假冒注冊(cè)商標(biāo)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的司法實(shí)務(wù)問題探討

謝 波 李 月

松滋市人民檢察院，湖北 松滋 434200

一、基本案情

2014年，易某某受盛某某委托，開始在湖北省安陸市的一些酒店及賓館內(nèi)收購“白云邊”系列品牌白酒包裝物，并將收購來的包裝物經(jīng)組裝成件后，以“白云邊”十二年110元/一件、十五年180元/一件的價(jià)格銷售給盛某某制作假冒白云邊系列酒。同時(shí)盛某某經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)了在松滋市做酒水批發(fā)供應(yīng)的李某，2015年3月，盛某某和李某二人商議由盛某某向易某某等人購買“白云邊”十二年、十五年等系列白酒外包裝，然后盛某某在自己的倉庫將在市場(chǎng)購買的其他白酒勾兌灌入白云邊十二年、十五年白酒瓶?jī)?nèi)進(jìn)行包裝，之后將包裝后的酒低價(jià)銷售給李某，李某則在松滋市范圍內(nèi)尋找銷售市場(chǎng)進(jìn)行銷售。自2015年3月至2016年9月間，盛某某先后以假冒“白云邊”白酒十二年250元/一件或200元/一件、“白云邊”十五年350元/一件的價(jià)格銷售給李某，共計(jì)1650件，銷售金額440800元。

二、分歧意見

盛某某以市場(chǎng)上購買的其他白酒勾兌灌入白云邊十二年、十五年白酒瓶?jī)?nèi)進(jìn)行包裝銷售的行為應(yīng)如何評(píng)價(jià)？

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盛某某的行為構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。根據(jù)刑法第140條規(guī)定，偽劣產(chǎn)品是指“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對(duì)象不包括只假不劣的產(chǎn)品。本案中，盛某某在市場(chǎng)上購買其他白酒，然后進(jìn)行勾兌，灌入“白云邊”酒的白酒瓶里面，其制作的酒仍然符合酒類檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，因此不屬于“偽劣”產(chǎn)品，系合格產(chǎn)品，不符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪構(gòu)成要件。盛某某未經(jīng)“白云邊”的注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在所勾兌的酒上使用“白云邊”注冊(cè)商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重，符合刑法第213條的規(guī)定，其行為構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，盛某某的行為可以同時(shí)被生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪兩個(gè)法條評(píng)價(jià)，應(yīng)按照重法優(yōu)于輕法的原則論處。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)的犯罪之間存在交叉競(jìng)和關(guān)系，系法條競(jìng)合。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，可能同時(shí)也假冒了他人的注冊(cè)商標(biāo)；而假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品，也可能是偽劣產(chǎn)品，兩種行為存在交叉競(jìng)和。[1]本案中盛某某在勾兌制作假酒的過程中，也假冒了他人的注冊(cè)商標(biāo)“白云邊”，一個(gè)行為被兩個(gè)法條評(píng)價(jià)，按照重法優(yōu)于輕法原則加以處理，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪論處。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，盛某某的行為既構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，又構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，二者想象競(jìng)合，從一重罪處罰。本案中，盛某某在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品過程中又假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為實(shí)際上是融為一體的一個(gè)以假亂真的行為，不需要對(duì)盛某某勾兌冒充“白云邊”的白酒進(jìn)行質(zhì)量檢測(cè)與鑒定，系以次充好，屬于一個(gè)行為同時(shí)觸犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和假冒注冊(cè)商標(biāo)罪兩個(gè)罪名，構(gòu)成想象競(jìng)和，應(yīng)擇一重罪處罰，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪論處。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，盛某某應(yīng)該以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪數(shù)罪并罰。從犯罪構(gòu)成來看，行為人客觀上實(shí)施了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品和假冒注冊(cè)商標(biāo)兩個(gè)行為；行為同時(shí)侵害了國家產(chǎn)品質(zhì)量管理制度和國家商標(biāo)管理制度；主觀上均有生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品或假冒注冊(cè)商標(biāo)獲得利益的故意。此次，盛某某實(shí)施的是兩個(gè)行為，兩行為分別觸犯兩個(gè)獨(dú)立的罪名，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

