警察法的實施和“私人警務”的本質

摘 要 近年來，“私人警務”的提法甚囂塵上，許多人將之視為解決警察部門一些現(xiàn)實問題的重要手段，尤其是在克服警察無法滿足日益增長的公共安全保衛(wèi)等方面，更是學說眾多，基本都持積極看法。本文利用經濟分析的方法研究警察法實施方式和“私人警務”產生的經濟原因，指出私人警務的市場產品本質，否定了警察私人實施的可能性，從而昭示出理論和實踐中盲目宣揚和擴大“私人警務”的危險性，堅持應通過正確方法解決警察法實施問題的立場。

關鍵詞 警察法 “私人警務” 市場產品

作者簡介：王越，中國石油天然氣集團公司，中級政工師，研究方向：行政法。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.111

徒法不足以自行，任何一種法律都要通過具體的主體及其行為來實現(xiàn)其實施，傳統(tǒng)上，法的實施有兩種方式，一種是授權于國家機構和政府組織予以實施，通過公力機構的行為才發(fā)生法律效力，產生法律效果，此類法律以公力實施為基本生效要件，其具體法律如憲法、刑法、行政法、軍事法等形成公法部門；一種則無需國家和政府的公力機構的介入，而通過平等主體之間的交涉、協(xié)商達成意思一致之后，相關行為即生效，行為效果即具有法律效力，這類法律如民商事法律，形成了私法部門。而普遍認為警察法是一種極為典型的需要公力實施的法律，各國也均以國家和政府不同的組織和機構進行實施。

一、私人警務的由來和作用

從人類歷史發(fā)展過程中看，法律的實施不是一直都是采取國家與私人分離的方式進行的。在各國文明發(fā)展的很長一段時期內，法律規(guī)定及其實施一般都處于一種混沌不清的狀態(tài)中。比如西方過分依賴法律的私人實施，波斯納研究指出：在初民社會和古代社會，刑事法律實施，和其他幾乎所有的法律全都是由私人來進行的。即使是被視為國家權力象征的司法行為也是如此，波斯納是這樣描述司法的私人實施的，“這些被稱作交互者的仲裁人就會在訴訟雙方之間穿梭來往，確認所提出的主張和辯解，并收集證據(jù)、聽取雙方意見，之后這些仲裁人就會按照損害賠償提出一個判決，并從訴訟雙方那里收取貨幣作為自己裁判工作的補償”。即使是近現(xiàn)代，私人實施法律仍然存在好幾個世紀中，英國議會和市政當局曾為查獲違法者和對其定罪支付補助金，在違法行為被處罰金的情況下，罰金就在政府和實施者之間分割，不存在任何的公訴人，警察也只是在名義上是公共的。

反觀我國，自古以來就有過分依賴法律的國家公力實施，幾千年以來司法一直處于一種“民刑不分、行政兼理司法”的狀態(tài)中，即使在今天，行政干預司法制約司法的現(xiàn)象還很突出。這就使得我國的法律實施較之西方相比，具有更強的公力實施意義。特別是我國現(xiàn)有的警察制度和體系，均從國家計劃經濟時代而來，由于缺乏市場基礎，幾乎所有的安全和保衛(wèi)職責都由警察來承擔，客觀上，造成了人們對警察和警察部門要承擔所有的安全和保衛(wèi)工作的影響，而不僅僅是保障那些最基礎的公共安全和公共秩序。

近些年來，由于市場經濟的發(fā)展，安全保衛(wèi)市場的逐漸興起，在美國，私人保安公司和安防領域的從業(yè)人員甚至超過了警察的數(shù)量。在我國，民間的保安公司、武裝押運公司也如雨后春筍般崛起，在社會經濟生活中發(fā)揮著重要作用。在這種趨勢下，“私人警務”也逐漸被學界提出，并引起一些討論，有人認為私人警務解決了許多職業(yè)警察不能解決的問題，成為公共警務的一種有益補充，甚至認為必須承認私人警務與公共警務的不可分性，二者越來越緊密地聯(lián)系到了一起，他們在形式上并無多大區(qū)別；即使是最為保守的學者，也認為“私人警務存在和發(fā)展有一定的必然性，私人警務力量的發(fā)展確實解決了許多職業(yè)警察不能解決的問題，進而成為公共警務的一種有效補充?！?/p>

