多視角看實(shí)質(zhì)法治的建構(gòu)

李 曉

（710061 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

新中國(guó)自成立60年來(lái)，在不斷推進(jìn)依法治國(guó)基本方略的大背景下，“行政法治”得到強(qiáng)調(diào)，行政法律體系初定，行政訴訟裁判技術(shù)不斷向更深層次邁進(jìn)。同時(shí)中國(guó)法治建設(shè)下當(dāng)代行政審判所面對(duì)的合法性難題也在現(xiàn)實(shí)中面臨著巨大的分歧。本文植根于中國(guó)當(dāng)代行政法的背景，將這個(gè)問(wèn)題放在形式法治和實(shí)質(zhì)法治的比較框架下進(jìn)行討論，并從法律淵源、價(jià)值衡量、司法尊讓、法律共識(shí)四個(gè)線索貫穿從實(shí)質(zhì)法治看司法判決的合法性這一核心論題。

一、行政法治建制中的形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治的現(xiàn)代法治道路

以德國(guó)法治國(guó)家為理論基礎(chǔ)，我國(guó)行政法總論部分引進(jìn)“依法行政原則”建構(gòu)出一套具有規(guī)范性的行政法治框架，以“司法審查”和“依法行政”這兩大原則為主要指導(dǎo)方向的中國(guó)行政法的“形式法治論”規(guī)模初現(xiàn)。

（一）曇花下的“形式法治”

行政法框架下的形式法治理論重視法治的形式主義和工具性意義，認(rèn)為法治必須凸顯其外在的規(guī)則性?！皭悍ㄒ喾ā北闶切问椒ㄖ卫碚撓碌囊环N極端演繹。在這種觀念的指引下，現(xiàn)代國(guó)家主權(quán)被“科學(xué)”地劃分為三種權(quán)力：立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)?！靶姓?quán)”與“司法權(quán)”都是消極權(quán)力，只擁有執(zhí)行的屬性，“無(wú)法律則無(wú)行政”、“有法必依、唯法是從”一時(shí)成為時(shí)代指南針。但對(duì)法條近乎偏執(zhí)的強(qiáng)調(diào)和迷信顯示出思維方式的機(jī)械刻板與僵化，其絕對(duì)化必然導(dǎo)致機(jī)械司法。因此形式法治論使大量“不合理但不違法”的司法實(shí)例暢行其道，而具有實(shí)質(zhì)合理性的行為反倒可能面臨合法性困擾。

（二）實(shí)質(zhì)法治暗流涌動(dòng)、迎來(lái)曙光

形式法治建設(shè)發(fā)展到一定程度后，國(guó)家的法治文明形態(tài)就會(huì)邁向更高層次的實(shí)質(zhì)法治建設(shè)階段。實(shí)質(zhì)法治要求行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，行政決策的內(nèi)容合理，決策時(shí)首先考慮對(duì)公民的權(quán)利損害最小，程序正當(dāng)?！澳切┑赖潞驼螜?quán)利應(yīng)該在實(shí)法中得到確認(rèn)”。確立司法機(jī)關(guān)在行政行為合法性審查中的權(quán)威地位，承認(rèn)制定法以外的行政行為合法性評(píng)價(jià)的多種淵源，是解決問(wèn)題的出路，也是實(shí)質(zhì)法治的兩個(gè)基本要件。

二、多角度看實(shí)質(zhì)法治主義的建構(gòu)

不同國(guó)家在不同時(shí)代厲行法治的具體實(shí)踐形態(tài)復(fù)雜多樣，對(duì)于我國(guó)還需置身在中國(guó)的特定情境中，闡述關(guān)于行政判決的實(shí)質(zhì)合法性主張。

（一）論據(jù)：法律淵源

在法律爭(zhēng)論中，每一種論點(diǎn)都可能獲得上述法律淵源中的一種或幾種支持。很多時(shí)候，互相沖突的論點(diǎn)都可能找到某種法律淵源的支持，從而形成各執(zhí)一端、互不相讓的局面，此時(shí)法律辯論需要理性的說(shuō)服。由此引發(fā)各種淵源當(dāng)中是否應(yīng)當(dāng)存在一種“優(yōu)先順序”？

在尋求優(yōu)先性時(shí)，制定法一直被放在首要考慮的位置，它給予司法運(yùn)行和行政決定充足的正當(dāng)性依據(jù)，使司法和行政于思維的邊界限制內(nèi)可以不再尋求其他論據(jù)的支撐。但法律條文表現(xiàn)出來(lái)的法律規(guī)范，也一樣的存在缺陷，當(dāng)制定法語(yǔ)義相爭(zhēng)互相討伐，無(wú)法確定準(zhǔn)確的法律規(guī)范時(shí)，那么對(duì)法典的篇章結(jié)構(gòu)的分析、立法背景的追溯、回顧教科書等其他手段得來(lái)的論據(jù)就可以用來(lái)闡釋制定法的含義。將法律淵源作為論據(jù)提供法律辯論時(shí)，打破了傳統(tǒng)對(duì)法律淵源僵硬封閉的理解，初步為司法審判帶來(lái)了實(shí)質(zhì)的正義。

