基于自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單模式下司法對(duì)外國公司的審視與評(píng)判

李 青

沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110000

負(fù)面清單模式首先可以通過對(duì)禁止準(zhǔn)入原則的設(shè)置，來對(duì)東道國的特定產(chǎn)業(yè)進(jìn)行合理的保護(hù)，而且還可以通過“不禁止即許可”的方式，對(duì)東道國的自由裁量權(quán)進(jìn)行進(jìn)一步的縮小，這樣便可以促進(jìn)外國投資自由。從國外發(fā)展實(shí)踐可以看出，“負(fù)面清單”模式的運(yùn)用很普遍，美國與大多數(shù)國家締結(jié)的雙邊投資條約里都涉及了負(fù)面清單模式的運(yùn)用，美國是第一個(gè)實(shí)行“負(fù)面清單”模式的國家，后來有很多國家都開始對(duì)其進(jìn)行實(shí)行，通過制定相應(yīng)的雙邊和多邊投資協(xié)定，對(duì)投資的方方面面給予每一締約方與本國投資者同等甚至高于本國的投資待遇。這就促進(jìn)了外國投資的發(fā)展和本國貿(mào)易開放，保障了本國的合法權(quán)益。

一、負(fù)面清單模式的內(nèi)涵及發(fā)展

負(fù)面清單，又可以稱之為否定清單，它是指外商投資管理辦法的一種，它是對(duì)一個(gè)國家吸引外資方面做出的限制性舉措。也就是專門針對(duì)外資和國民待遇方面出現(xiàn)嚴(yán)重不符的管理限制措施，對(duì)其進(jìn)行清單的形式進(jìn)行列舉，因此，很多人也將其稱為投資領(lǐng)域的“黑名單”。負(fù)面清單首先遵循的原則就是“非禁即入”，對(duì)于那些并沒有被列入清單的外商投資領(lǐng)域，就可以進(jìn)入市場投資和經(jīng)營流通領(lǐng)域，國家需要按照內(nèi)資和外資完全一致的原則進(jìn)行處理，這就使得以前行政審批的方式不復(fù)存在，將其改為更簡潔方便的備案核準(zhǔn)制，這就能夠很好地保障各類市場主體均能實(shí)現(xiàn)平等對(duì)待[1]。

負(fù)面清單模式的由來，是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)全球化的出現(xiàn)。二戰(zhàn)后，世界經(jīng)貿(mào)體系的出現(xiàn)，加強(qiáng)了各國經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的交流與發(fā)展，各國經(jīng)濟(jì)之間的依賴程度也越發(fā)緊密。由于信息技術(shù)和交通技術(shù)的不斷發(fā)展，使得國際貿(mào)易開始由單一商品向投資和金融等多元化領(lǐng)域進(jìn)行相應(yīng)拓展，特別是對(duì)資本在全球范圍的流動(dòng)有著很大的促進(jìn)作用，這就要求對(duì)各國資本進(jìn)行嚴(yán)格的審核，建立起能夠?qū)Y本自由化進(jìn)行保障的國際機(jī)制，因此就導(dǎo)致負(fù)面清單模式的出現(xiàn)。

二、司法視域下外國公司的主體性法律問題

首先，需要指出對(duì)外國公司給予的國民待遇，是一個(gè)不同于外國公司法律適用的概念。對(duì)于國外公司而言，如果對(duì)某一個(gè)公司開放其進(jìn)入某一經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，這不代表其他所有的外國公司都可以進(jìn)入到該經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)。對(duì)于在國外成立的公司，其在本國有著合法的權(quán)益，符合該國法律規(guī)定，但是這不表該公司能夠符合其他國家在注冊(cè)資本和組織形式等方面的規(guī)定，因而可能就會(huì)導(dǎo)致其失去內(nèi)國公司的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)投資方面就會(huì)受到諸多的限制。另外，雖然國家間簽訂了國家間的投資協(xié)定，但是外國公司是否能夠符合投資協(xié)定中規(guī)定的“合格的投資者”，還需要進(jìn)一步的審核。也就是說，只有符合投資協(xié)定中的合格投資者，才能參加內(nèi)地的投資和交易，并且能夠在法律方面有合法的地位，出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)問題，可以作為原告或被告參與訴訟活動(dòng)。

其次，外國公司在內(nèi)國從事投資交易活動(dòng)時(shí)，在對(duì)國家間的投資協(xié)定進(jìn)行遵循的同時(shí)，還需要遵循國內(nèi)法和國外法對(duì)其的制約。第一個(gè)是外國公司的國籍國法，它用來判定外國公司是否依法在其國家內(nèi)成立，第二個(gè)是東道國的法律，它主要是對(duì)國外公司的投資方面的限定標(biāo)準(zhǔn)，如果其不能符合內(nèi)國法律，就不能進(jìn)行投資經(jīng)營等活動(dòng)。對(duì)于國外公司的國民待遇劃分來說，一般會(huì)被準(zhǔn)確劃分為準(zhǔn)入前和準(zhǔn)去后，而外國公司的屬人法基本決定了外商是否能在內(nèi)國進(jìn)行投資。伴隨經(jīng)濟(jì)全球化的不斷推展，對(duì)外國公司的國籍劃分越來越難。而國際上也沒有形成行統(tǒng)一的劃分標(biāo)準(zhǔn)，國籍劃分方面就會(huì)存在很大的問題。通常都是各國自行進(jìn)行裁量，根據(jù)國家的具體情況，在以本國利益為先的前提下，進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)的確定，這樣也能同時(shí)促進(jìn)國家間的共同發(fā)展。因此，各國對(duì)國際的確認(rèn)就存在顯著地不同，有的國家采用注冊(cè)地主義，有的則采用資本控制說。這就使得各國在公司國籍法上出現(xiàn)適用方面的問題。