二、警察法實施的公共屬性

民法領域如合同法、物權法、婚姻法等，法律是通過私人實施而得到執(zhí)行的，而警察法是國家進行實施的，警察及警察組織從出現(xiàn)之日起，就帶有極強的國家性，除了國家外，私人無權行使警察法的權利以及義務。為什么警察法會具有公共實施的性質，這與警察組織自身所具備的一些經濟特征密不可分。公共安全、社會秩序是人類社會的共有追求，無論從人類個體上，還是從社會集團的角度看，都是一種有價值的社會需求。這種需求，在經濟學上就會隨之產生不同的社會產品。那么那些具有維護公共安全和社會秩序的社會產品，便是這種需求的產物。但通過新經濟學理論分析，我們很容易得出一個結論：那些涉及初始權利配置的制度，以及基本交易規(guī)則的制度，很難由私人確定并維持。

除了利用經濟學從警察法目的和性質等靜態(tài)特征出發(fā)論證警察法公共實施的合理性外，我們還可以從警察法實施的動態(tài)特征著手，論證其公共安全和公共秩序作為一種社會環(huán)境，其獲得并不是一種具體的、看得見的權利轉讓。如某件財產的轉讓或者獲得，而且這種看不見的事物又不同于那些不存在資源枯竭的自然物，如陽光、空氣（新鮮空氣如今也很稀缺）等，它的獲得需要一定的成本和資源投入，有時，甚至是巨大的。

如果公共安全和公共秩序是一種產品，那么這項產品的購買者在支付對價的情況下，肯定不愿意其他人能夠通過“搭便車”的方式收益，這樣的結果使得產品價格居高不下，而且購買者會支出比他能享受到的利益高得多的價格?？墒牵绻舶踩凸仓刃虮旧淼暮x那樣，對于個別的消費來說，消除其“搭便車”的外部性是非常困難的。因為與具體的財產或者物品不同，公共安全和公共秩序一旦提供，就會對所有人提供，無論你是哪個階層，富裕貧窮與否，都能享受到這個產品帶來的好處。顯然，除了政府，沒人愿意為他人的安全和秩序買單。這是由公共安全和公共秩序“外部經濟”的特性所決定的。

那么公共安全和公共秩序的替代產品，比如私人安全呢？這些社會產品與公共安全和秩序并不存在完全替代的關系，但至少，在部分方面，是有替代可能的。如果考慮到私人保安、安防管理以及個人素質的提高（比如雇傭私人保鏢、學習防身術等）。假如每個人為了達到維護自身安全和有秩序的生活狀態(tài)而需要通過私人途徑購買保安措施等產品，這個社會成本將非常大，一方面在于過多的私人安防開支，另一方面在于過高的交易成本（由于每個人都需要購買安防產品）。顯然，除了那些在極端社會環(huán)境下的大富豪們，對于大多數(shù)社會成員來講，私人購買安全的方式并不是一樁劃算的買賣，尤其對于社會來講，它將浪費大量資源用于構建社會安全。endprint

三、警察法私人實施的假設和分析

那么，能否從其他角度看待這個問題的解決，比如由私人組建警察部門，實施警察法。波斯納在研究刑法相關問題時，也提到這點，他認為這個想法并不極端，因為在初民社會和古代社會里，刑事法律（實際上包括其他所有的法律）的實施，幾乎是由私人來進行的。在近幾個世紀中，英國的私人公司和個人主要承擔了查獲違法者和對其定罪的職能，議會和市政當局知識為其提供補助金，違法的罰金也是在英王與實施者之間分配，不存在任何名義上的公訴人，警察也只是在名義上是公共的。而且，這一點，在美國西部開發(fā)的過程中也有所體現(xiàn)，當時，賞金獵人或者以小鎮(zhèn)為單位自發(fā)選舉或自我舉薦的警官（不是完全意義上的私人形式），成為社會治安的維護者。換句話說，有案例證明，公共安全和公共秩序可以不由國家提供和維護，而通過私人方式實施。