（二）方法：價(jià)值衡量

在某些復(fù)雜的情形下，互相沖突的法律爭(zhēng)論的背后存在著難以克服的價(jià)值分歧，價(jià)值衡量與利益衡量在方法論上是基本相通的，它作為概念法學(xué)的反叛者，不但超越了個(gè)案當(dāng)事人的訴訟利益，更包括了法的形式價(jià)值和實(shí)質(zhì)價(jià)值。通過(guò)對(duì)各種相關(guān)的、可能互相沖突的法律價(jià)值的權(quán)衡來(lái)論證自己的主張，不僅適用凸顯的疑難案件，也隱藏在規(guī)則的背后，為一般的案件支撐著規(guī)則的正當(dāng)性。這種把價(jià)值衡量方法引入法律適用的事實(shí)認(rèn)定環(huán)節(jié)，延伸到對(duì)某一類案件的分配，使法院清晰地認(rèn)識(shí)到司法實(shí)踐中的行政判決不僅是對(duì)個(gè)案事實(shí)的認(rèn)定，背后隱含了一條認(rèn)定事實(shí)的規(guī)則，具有超越個(gè)案的社會(huì)價(jià)值。

（三）策略：司法尊讓

司法對(duì)行政的尊讓不僅是出于法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)所擁有的專業(yè)知識(shí)和技能的尊重，是司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)相處的制度安排，體現(xiàn)司法的克制謙讓、避免法院對(duì)行政裁量問(wèn)題的無(wú)限制干預(yù)，也是行政審判保證合法性的一種手段。我國(guó)尚處于司法審查的摸索期，行政裁量是立法給予行政的“一項(xiàng)特權(quán)”，并不代表行政權(quán)力的法外無(wú)天可以隔避司法審查，但也不能成為司法權(quán)力肆無(wú)忌憚的借口。無(wú)論對(duì)于行政機(jī)關(guān)的法律裁量、法律解釋還是事實(shí)認(rèn)定，司法審查雖然能為其注入民主性，但也需要尊重和節(jié)制。法院對(duì)于案件背后各方存在或者潛在存在爭(zhēng)議出現(xiàn)時(shí)，對(duì)于具有專業(yè)性、沒(méi)有把握的問(wèn)題尊重行政機(jī)關(guān)的判斷，反而是司法判決上另一種形式上的實(shí)質(zhì)合法。

（四）合法性基礎(chǔ)：法律共識(shí)

最初法律共同體的范圍頗受爭(zhēng)議，由法官、檢察官、律師、法學(xué)專家等構(gòu)成的法律職業(yè)共同體在法律運(yùn)作過(guò)程中一直扮演著核心地位，但作法律的運(yùn)作并不是一個(gè)完全封閉、自我確認(rèn)的過(guò)程，也不能代表政治社會(huì)對(duì)法律的見(jiàn)解，司法公信力的取得僅僅背靠法律職業(yè)者的認(rèn)同著實(shí)是力不從心。當(dāng)法官僅靠個(gè)人主觀推理無(wú)法形成牢固的合理性基礎(chǔ)，把生活在特定時(shí)空、由統(tǒng)一的法律適用所決定、并由法律利益的紐帶聯(lián)系在一起的法律職業(yè)群體、普通公眾以及政治社會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)的共識(shí)放到一起，由此形成法律共同體。當(dāng)公眾意見(jiàn)撞擊法院的大門，把法律共同體的意見(jiàn)引入司法判決合法性便使法律更能貼近人民的意志，為司法注入了民主性。

三、結(jié)語(yǔ)

誠(chéng)然，現(xiàn)代法治更深層次的意義是尋求和貫徹良好規(guī)則的治理，不斷為司法過(guò)程注入民主的活力，實(shí)質(zhì)法治主義的實(shí)現(xiàn)更要靠司法體制獨(dú)立性和權(quán)威性的加強(qiáng)、法律共同體的成長(zhǎng)、民主權(quán)利的確立等共同支撐。雖然無(wú)法為司法判決提供一個(gè)具體的明確的答案，但是這些思考的新路徑為行政審判指明了合法性的方向，在行政判決合法性領(lǐng)域讓法治看到了新的曙光。對(duì)實(shí)質(zhì)法治的構(gòu)建沒(méi)有終局的真理，它將一直伴隨中國(guó)法治建設(shè)的發(fā)展進(jìn)程，不斷尋求新的思路。

[1]田飛龍.超越形式法治論：中國(guó)行政法治路徑新探,中國(guó)圖書評(píng)論,2010年第12期.

[2]高家偉.公正高效權(quán)威視野下的行政司法制度研究.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2013年，第一頁(yè).

[3]何海波.實(shí)質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性.法律出版社2009年版,第162頁(yè).

[4]范愉.“當(dāng)代中國(guó)法律職業(yè)化路徑選擇：一個(gè)比較法社會(huì)學(xué)的研究”.北方法學(xué),2007年第二期.

作者簡(jiǎn)介：李曉（1995～ ），女，漢族，山東日照人，西北政法大學(xué)碩士研究生在讀，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。