正面規(guī)定最低查找標(biāo)準(zhǔn)，但從反面規(guī)定了僅僅依據(jù)作品載體信息缺失就認(rèn)定為孤兒作品是不行的[27]。歐盟規(guī)定了最低查找標(biāo)準(zhǔn)，詳細(xì)列舉了查找必須包含的數(shù)據(jù)庫。(2)勤勉查找的操作方式有別。最值得玩味的是韓國采取的表面查找方式，對(duì)于初次使用的作品，只要向以前的使用者或者集體管理組織發(fā)信咨詢，若沒有得到答復(fù)或者得到否定的答復(fù)，然后發(fā)布一條使用公告就算完成勤勉查找的義務(wù)，頗有掩耳盜鈴的喜劇感。(3)查找結(jié)果的效力不同。美國規(guī)定查找結(jié)果只對(duì)本次查找的使用人有效，下次使用需要再次查找。歐盟實(shí)現(xiàn)了一次查找，全歐盟范圍有效，免除重復(fù)查找。韓國也承認(rèn)初次查找結(jié)果的再次援引的效力。英國則推定文化機(jī)構(gòu)的查找有效，輔以抽查的間接控制。(4)使用者身份的影響有別。美國不因使用者的身份而異其查找標(biāo)準(zhǔn)，但是免除了公益性文化機(jī)構(gòu)支付使用費(fèi)的義務(wù)。英國對(duì)文化機(jī)構(gòu)類的使用者和個(gè)體使用者采取不同的監(jiān)督方式。歐盟孤兒作品指令專為公益性文化機(jī)構(gòu)設(shè)計(jì)，完全沒有考慮其他類型使用者的需要。

究其原因，各國查找模式共同之處主要由孤兒作品著作權(quán)獲取的事物本性決定，體現(xiàn)了制度的基本框架，具有普遍性；而差別則由包括國情在內(nèi)的多種因素決定，主要包括：(1)著作權(quán)信息建設(shè)有別。查找必須以著作權(quán)信息建設(shè)為前提，信息越少，查找的渠道就越少。查找模式與著作權(quán)信息建設(shè)情況高度相關(guān)。美國之所以堅(jiān)持嚴(yán)格的查找要求，很大程度上源于完善的著作權(quán)信息系統(tǒng)。歐盟堅(jiān)持單一查找則源于成員國之間著作權(quán)信息交流不暢。(2)對(duì)權(quán)利人利益保護(hù)與促進(jìn)孤兒作品利用的價(jià)值衡量有別。重視孤兒作品使用價(jià)值的國家對(duì)查找的要求往往比重視著作權(quán)人利益保護(hù)的國家松。(3)對(duì)孤兒作品公益性使用與商業(yè)性使用的重視程度不同。孤兒作品的公益性使用通常背負(fù)保護(hù)文化安全等重大使命，更易受到重視和達(dá)成共識(shí)，而商業(yè)性使用則復(fù)雜得多。(4)管理偏好對(duì)查找機(jī)制的影響。一般來說，存在集中許可機(jī)構(gòu)的國家對(duì)查找的要求比不存在集中許可機(jī)構(gòu)的國家松，反之亦然。相對(duì)于普通作品，孤兒作品的使用價(jià)值往往較低，卻要付出較多的查找成本，成本和收益之間巨大的反差使得降低使用者成本成為孤兒作品制度的核心問題，并與前述因素結(jié)合對(duì)查找機(jī)制的細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)產(chǎn)生了巨大影響。細(xì)節(jié)決定查找成本，也決定了孤兒作品制度安排的成敗。

3 應(yīng)對(duì)之道：我國孤兒作品數(shù)字化專條的完善

3.1 著作權(quán)法修改草案的“孤兒作品數(shù)字化專條”

我國著作權(quán)法第三次修訂草案送審稿第51條規(guī)定：“著作權(quán)保護(hù)期未屆滿的已發(fā)表作品，使用者盡力查找其權(quán)利人無果，符合下列條件之一的，可以在向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)后以數(shù)字化形式使用：(一)著作權(quán)人身份不明的；(二)著作權(quán)人身份確定但無法聯(lián)系的。前款具體實(shí)施辦法，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定?！边@是我國為孤兒作品數(shù)字化設(shè)計(jì)的專門條款，主要服務(wù)于數(shù)字圖書館，采用了“使用者勤勉查找+ 公共機(jī)構(gòu)審批+ 付費(fèi)使用”的模式(加拿大模式)，但缺少制度細(xì)節(jié)。那么這種立法建議是否合理呢？結(jié)合數(shù)字圖書館的特殊需要以及前面對(duì)各種查找模式的介紹，筆者嘗試對(duì)我國立法條款進(jìn)行評(píng)價(jià)，然后給出自己的建議。