為了說明這個問題，我們提出一個假設：假定違反社會治安擾亂公共秩序的責任（包括拘留、處罰和批評教育等）可以被簡化為罰款f（事實上，警察執(zhí)法中最常見的責任形式就是罰款），被處罰的幾率為p。對于立法者來說，具體查處多少案件并沒有意義，警察活動意義是宏觀的，即對社會而言，保持對違法行為一定的威懾力（即違法成本c），確保沒有足夠違法人對社會安全和社會秩序構成危害。只有被處罰的幾率p下降時，罰款f的增加才會使得法律實施的費用在不降低威懾力c的前提下得以減少。在私人執(zhí)法中，由于執(zhí)法主體變多，一般情況下，p會上升，雖然增加f能夠增加違法的預期成本而減低違法數(shù)量，但他也將增加私人執(zhí)法這的收益，從而導致查獲量的上升，從而很明顯的結果是p上升，p就是查獲量與總違法量之間的比例。即使增加罰金使得威懾力c變強，因此降低查獲量，但平均每次查獲的收益仍然上升。由此，競爭會使得從事這一行業(yè)的私人或企業(yè)在每一次查獲上消耗的資源比以往多，由此，查獲的幾率p就會上升，影響立法機關增加罰金f（目的是降低p而節(jié)約資源）的初衷。

為了糾正這一問題，立法機關就要降低罰金f，那么由于激勵機制受損，查獲違法行為的幾率p就會下降，因為私人執(zhí)法者從這一產業(yè)取得資源，這一產業(yè)的利潤率的下降就會對其投入產生影響，從而法律的威懾力c也隨之下降。所以就其可能實施不足的結果而言，一個重要的觀點是：私人執(zhí)行法律來取得適當?shù)姆蓪嵤┬Ч抢щy的。相反，在警察實施法律的情況下，罰款f并不被看作是對犯罪預防投入更多資源的象征，擁有公共預算的警察實施法律并不受制于私人利潤最大化這樣的行為，同樣，在罰金實際高于預防成本時，降低罰金并不會影響警察投入相同的資源進行執(zhí)法活動。

另外，私人實施相比警察執(zhí)法會增加無辜者被處罰的數(shù)量。由于私人實施會追求利潤最大化，他們依據(jù)被查獲的數(shù)量獲得最大利益，如果在“違法者不足”的情況下，由于前期投入和沉淀成本等因素，如圖1所示，私人執(zhí)法會增加“違法者”供應s，使得原本在f固定前提下的，違法者數(shù)量從s1增加s2，從而增加其查獲幾率p，從而導致無辜者（數(shù)量為q2-q1）被處罰。他們可以捏造違法行為，對無辜者進行指控和處罰，或者慫恿原來不會違法的人從事違法活動，然后加以查獲?；蛘咴谥滥橙似髨D違法時，不是在未實行時制止而是等待實行后查獲，之所以如此是因為實施人想得到更多罰金，從而使得查獲和處罰違法行為中預防違法行為的目的落空。

四、私人警務的實質和危險

“私人警務”一般僅僅局限于對某些付費機構或個人等雇主的人身、財產安全或其他生活需要提供安全保護，看管押運以及民間調查等有償服務。他們是在安全市場中為了提供公共機構所不能滿足的需求而產生的。我們可以看到，警察保障公共安全具有公共性和公益性的特征，這是一種法律義務，一旦不能履行或保障失當，還要承擔相應的法律責任，嚴重的甚至要追究失職不作為的刑事責任。而這些安全保衛(wèi)機構沒有這類職能和義務，其責任也僅限于民事責任，正如公立學校與私立學校，公立醫(yī)院與私立醫(yī)院的區(qū)別一樣，前者由于是賠本買賣，是不存在市場的，職能由國家公共服務承擔，后者則存在市場。“私人警務”是市場需求催生出的與警察某些功能類似的社會服務，絕不能因為類似而混淆二者差別。況且，警察具有法律賦予的治安行政管理權和刑事偵查權以及警務處置等權力，這些權力的行使是絕對排他的，因為警察的“刑事司法職能和行政職能為警務完全壟斷職能，即形成國家完全壟斷市場?！币舱侨绱耍斓乃饺藢嵤嶋H上只不過是因為警察無法滿足市場需求多樣性而產生的一種社會產品，即使與警務活動有著相類似之處，其本質是根本不同的，根本不能把它看作是警察法的一種實施方式，這點是毋庸置疑的。