三、評(píng)析意見

筆者贊成第一種觀點(diǎn)，即盛某某的行為構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，理由如下：

(一)對(duì)于認(rèn)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，應(yīng)以被銷售商品的屬性決定行為的定性，前者的犯罪對(duì)象不包括“偽而不劣”的產(chǎn)品。本案行為人生產(chǎn)、銷售的是“偽而不劣”的產(chǎn)品，不屬于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽劣產(chǎn)品”。

對(duì)兩罪的區(qū)分可以從兩罪所針對(duì)的商品屬性進(jìn)行分類分析：

1.劣而不偽的產(chǎn)品

單從字面上理解，“偽”指“假冒”，“劣”指“低劣”，即行為人所生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品是質(zhì)量不合格的產(chǎn)品，但在這過程中并未假冒他人注冊(cè)商標(biāo)。在這種情況下，如果銷售數(shù)額達(dá)到刑法第140條規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)，則以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪論處，此情形在實(shí)踐中無爭(zhēng)議。

2.偽而不劣的產(chǎn)品

即行為人生產(chǎn)銷售的商品假冒了他人的注冊(cè)商標(biāo)，但其商品質(zhì)量符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，具備該種商品的使用性能，是合格產(chǎn)品。同時(shí)，注意區(qū)分刑法上與商標(biāo)法上對(duì)“假冒他人注冊(cè)商標(biāo)”行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。前文已詳述，此處不再贅述。

在這種情況下，行為人銷售的商品雖然假冒了他人的注冊(cè)商標(biāo)，但其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品符合同類商品的一般使用性能，不會(huì)對(duì)公民的生命健康權(quán)以及財(cái)產(chǎn)權(quán)造成嚴(yán)重后果，仍屬于合格產(chǎn)品，而非偽劣產(chǎn)品。因此，如果行為人生產(chǎn)、銷售偽而不劣的產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的，只能以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪追究行為人的犯罪行為。

3.既偽又劣的產(chǎn)品

即行為人生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品屬于不合格的劣質(zhì)產(chǎn)品，不具有該類商品一般應(yīng)具有的使用性能，同時(shí)又假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。根據(jù)最高法、最高檢《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣商品，同時(shí)又構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)等其他犯罪的，按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。[2]

在這種情況下，行為人所銷售的金額在五萬元以上，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的同時(shí)又假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。其行為同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名，構(gòu)成想象競(jìng)和犯，應(yīng)擇一重罪論處。

從本案看，盛某某沒有經(jīng)過“白云邊”注冊(cè)商標(biāo)人的許可，將在市場(chǎng)上購買的其他白酒勾兌灌入“白云邊”十二年、十五年白酒瓶?jī)?nèi)，然后冒充“白云邊”酒進(jìn)行包裝銷售牟利。盛某某所勾兌的酒從酒的性質(zhì)與使用性能上看，既沒有摻入假成分，也沒有違反相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的酒類質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，符合酒類飲用標(biāo)準(zhǔn)，屬于“偽而不劣”的產(chǎn)品，不能將其歸為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪犯罪對(duì)象中的“偽劣產(chǎn)品”，因此盛某某的行為應(yīng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪論處。

(二)兩罪侵害的客體不同，根據(jù)侵害的客體可明確區(qū)分兩罪。本案行為人的犯罪行為侵害的客體是國家對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的管理制度和他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，而不是產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)管制度。