3.2 “孤兒作品數(shù)字化專條”的問題

送審稿的制度設(shè)計(jì)給數(shù)字圖書館建設(shè)帶來如下挑戰(zhàn)：(1)著作權(quán)信息匱乏令使用者獨(dú)立查找難以真正實(shí)施。我國沒有建立強(qiáng)制性的著作權(quán)登記制度，現(xiàn)有登記實(shí)踐歷史短，缺少全國性統(tǒng)一的著作權(quán)登記平臺(tái)；也沒有著作權(quán)公示的行業(yè)習(xí)慣，導(dǎo)致著作權(quán)信息嚴(yán)重匱乏，獲取困難。巧婦難為無米之炊，使用者勤勉查找的要求很多時(shí)候無從談起。國家數(shù)字圖書館對(duì)其收錄的圖書在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表版權(quán)聲明，請(qǐng)求對(duì)收錄有異議的作者與其聯(lián)系[28]；甚至版權(quán)局也無奈到在網(wǎng)絡(luò)上張貼尋找權(quán)利人的公告[29]，更遑論普通數(shù)字圖書館了。這種情況短期內(nèi)無法得到有效改善，送審稿給使用者規(guī)定了一個(gè)無法真正履行的義務(wù)。(2)公共機(jī)構(gòu)審查和批準(zhǔn)帶來的成本不能承受之重。文化機(jī)構(gòu)需要將大量作品數(shù)字化，申請(qǐng)和等待批準(zhǔn)是一個(gè)浩大的工程，巨大的時(shí)間成本足以耗盡文化機(jī)構(gòu)的耐心，申請(qǐng)所花費(fèi)的金錢成本對(duì)于預(yù)算并不寬裕的公益性文化機(jī)構(gòu)來說無疑也是噩夢(mèng)。如果公共機(jī)構(gòu)怠于行使職責(zé)可能使上述情況更為嚴(yán)重。(3)一律付費(fèi)使用極大地提高了孤兒作品使用成本。孤兒作品權(quán)利人再次出現(xiàn)的概率往往比較低，這意味著絕大部分孤兒作品的使用其實(shí)無需付費(fèi)，但是事先付費(fèi)的機(jī)制將概率很低的付費(fèi)可能變成了百分之百的現(xiàn)實(shí)。

目前的制度設(shè)計(jì)不利于使用者，那么是否有利于權(quán)利人呢？從表面上看，的確是這樣。公共機(jī)構(gòu)作為權(quán)利人的代理人通過集中審查可以防止使用者向孤兒作品制度逃逸，保障權(quán)利人正常授權(quán)；通過提前收費(fèi)，又保障了權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益[30]。但是通過深入分析，會(huì)發(fā)現(xiàn)情況并非如此。首先，權(quán)利人缺位使可能的受益毫無意義。絕大多數(shù)權(quán)利人也許永遠(yuǎn)不會(huì)出現(xiàn)，公共機(jī)構(gòu)實(shí)際上是為想象中的主體工作。其次，權(quán)利人缺位使本已存在的道德風(fēng)險(xiǎn)最大化。由于沒有分配的收益最終由公共機(jī)構(gòu)進(jìn)行支配，公共機(jī)構(gòu)為了讓自己利益最大化，可能通過降低審查標(biāo)準(zhǔn)和提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)損害權(quán)利人和使用者兩者的利益而自肥，結(jié)果會(huì)提高普通權(quán)利人照看自己權(quán)利的成本(時(shí)刻防止自己的作品被當(dāng)做孤兒作品)，剝奪使用者以較低成本使用孤兒作品的機(jī)會(huì)，損害孤兒作品使用的私人實(shí)踐④。此外，為了執(zhí)行審查和收費(fèi)職能，必須花費(fèi)大量公共資源建立一套審查、收費(fèi)、轉(zhuǎn)支付、監(jiān)督的制度和設(shè)施[31]。