三、司法審視外國公司的適法模式

國外公司適應(yīng)的法律劃分，我們通?？梢詫⑵浼?xì)分為公司成立主義和真實(shí)本座主義，這是對(duì)著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，總結(jié)各國經(jīng)驗(yàn)得出的適應(yīng)性最強(qiáng)的兩個(gè)觀點(diǎn)。前者主張公司適應(yīng)的是公司成立地的法律，有很多發(fā)達(dá)國家均適應(yīng)該種模式。后者則主張與公司具有真正利益關(guān)系的法律才是其適應(yīng)的最好法律，將真實(shí)性作為第一標(biāo)準(zhǔn)，例如對(duì)管理中心和主營業(yè)地進(jìn)行規(guī)范的法律，法國、德國和日本等國均堅(jiān)持使用這一主義理論。

盡管上述兩種主義模式有效的規(guī)范了公司資格和公司內(nèi)部事務(wù)的適用規(guī)范，但是對(duì)于公司的“內(nèi)部事務(wù)”的詳細(xì)規(guī)定并沒有具體的規(guī)范，公司符合劃分公司“內(nèi)部事務(wù)”和“外部事務(wù)”也是一個(gè)需要明確解決的問題，這就指出了司法機(jī)關(guān)的重要性。對(duì)于“成立地主義”來說，它主張外國公司在其母國的章程在本質(zhì)上是一個(gè)合同，合同當(dāng)事人可以對(duì)法律進(jìn)行選擇，進(jìn)而對(duì)其公司內(nèi)部問題適應(yīng)法律進(jìn)行規(guī)范，或者如果合同當(dāng)事人沒有進(jìn)行選擇，就對(duì)其適用注冊(cè)成立地的法律，也就是與其最密切聯(lián)系的地點(diǎn)，但是，由于公司的成立和組建是一個(gè)復(fù)雜的整體，并不能將其僅僅歸為一個(gè)合同問題，合同自由一直都存在一定的限度。公司成立地和公司的經(jīng)營地都對(duì)于必須具備或者排除的特定事項(xiàng)進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定[3]。

從自貿(mào)區(qū)的視角來看，伴隨“負(fù)面清單”體制下資本流動(dòng)的自由，使得外國公司不僅經(jīng)營活動(dòng)方面的復(fù)雜性增加，而且其公司組織形式和股東構(gòu)成等方面也越發(fā)復(fù)雜化，外國資本的真實(shí)性存在很大問題，如果單單使用公司注冊(cè)地國籍標(biāo)準(zhǔn)，并不能真正發(fā)現(xiàn)外國公司的虛假現(xiàn)象，因此，就直接導(dǎo)致自貿(mào)區(qū)在促進(jìn)外資流動(dòng)的政策效果大大降低。因此，我們就需要在考慮公司注冊(cè)地的同時(shí)，將資本控制人和公司的住所地等因素考慮在內(nèi)，堅(jiān)持“真實(shí)本座主義”理念，這樣才能使其選取的法律更能適應(yīng)對(duì)公司根本的評(píng)價(jià)，避免虛假公司審核問題的出現(xiàn)。

四、結(jié)語

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，經(jīng)濟(jì)全球化的不斷推進(jìn)，“負(fù)面清單”模式對(duì)國際投資的發(fā)展起到了很好的推動(dòng)作用，國民待遇原則也在一定程度上很好地促進(jìn)了國家間資本的自由流動(dòng)。由于“負(fù)面清單”模式主要是診斷儀外資準(zhǔn)入方面提出的限制模式，它的有效監(jiān)管既能規(guī)范經(jīng)濟(jì)市場活動(dòng)，又能保證外國投資者的國民待遇，促進(jìn)資本的自由流動(dòng)，所以其運(yùn)用大勢(shì)所趨，能夠同時(shí)保證本國和外國經(jīng)濟(jì)的同時(shí)發(fā)展，也進(jìn)一步豐富了國際投資規(guī)則的發(fā)展，為國家間投資經(jīng)營活動(dòng)提供強(qiáng)有力的規(guī)范模式。分析所有國家可以看出，資本主義國家相對(duì)占據(jù)了經(jīng)濟(jì)全球化的有利地位，對(duì)貿(mào)易規(guī)則的制定起著主要的主導(dǎo)作用。因此，發(fā)展中要贏得獨(dú)立，就需要及時(shí)對(duì)其經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)行不斷地改革創(chuàng)新，使其能夠不斷地融入經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程中，在促進(jìn)其自身發(fā)展的同時(shí)，能更有效的利用負(fù)面清單模式，規(guī)范資本準(zhǔn)入，保證本國經(jīng)濟(jì)利益，促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展。