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的客體，我們刑法學(xué)者有不同的意見。王金彪主編的《中國新刑法通論》中，本罪的客體是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序；[3]高銘暄在其主編的《新編中國刑法學(xué)》中提出，本罪的客體是國家對(duì)普通產(chǎn)品質(zhì)量的管理制度；[4]陶泗漢在其主編的《中國新刑法通論》提出，本罪的客體是國家對(duì)產(chǎn)品的質(zhì)量監(jiān)管制度和消費(fèi)者的合法權(quán)益。[5]筆者認(rèn)為，刑法在第三章規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，該章有8節(jié)92個(gè)條文，該章的同類客體是“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序”，直接將同類客體作為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的直接客體是不恰當(dāng)?shù)摹＝Y(jié)合刑法條文第140條至149條來看，第141條至第148條明確針對(duì)的是特殊偽劣產(chǎn)品，刑法第140條沒有對(duì)產(chǎn)品的普通或特殊性作出要求，但根據(jù)刑法第149條之規(guī)定，“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰。”刑法第141條至148條規(guī)定的特殊產(chǎn)品與刑法140條的普通產(chǎn)品均屬于本罪的犯罪對(duì)象，因此，本罪的客體為復(fù)雜客體，國家對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)管制度是本罪的主要客體，消費(fèi)者的合法權(quán)益是本罪的次要客體。

針對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的客體，刑法理論界也有較大的爭(zhēng)議，主要存在下面幾種觀點(diǎn)：第一種是馬克昌在其主編的《刑法學(xué)全書》中提出的，本罪侵犯的客體是國家對(duì)商標(biāo)的管理制度；[6]第二種是高銘暄在其主編的《新中國刑法學(xué)研究綜述》中提出的，本罪侵犯的客體是國家對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的管理秩序；[7]第三種是周振想在其主編的《刑法學(xué)教程》中提出的，本罪侵犯的客體是商標(biāo)專用權(quán)；[8]第四種是趙秉志在其主編的《刑法各論問題研究》中提出的，本罪侵犯的客體是國家的商標(biāo)管理制度和他人注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)。[9]但以上觀點(diǎn)，除了第三種觀點(diǎn)認(rèn)為本罪侵犯的客體是商標(biāo)專用權(quán)，其余觀點(diǎn)都認(rèn)為本罪的犯罪客體都包括國家注冊(cè)商標(biāo)的管理制度或管理秩序。

從本案看，盛某某在銷售白酒的過程中，為了謀取更多的利益，用市場(chǎng)上的其他白酒勾兌冒充白云邊酒，雖然存在以次充好的行為，但其并未摻雜有毒有害的原材料進(jìn)行勾兌，而是購買市場(chǎng)上可飲用的其他廉價(jià)白酒來進(jìn)行勾兌，其生產(chǎn)、銷售的白酒具有一般白酒應(yīng)當(dāng)具有的飲用價(jià)值，尚未違反國家關(guān)于保障人體健康，人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求，能夠正常飲用，本案中也并未出現(xiàn)質(zhì)量后果。從產(chǎn)品質(zhì)量的角度和可能造成的危害性角度來看，其產(chǎn)品飲用不存在嚴(yán)重的危害性，因此并不適合以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪來對(duì)該行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。本案行為人未經(jīng)“白云邊”注冊(cè)商標(biāo)人的許可，在生產(chǎn)、銷售勾兌的白酒過程中，擅自使用“白云邊”注冊(cè)商標(biāo)，且非法銷售金額達(dá)44萬余元，屬情節(jié)嚴(yán)重，其行為侵犯的是國家對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的管理秩序和白云邊商標(biāo)專用權(quán)，符合假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的構(gòu)成要件。故本案應(yīng)當(dāng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。

(三)客觀行為的判斷影響罪數(shù)形態(tài)的判斷，行為人行為若系單一行為，需進(jìn)一步判斷系構(gòu)成法條競(jìng)合

還是想象競(jìng)和；若系兩個(gè)以上的行為，則需進(jìn)一步判斷系牽連犯還是實(shí)質(zhì)數(shù)罪。本案行為人只有一個(gè)行為，且行為人生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品系偽而不劣的產(chǎn)品，不涉及競(jìng)和，不需要進(jìn)行罪名的選擇。

