關(guān)于《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》第五條的思考

王玄珂

（750021 寧夏大學(xué) 寧夏 寧川）

一、引言

為了加強社會治理，著力保護(hù)和改善民生，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)，保障民間文學(xué)藝術(shù)作品的有序使用，鼓勵民間文學(xué)藝術(shù)傳承和發(fā)展，中國國家版權(quán)局于2014年9月公布《條例》并向社會征求意見。然而由于《條例》中的部分內(nèi)容定義不清晰，相關(guān)制度設(shè)計不明確，且尚未探討出合適的解決方法，所以時至今日，《條例》仍處在征求意見稿的狀態(tài)。

《條例》第五條雖然規(guī)定了民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)歸屬于特定的民族、族群或者社群，但對民族、族群或者社群界定不清，致使著作權(quán)主體形同虛設(shè)；對著作權(quán)主體規(guī)定的模糊性還將導(dǎo)致著作權(quán)主體的權(quán)利難以實現(xiàn)，作品使用者的義務(wù)難以履行，國務(wù)院著作行政管理部門的職責(zé)也無法落實。

因此本文將通過分析《條例》第五條的內(nèi)容，針對民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)制度的缺陷提出合理的立法建議，以期解決《條例》著作權(quán)規(guī)定實踐性不足的困境。

二、民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)主體規(guī)定模糊

《條例》的第五條規(guī)定了民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)屬于特定的民族、族群或者社群?！懊褡濉笔菤v史上形成的有共同語言、共同地域、共同經(jīng)濟(jì)生活以及表現(xiàn)于共同民族文化特點上的共同心理素質(zhì)的穩(wěn)定的人們的共同體；“族群”是指在較大的社會文化體系中，由于客觀上具有共同的淵源和文化，因此主觀上自我認(rèn)同并被其他群體所區(qū)分的一群人，其中共同的淵源指世系、血統(tǒng)、體質(zhì)的相似;共同的文化指相似的語言、宗教、習(xí)俗等；“社會群體（簡稱族群）”是指是人們按一定社會關(guān)系結(jié)合起來，進(jìn)行共同活動，具有心理上的交互作用和一定文化表現(xiàn)的集體。從上述的解釋中不難總結(jié)出民族、族群和社群的共同點在于：①都是由多人組成的群體，有文化背景的相同點；②群體的形成經(jīng)過了漫長的歷史周期；③關(guān)系的結(jié)合大多源于心理認(rèn)同；④具體的人數(shù)和明確的地域邊界無法確定；⑤不能明確且法律尚未擬制其性質(zhì)為自然人、法人還是社會組織。

既然民族、族群和社群的結(jié)合是文化、歷史、心里等因素共同作用，每個特定群體很難靠具體且客觀的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分，這就導(dǎo)致民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)歸屬呈現(xiàn)的是不確定的狀態(tài)。而著作權(quán)利是由著作權(quán)主體享有的利益。《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）賦予著作權(quán)主體一定的行為自由，目的是通過法律的設(shè)置使著作權(quán)主體合法權(quán)益得到滿足；如果沒有相應(yīng)利益存在，著作權(quán)法律就沒有將其類型化后作為權(quán)利規(guī)定在法律中的必要。顯然，當(dāng)一個權(quán)利的主體并不確定時，該權(quán)利也就沒有被實現(xiàn)的動力及可能，其創(chuàng)設(shè)自然就失去了意義和價值。

因此，著作權(quán)的相關(guān)法律應(yīng)以確定的著作權(quán)主體作為設(shè)置著作權(quán)的前提，明確民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)人是整個著作權(quán)制度中最重要的部分。