3.3 我國“孤兒作品數(shù)字化專條”的出路

鑒于對(duì)公共機(jī)構(gòu)管理的偏愛和鄰國(日本、韓國、印度)的示范作用，送審稿中的孤兒作品查找模式恐怕很難被拋棄。不過細(xì)節(jié)決定成本，決定制度成敗，可以在堅(jiān)持該模式的情況下，根據(jù)立法目的和國情對(duì)其進(jìn)行適應(yīng)性改造。對(duì)此，筆者提出以下建議：(1)查找方式。我國應(yīng)根據(jù)國情采用部分實(shí)質(zhì)查找和表面查找相結(jié)合的方式，即先根據(jù)現(xiàn)有的著作權(quán)登記信息系統(tǒng)進(jìn)行查找，如果沒有登記，那么可以依據(jù)使用人找到的復(fù)制件上的信息進(jìn)行查找；窮盡這兩種手段之后，允許使用者采用公告的方式進(jìn)行查找。此外，如果使用者能夠知曉獲取權(quán)利人信息的其他渠道，那么也應(yīng)該在查找范圍之內(nèi)。作品一旦經(jīng)過查找被認(rèn)定為孤兒作品，那么其他使用者就可以免除查找義務(wù)。此建議綜合了美國和韓國的部分做法。(2)公共機(jī)構(gòu)審查和批準(zhǔn)的緩和。著作權(quán)基礎(chǔ)信息的缺乏導(dǎo)致公共機(jī)構(gòu)實(shí)際上也無法做到高質(zhì)量的審查，實(shí)質(zhì)審查成本高昂。為了便利不同類型的使用者，可以采取分類處理的辦法，對(duì)于專業(yè)的文化機(jī)構(gòu)，采取備案制；對(duì)其他類型的使用者，采取形式審查制。同時(shí)允許使用者在查找完成后直接進(jìn)行使用，但是要求必須在規(guī)定時(shí)間內(nèi)遞交申請(qǐng)或者備案，對(duì)查找和使用的情況進(jìn)行說明，承認(rèn)他人權(quán)利，否則不能享受按照孤兒作品使用的優(yōu)惠，以降低時(shí)間成本和促進(jìn)事后交易。(3)使用費(fèi)的計(jì)算與支付承諾。按照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算出應(yīng)支付的費(fèi)用，同時(shí)要求使用者留下可靠的聯(lián)系方式并作出承諾，一旦權(quán)利人出現(xiàn)，及時(shí)支付使用費(fèi)。如果使用者不能及時(shí)支付，以懲罰性賠償進(jìn)行約束。我國有學(xué)者提出了類似的建議[32]。對(duì)公益性的文化機(jī)構(gòu)，借鑒美國做法免除其支付使用費(fèi)的義務(wù)。(4)建立孤兒作品退出機(jī)制。允許權(quán)利人向公共機(jī)構(gòu)提起異議或者發(fā)表公告撤銷孤兒作品身份，并按照使用者提供的聯(lián)系方式發(fā)出付費(fèi)通知，請(qǐng)求支付使用費(fèi)。(5)建立孤兒作品登記制度。公共機(jī)構(gòu)必須建立孤兒作品登記制度，記載孤兒作品的名稱、查找情況、使用公告以及權(quán)利人撤銷孤兒作品的公告。(6)注意孤兒作品制度與合理使用制度的協(xié)調(diào)。作為解決孤兒作品問題的選擇項(xiàng)，合理使用制度免除了使用者的查找義務(wù)，但同時(shí)限制了其適用范圍。美國法院在2012 年和2013 年對(duì)HathiTrust 案和谷歌圖書館案做出判決，將圖書掃描保存、制作索引、應(yīng)使用者的關(guān)鍵詞搜索進(jìn)行有限的片段展示等行為定為合理使用⑤。我國可以適當(dāng)借鑒美國做法，在區(qū)分孤兒作品數(shù)字化用途的基礎(chǔ)上，為孤兒作品的使用提供某些“查找例外”。(7)查找標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)布和更新。在前述規(guī)則的基礎(chǔ)上，允許公共機(jī)構(gòu)發(fā)布查找標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)國情對(duì)查找標(biāo)準(zhǔn)不斷進(jìn)行更新，逐步向強(qiáng)化保護(hù)權(quán)利人的方向靠攏。