按照我國刑法的罪數(shù)理論，先分析行為人行為的單復(fù)數(shù)，若系單一行為，再進(jìn)一步分析判斷系構(gòu)成法條競(jìng)合還是想象競(jìng)和。[10]想象競(jìng)合是指行為人以一個(gè)主觀故意，實(shí)施一種犯罪行為，觸犯兩個(gè)以上罪名，以主觀故意犯罪從重處罰。如果行為人生產(chǎn)的是既偽又劣的產(chǎn)品，則屬于行為人以一個(gè)主觀故意，實(shí)施一個(gè)犯罪行為，同時(shí)觸犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，構(gòu)成想象競(jìng)和，再根據(jù)想象競(jìng)合的處理原則，擇一重罪處罰。但如果行為人生產(chǎn)的是偽而不劣的產(chǎn)品，則根據(jù)上文的分析，直接認(rèn)定構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，不涉及想象競(jìng)和，不需要罪名的選擇。法條競(jìng)合，是指由于法律的復(fù)雜規(guī)定，使得不同法條之間具有了從屬關(guān)系或交叉關(guān)系，導(dǎo)致行為人在實(shí)施一個(gè)犯罪行為后，卻會(huì)同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)法條的情形。

對(duì)于判斷生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和假冒注冊(cè)商標(biāo)罪是否構(gòu)成法條競(jìng)和，不能只從字面意思機(jī)械地來理解，不能簡(jiǎn)單的認(rèn)為“假冒”必然“偽劣”。筆者認(rèn)為，對(duì)于法律用語，應(yīng)從規(guī)范意義上進(jìn)行理解。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽劣”二字，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定和司法解釋，“偽劣”表現(xiàn)為摻雜摻假、以假充真、以次充好、不合格等四種形式，即“偽劣”應(yīng)作整體理解，只偽不劣，不符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽劣”，即假冒注冊(cè)商標(biāo)的產(chǎn)品，并不必然符合上述四種形式之一。另外，兩罪的兩法條之間并不具備法條競(jìng)合中的特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、吸收關(guān)系、擇一關(guān)系中的一種，故兩罪之間并不存在法條競(jìng)和關(guān)系。

從本案看，盛某某買來其他白酒勾兌冒充白云邊酒，生產(chǎn)、銷售假白云邊酒和假冒白云邊注冊(cè)商標(biāo)的行為，其主觀意圖都是以牟利為目的，可以視為“單一意圖”。生產(chǎn)和銷售的行為是同一個(gè)過程，生產(chǎn)行為包括對(duì)原材料的生產(chǎn)、加工，也包括對(duì)商標(biāo)、包裝的加工，時(shí)間上具有連續(xù)性與同步性，過程上具有不可分割性，即假冒白云邊注冊(cè)商標(biāo)的行為也屬于生產(chǎn)假白云邊酒過程的一部分，不需要進(jìn)行獨(dú)立評(píng)價(jià)，因此，行為人生產(chǎn)并銷售假白云邊酒的行為屬于法律上的“一個(gè)行為”。行為人在勾兌白酒的過程中，假冒白云邊注冊(cè)商標(biāo)，然后又銷售該商品，假冒商標(biāo)的對(duì)象與生產(chǎn)銷售的對(duì)象同一，均為行為人自己生產(chǎn)的產(chǎn)品，其行為成為完整同一的“一個(gè)行為”，符合一般國民對(duì)“一個(gè)行為”的認(rèn)識(shí)。即，盛某某勾兌白酒灌入白云邊酒瓶包裝銷售的行為系“一個(gè)行為”。另外，就本案而言，盛某某生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品系偽而不劣的產(chǎn)品，根據(jù)上文分析，不屬于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽劣”產(chǎn)品，不觸犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，不涉及想象競(jìng)和，直接認(rèn)定為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，不需要進(jìn)行罪名的選擇。

綜上所述，本案中的盛某某的行為應(yīng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪論處。在本案辦理過程中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)盛某某先是以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪批準(zhǔn)逮捕，后以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪提起公訴，法院最終以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪作出判決，足以見在具體的司法實(shí)踐中，兩罪容易混淆，因此筆者試結(jié)合本院具體案例，就兩罪的一些易混淆問題進(jìn)行粗淺探討，期望對(duì)刑事法律理論和相關(guān)司法實(shí)務(wù)有一定的參考意義。