三、著作權(quán)主體模糊造成民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)陷入困境

（一）著作權(quán)主體身份不明，相關(guān)權(quán)利難以行使

《條例》著作權(quán)主體規(guī)定模糊導(dǎo)致民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)主體身份難以確定或證明。一方面，由于民族、族群和社群不能明確具體人數(shù)和地域范圍，《條例》對著作權(quán)主體的界定不明導(dǎo)致無法確定著作權(quán)人；另一方面，民族、族群和社群的聯(lián)結(jié)因素有很多，且內(nèi)容較主觀，然而《條例》對著作權(quán)主體身份的證明方式未作出規(guī)定，也沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和途徑，這顯然將提高期待獲得文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的人證明自己權(quán)利主體身份的難度；同時，民族、族群和社群的主體性質(zhì)不明確，也就是說《條例》并沒有規(guī)定法人和社會組織對民間文學(xué)藝術(shù)作品是否享有著作權(quán)，使得著作權(quán)主體在范圍上產(chǎn)生了混亂。

由于權(quán)利主體難以確定，權(quán)利主體自然無法正常行使著作權(quán)以及基于著作權(quán)產(chǎn)生的救濟(jì)請求權(quán)?！稐l例》規(guī)定了著作權(quán)包括:（一）表明身份；（二）禁止對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行歪曲或者篡改；（三）以復(fù)制、發(fā)行、表演、改編或者向公眾傳播等方式使用民間文學(xué)藝術(shù)作品。但是不確定的是：以復(fù)制、發(fā)行、表演、改編或者向公眾傳播等方式使用民間文學(xué)藝術(shù)作品的這項權(quán)利，應(yīng)當(dāng)是由民族、族群或者社群中的任何個人行使，還是由民族、族群或者社群中的特定個人行使，還是應(yīng)當(dāng)由全體民族、族群或者社群中的多人行使，又或是應(yīng)當(dāng)由全體民族、族群或者社群共同行使。且當(dāng)民間文學(xué)藝術(shù)作品遭到歪曲或者篡改時，無法確定誰可以提起訴訟禁止這一行為并取得賠償，賠償?shù)目铐棏?yīng)當(dāng)歸屬于誰所有。

（二）其他人難以通過合法方式取得民間文學(xué)藝術(shù)作品的使用權(quán)

《條例》著作權(quán)主體規(guī)定模糊還會為他人通過合法方式使用作品造成困境。使用者無法確定使用民間文學(xué)藝術(shù)作品前，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可并支付合理報酬還是向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的專門機(jī)構(gòu)取得許可并支付合理報酬；如有人需要使用民間文學(xué)藝術(shù)作品，他選擇取得著作權(quán)人的許可并支付合理報酬，誰有權(quán)作出許可？誰有權(quán)獲得報酬？國家行政機(jī)關(guān)需要通過申請才可使用嗎？因此因為法律給使用者設(shè)置使用作品的程序上的義務(wù)，卻沒有明確著作權(quán)主體，所以自然導(dǎo)致使用者履行義務(wù)不能，最終就算使用者的行為違法，對其的懲罰也將不具備合理性。

（三）國務(wù)院著作行政管理部門管理職責(zé)的取得于法無據(jù)

《條例》第五條并沒有將國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門列為民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體，其對民間文學(xué)藝術(shù)作品的管理職責(zé)無從取得。從法理上說，國務(wù)院著作行政管理部門不是著作權(quán)法律關(guān)系的主體，因此它不應(yīng)享有使用、收益、支配等權(quán)能，在全體權(quán)利受到侵犯時也不享有訴權(quán)；同時，民間文學(xué)藝術(shù)作品附著的著作權(quán)，作為一項私權(quán)利，國務(wù)院著作權(quán)行政管理主管部門管理該權(quán)利的法理依據(jù)也是不足的。因此《條例》對于國務(wù)院通過什么手段去規(guī)制民間文學(xué)藝術(shù)作品的使用應(yīng)當(dāng)予以明確。

《條例》中還規(guī)定國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門主管全國民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)工作，國務(wù)院其他部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)相應(yīng)工作，但是“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)工作”的范圍是什么在條例中并沒有明確寫出。因為行政法領(lǐng)域“法無明文規(guī)定不可為”，沒有明確國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門具體職責(zé)，公權(quán)力與私權(quán)利的界限就變得非常模糊，因此國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)工作必將舉步維艱，其“著作權(quán)保護(hù)”的規(guī)定也將形同虛設(shè)。