當然，即使是警察實施法律也可能出現(xiàn)這種情況，只不過由于警察受到警察法及其相關責任條款的規(guī)定，使得警察隊伍的活動受制于更嚴格的行為法和程序規(guī)則，比如嚴禁引誘他人違法、嚴格排除非法證據(jù)、使得警察實施這些行為的違法成本更高，而且警察的激勵機制被嚴格地與其執(zhí)法收益相分割。警察在缺乏足夠激勵機制的前提下，很少做出違反這些規(guī)則的行為，從而保證了警察法實施的目的和效果的一致。在我國上世紀80、90年代，由于公共財政警察，一些地區(qū)的警察組織曾嘗試過“自費行政單位”，結果造成了公安機關形象和權威嚴重受損，有學者分析其失敗原因時認為：“自費行政必然導致執(zhí)法扭曲。在自費行政單位的執(zhí)法中，除了行政目標、公眾需求與可能之外，本部門的經濟利益成為執(zhí)法活動必須考慮的因素，強制服務、壟斷經營、不合理收費、亂罰款就難以避免，法律就成了其追逐經濟利益的工具?！闭f到底，是警察部門混淆了自己與私人部門，不當?shù)睦骝寗訌亩鴮е铝寺毮艿漠惢?，自然會導致失敗?/p>

最后，即使是承認私人提供的產品能夠滿足民眾對公共安全和公共秩序的需求。但從交易成本上看，眾多交易本身必然形成高昂的交易費用，必須會有大量的社會資源會被投入在這些交易達成以及交易進行的過程當中，信息成本和交易成本高昂，而且不可避免地會導致價格歧視和地域歧視的出現(xiàn)，從而又增加社會不公所帶來的外在成本。而這些原本只要國家或政府在某個區(qū)域內成立一個警察機構，在原有的公民與國家之間的總契約（憲法和憲政制度）下就可以完成。這或許可以解釋為什么在那些動亂的國家和地區(qū)，即使某些富豪通過私人途徑花費了大量資源用于安防保衛(wèi)，如雇傭大量保鏢和安防公司，也至多只能為少數(shù)人提供勉強可靠的安全保障，根本無法創(chuàng)造出高水平的社會治安環(huán)境出來，相反活躍著大量的保鏢公司和安防公司的社會，往往是那些有著最為惡劣安全環(huán)境的國家和地區(qū)。

五、結論

通過經濟分析，我們認為警察所擔負的維護公共安全和公共秩序的職能通過私人方式實現(xiàn)是不可行的。當然，私人實施作為一種社會產品，它在履行類似警察某些職能時，其效率性和技術性還是值得警察開展警務活動時參考借鑒的。我們通常看到的所謂“私人警務”如保安、護衛(wèi)等，實質是一種特定市場需求下的社會產品，某些構成警察職務活動一部分“私人警務”，比如警察鼓勵私人拍攝交通違章等，也是一定程度上的私人輔助，其性質與見義勇為一樣，根本就不能看作是警務行為。警察基于職權，其行為活動涉及到人民群眾最核心的利益，這是“私人警務”根本不可能涉及的，必須依靠法律賦予相應職權的警察以及警察部門來加以實現(xiàn)。片面強調“私人警務”的有益性，不僅不科學，而且還因“私人警務”的利益驅動而直接威脅公民核心權益，尤其在我國這樣公民權利意識尚且薄弱，社會公平機制尚需完善的社會中，“私人警務”擴大化將十分危險。因此，警察部門在面臨經費不足或緊缺時，只能“走正道”，采取從財政上開源，以及從日常工作中節(jié)流或者合理安排開支的方式解決困難。負有國家法定職權的警察既不可能從事市場活動來彌補資源不足，更不可能依靠市場營利主體來解決供給不足，片面強調“私人警務”的益處并對此擴大化，本質就是否認警察公共屬性的本質，這必將導致警察職能的異化，反而會成為正確實施警察法的威脅。

參考文獻：

[1]理查德. 正義＼司法的經濟學. 中國政法大學出版社.2002.

[2]Harold J. Krent. Executive Control over Criminal Law Enforcement： Some Lessons from History. American University Law Review. 1989（38）.

[3]張兆端. 公安經濟學. 中國人民公安大學出版社. 2012.

[4]何俊鵬. 警務經濟理論相關問題探析——我國警務經濟理論的概念特征和研究路徑. 吉林公安高等?？茖W校學報. 2009（4）.

[5]張步洪. 中國行政法學前沿問題報告. 中國檢察出版社. 2003.endprint