上述建議按照適當(dāng)平衡權(quán)利人和使用者利益的目的，吸收了各種查找模式的有益成分；同時(shí)兼顧我國現(xiàn)實(shí)情況與未來發(fā)展前景，力圖建立一個(gè)靈活有序的孤兒作品制度框架，以容納和適應(yīng)不斷發(fā)展的孤兒作品查找實(shí)踐。著作權(quán)信息系統(tǒng)建設(shè)是降低孤兒作品查找成本的重要途徑，與查找的法律安排相互影響。對(duì)此，歐洲ARROW 項(xiàng)目(Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works)給我們提供了借鑒。該項(xiàng)目通過集中的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)發(fā)和交換的技術(shù)系統(tǒng)，根據(jù)使用者的查詢要求，對(duì)源于歐洲不同國家、不同機(jī)構(gòu)的的圖書版權(quán)信息源進(jìn)行分析、整合，在幫助使用者解決“勤勉查找”問題的同時(shí)，利用整合后的信息建立新的著作權(quán)信息檢索登記系統(tǒng)。該系統(tǒng)覆蓋包括公共領(lǐng)域作品、在版作品、絕版作品以及孤兒作品在內(nèi)的各類作品的著作權(quán)信息，提供著作權(quán)信息查找和著作權(quán)授權(quán)服務(wù)[33]。利用ARROW對(duì)作品著作權(quán)信息進(jìn)行查找比手工查找要節(jié)省72%- 97%的時(shí)間成本[34]。可以想象，隨著該系統(tǒng)的逐步建成和使用率的提高，孤兒作品查找的時(shí)間成本和其他成本會(huì)越來越低，進(jìn)而影響孤兒作品權(quán)利人查找的制度安排。當(dāng)然，著作權(quán)信息系統(tǒng)建設(shè)是一項(xiàng)龐大的工程，需要廣大傳統(tǒng)圖書館、數(shù)字圖書館、出版商、著作權(quán)集體管理組織以及數(shù)字技術(shù)公司的參與，需要政府領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)，需要龐大的公共資源的支持。羅馬不是一天建成的，我國著作權(quán)信息系統(tǒng)建設(shè)也需要一個(gè)過程。上述建議允許，隨著著作權(quán)信息系統(tǒng)建設(shè)的展開，通過查找標(biāo)準(zhǔn)的逐步更新，逐步擴(kuò)大實(shí)質(zhì)查找的范圍，限制表面查找，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人保護(hù)與使用者利益保護(hù)的動(dòng)態(tài)平衡。

注釋

①美國先后出現(xiàn)《2006 年孤兒作品法案》和《2008 年孤兒作品法案》，但是均未通過，目前孤兒作品的解決方案仍然在討論之中。美國版權(quán)局于2012 年10 月和2014 年2 月兩次就“孤兒作品和大量數(shù)字化”問題向社會(huì)征求意見，力圖對(duì)孤兒作品的大量數(shù)字化問題進(jìn)行更深入的研究。詳細(xì)可見http：//www.copyright.gov/orphan/。

②英國孤兒作品建議條款即《1988 年英國版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專利法案》的116A- 116D 款，作為《企業(yè)和監(jiān)管改革法案草案》 (HL Bill 083 2012- 2013)的第69節(jié)于2013 年送交上議院審議，目前尚未生效。

③延伸性集體管理是指作為某類作品代表的集體管理組織，根據(jù)法律的規(guī)定，對(duì)于同類作品的某些使用方式，即使權(quán)利人沒有授權(quán)，也可以代表權(quán)利人對(duì)第三人進(jìn)行授權(quán)和管理。該制度主要為北歐的瑞典、挪威、丹麥、芬蘭以及匈牙利、愛爾蘭等國家所采用。

④為防止孤兒作品指令對(duì)文化機(jī)構(gòu)合同自由的限制，歐盟特意規(guī)定指令不得歧視文化機(jī)構(gòu)自由利用合同追求公益使命，特別是建立公—私伙伴關(guān)系的合同自由。歐盟孤兒作品指令沒有建立集中的公共審查和許可機(jī)制情況下尚且如此，在我國這種情況存在的概率更高。參見Directive 2012/28 EU article 6.4。

⑤自2004 年起谷歌公司與一些大學(xué)的圖書館合作，掃描后者提供的圖書開展自己的數(shù)字圖書館項(xiàng)目，同時(shí)又將掃描件提供給合作的大學(xué)圖書館。幾家合作大學(xué)的圖書館利用谷歌提供的掃描件組成HathiTrust，開展數(shù)字圖書服務(wù)。美國作家協(xié)會(huì)、出版者協(xié)會(huì)以及一些知名的作者先后起訴了谷歌公司和HathiTrust。這兩個(gè)案件算是姊妹案件。紐約南區(qū)地方法院在否決谷歌公司提出的和解協(xié)議后，先后就HathiTrust 和谷歌案作出了合理使用的初審判決，目前這兩個(gè)案件都在上訴中。

[1][7][8][11]United State Copyright Office. Report on Orphan Works[R]：1，9- 10，36- 40，9- 10，http：//www.copyright.gov/orphan/orphan- report.pdf.