著作權(quán)及基于著作權(quán)的請求權(quán)歸屬的權(quán)利人規(guī)定不夠明確，造成著作權(quán)人的處分權(quán)利和請求救濟(jì)等行為也很難依法作出，他人很難通過合法方式使用作品，國務(wù)院著作行政管理部門管理職責(zé)難以履行。著作權(quán)主體的不確定導(dǎo)致與之相關(guān)的義務(wù)無法履行，權(quán)利難以實現(xiàn)，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)制度也終將無法真正落實到各特定民族、族群或者社群。

四、對《條例》的修改建議

（一）將國家列入民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)主體

筆者認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)主體的規(guī)定應(yīng)當(dāng)修改為：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)屬于國家和創(chuàng)作者共同享有。”

理由如下：

節(jié)約立法成本。只要做一些立法上的技術(shù)處理，在國家與創(chuàng)作者間權(quán)利義務(wù)進(jìn)行詳細(xì)劃分，如：“創(chuàng)作者行使民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)無需獲得國家的同意。”，那么作品的創(chuàng)作主體就實現(xiàn)在該作品范圍內(nèi)享有《著作權(quán)法》規(guī)定的一切著作權(quán)，同時其權(quán)利期限等規(guī)定也可參照《著作權(quán)法》規(guī)定。這樣的設(shè)定將不必在《條例》中對國家權(quán)限進(jìn)行額外規(guī)定，也不必把民間文學(xué)藝術(shù)作品和其他類型作品進(jìn)行額外區(qū)分，不僅節(jié)約立法成本，還能把《條例》大部分內(nèi)容囊括進(jìn)《著作權(quán)法》，成為《著作權(quán)法》法規(guī)體系的一部分。

第二，鼓勵新的民間文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)生?！稐l例》把創(chuàng)作者列入著作權(quán)主體當(dāng)中，民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作者就在創(chuàng)作完成之日起自然地獲得著作權(quán)。因為創(chuàng)作者享受對自身創(chuàng)作作品的一切著作權(quán)利，可以像其他作品那樣從中獲得復(fù)制、發(fā)行、表演、改編或者向公眾傳播等使用方式的報酬，所以比起把著作權(quán)賦權(quán)給抽象的民族、族群和社群，著作權(quán)歸屬創(chuàng)作者的設(shè)置才能真正鼓勵創(chuàng)作者進(jìn)行創(chuàng)作，間接在本民族、族群和社群的長期發(fā)展中豐富民間文學(xué)藝術(shù)作品的數(shù)量和文化內(nèi)涵。

第三，國家直接獲得無法確定創(chuàng)作者的民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)。民間文學(xué)藝術(shù)作品的由特定的民族、族群或者社群內(nèi)不特定成員集體創(chuàng)作和世代傳承，相當(dāng)一部分的作品作者已不得確定；同時民間文學(xué)藝術(shù)作品屬于《著作權(quán)法》這一私法的保護(hù)范圍，本身也不應(yīng)當(dāng)由公權(quán)力過度干預(yù)、管理。將國家作為著作權(quán)主體，就有權(quán)授權(quán)相關(guān)國家性質(zhì)機(jī)關(guān)對其權(quán)利進(jìn)行支配，在之前難以確定權(quán)利主體的民間文學(xué)藝術(shù)，其作品上捆綁的人身財產(chǎn)價值和潛在的救濟(jì)索賠價值就有實現(xiàn)的法律依據(jù)。

第四，國家擁有著作權(quán)符合民間文學(xué)藝術(shù)作品的性質(zhì)及潛在結(jié)局。《著作權(quán)法》規(guī)定了當(dāng)作品沒有承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織的，由國家享有。由于民間文學(xué)藝術(shù)作品是長期歷史發(fā)展的產(chǎn)物，其性質(zhì)決定了往往在一開始就難以找到繼承它的法人或者其他組織；而且民間文學(xué)藝術(shù)作品始終在繼承與發(fā)展，一部作品遲早要走向被人遺忘的結(jié)局，一開始就把國家列入著作權(quán)主體的地位能夠有效拯救即將被遺忘的優(yōu)秀作品；另外幾乎所有民族、族群或者社群也存在消亡的可能性，當(dāng)該特定的民族、族群或者社群難以確定甚至消失時，按照知識產(chǎn)權(quán)法法理，該權(quán)利也會自動收歸國有，國家依然代為管理該作品，支配其上的所有權(quán)利。