[2] 金泳鋒，彭婧.孤兒作品保護(hù)大陸與香港之比較研究[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2011（3）：69- 70.

[3][6][30][31]王遷.“孤兒作品”制度設(shè)計(jì)簡(jiǎn)論[J].中國版權(quán)，2013（1）：30- 33.

[4] 周艷敏，宋慧獻(xiàn).關(guān)于孤兒作品著作權(quán)問題的立法設(shè)想[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2011（3）：75.

[5] 管育鷹. 歐美孤兒作品問題解決方案的反思與比較——兼論我國《著作權(quán)法》 相關(guān)條款的修改[J].河北法學(xué)，2013（6）：140- 141.

[9] Association of American Publisher，Inc. Reply Comment —— orphan works and mass digitization（march 6，2013） [EB/OL]. [2014- 05- 08]. http：//www.copyright.gov/orphan/comments/noi_11302012/Association- of- American- Publishers.pdf.

[10][12][26][27]Orphan Works Act of 2008，SEC.2，SEC.2(a)(c)(1)( B)，SEC. 2(b)(3)，SEC. 2(b)(3) (A)( iii).[EB/OL]. [2014- 05- 08]. http://www.copyright.gov/orphan/.

[13][14][15][16][17][18]See Directive 2012/28 EU article 1,article 3.2，article 4，article 3，article 3.6，article 3.5.[EB/OL]. [2014- 05- 08].http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/orphan_works/index_en.htm#maincontentSec1.

[19] David R. Hansen，Gwen Hinze，Jennifer Urban.Orphan Works and the Search for Rightsholders：Who Participates in a“Diligent Search”Under Present and Proposed Regimes？[EB/OL]. [2014- 05- 08]. http：//www.law.berkeley.edu/12115.htm.

[20] Copyright Act of Canada，RSC 1985，c. C- 42，section77[EB/OL].[2014- 05- 08]. http：//www.canlii.org/en/ca/laws/stat/rsc- 1985- c- c- 42/latest/rsc- 1985- c- c- 42.html.

[21] Jeremy De Beer，Mario Bouchard.Canada's“Orphan Works”Regime：Unlocatable Copyright Owners and the Copyright Board[J]. Oxford University Commonwealth Law Journal，2010，10（2）：215- 242.

[22] 金玄卿，梅鋒.“韓國著權(quán)法”：韓國著權(quán)法第50條[A]// 十二國著作權(quán)法[C]. 《十二國著作權(quán)法》翻譯組，譯.北京：清華大學(xué)出版社，2011：521.

[23] 李揚(yáng).“日本著作權(quán)法”：第67 條和第67 條之二日本著作權(quán)法第67 條和第68 條[A]// 《十二國著作權(quán)法[C]. 《十二國著作權(quán)法》翻譯組，譯.北京：清華大學(xué)出版社，2011：393- 394.

[24] Enterprise and Regulatory Reform Bill：Session 2012- 13，sections 116A- 116D [EB/OL]. [2014- 05- 08].http：//www.publications.parliament.uk/pa/bills/lbill/2012- 2013/0083/2013083.62- 66.html#jnc13.

[25] David R. Hansen，Gwen Hinze，Jennifer Urban.Orphan Works and the Search for Rightsholders：What Constitutes a Diligent Search Under Present and Proposed Regimes. [EB/OL].[2014- 05- 08]. http：//www.law.berkeley. edu/12115.htm.

[28] 唐建國.關(guān)于數(shù)字圖書館建設(shè)中有關(guān)法律問題的研究 報(bào) 告[EB/OL]. [2014- 05- 08]. http： //www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/bj/200709/20070 900046872.shtml.

[29] 日老人自費(fèi)出版中國兒歌，京版權(quán)局幫尋著作權(quán)人[EB/OL].[2014- 05- 08]. http：//news.sohu.com/2007 0207/n248105223.shtml.

[32] 周艷敏，宋慧獻(xiàn).版權(quán)制度下的“孤兒作品”問題[J].出版發(fā)行研究，2009（6）：68.

[33] 蹇瑞卿，于佳亮，馬炳和.探尋孤兒作品版權(quán)問題的解決之道—?dú)W洲ARROW 項(xiàng)目的實(shí)踐與啟示[J].圖書館建設(shè)，2011（10）：37- 40.

[34] Experience from using ARROW[EB/OL]. [2014- 05- 26]. http：//www.arrow- net.eu/experience- usingarrow.