第五，國家擁有著作權(quán)解決了訴權(quán)的困境。國家成為該著作權(quán)權(quán)利主體，解決了似乎與知識產(chǎn)權(quán)法體系甚至民法體系相悖才能實現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的制度設(shè)計的困境。一旦國家擁有著作權(quán)，意味著其上捆綁的救濟(jì)請求權(quán)也歸國家所有，國家有權(quán)起訴侵犯著作權(quán)的行為，于是這將能夠結(jié)束著作權(quán)保護(hù)部門能否設(shè)立訴權(quán)這類問題的探討。

（二）設(shè)立登記備案制度

筆者認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品主體的權(quán)利取得應(yīng)該通過登記取得，而非自始存在。

理由如下：

第一，文化具有超生理性和超個人性、復(fù)合性、象征性、傳遞性、變遷性與滯后性等特點。任何文化作品的產(chǎn)生都離不開外部條件與其他作品的影響，文化是不斷發(fā)展并互相包容借鑒的。之所以對其他作品的保護(hù)較民間文學(xué)藝術(shù)作品要簡單得多，原因就在于民間文學(xué)藝術(shù)作品有其自身產(chǎn)生的特殊性。其他作品相對民間文學(xué)藝術(shù)作品而言，作者容易確定，時間周期較短，表現(xiàn)形式較穩(wěn)定；而民間文學(xué)藝術(shù)作品是定民族、族群或者社群中不確定的多數(shù)人經(jīng)歷長期生產(chǎn)生活產(chǎn)生而產(chǎn)生、傳承、發(fā)展的表現(xiàn)形式仍然不穩(wěn)定的作品。

第二，中國是一個多民族國家，民族間融合程度高，難以通過地域界定特定民間文學(xué)藝術(shù)作品的歸屬。而民族與民族間有不同的文化背景的同時，也有來自于相同地域、宗教、審美等方面影響的文化內(nèi)涵，這時候不僅權(quán)利主體難以確定主體地位，想要使用作品的人也常常難以明確民間文學(xué)藝術(shù)作品的存在，更難明確具體權(quán)利主體，這種情況下，何談獲得許可與支付報酬？權(quán)利歸屬規(guī)定不明卻賦予權(quán)利主體權(quán)利，也是在侵害義務(wù)人的知情權(quán)。最終會導(dǎo)致沒有人敢在創(chuàng)作和經(jīng)營等活動中隨意使用傳統(tǒng)文化作品，更加不利于傳統(tǒng)文化的傳承與發(fā)展。

畢竟規(guī)定在法律上的權(quán)利始終是觀念上的權(quán)利，只有落實到實踐中的人身財產(chǎn)利益的取得以及救濟(jì)權(quán)利的行使中才能真的將權(quán)利落實。既然如何證明某個民間文學(xué)藝術(shù)作品是該民族、族群或者社群的民間文學(xué)藝術(shù)作品成為一大困局，那么通過設(shè)置登記備案制度并通過實質(zhì)審查，可以避免證明過程中產(chǎn)生扯皮而消耗國家的司法資源。

[1]孫國華.《中華法學(xué)大辭典·法理學(xué)卷》,中國檢察出版社,1997.03

[2]邵琪偉.《中國旅游大辭典》,上海辭書出版社,2012.04

[3]高清海,馮景陽,王維禮,張維久.《文史哲百科辭典》,吉林大學(xué)出版社,1988.05

作者簡介：王玄珂（1997～ ），女，漢族，安徽壽縣人，本科，單位：寧夏大學(xué)，研究方向：法學(xué)。

通訊作者：胡世恩