淺談施工合同的法律風(fēng)險管理與防范

王成磊

中國新興建設(shè)開發(fā)有限責(zé)任公司，北京 100093

從施工合同形成、履行過程來分，建筑工程施工合同法律風(fēng)險分為三個階段：一是招投標(biāo)階段，二是合同談判簽約階段，三是合同履行階段。筆者根據(jù)各個階段的特點，分析如何進行法律風(fēng)險進行管理與防范，從而有效避免法律風(fēng)險負擔(dān)。

一、招投標(biāo)階段的法律風(fēng)險管理與防范

(一)招標(biāo)人的法律風(fēng)險管理與防范

招標(biāo)人在招標(biāo)工作籌備階段，嚴(yán)格遵守《招投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》對于招標(biāo)人的要求。屬于必須招標(biāo)的項目，招標(biāo)方式滿足法定要求。招標(biāo)人自行招標(biāo)時，必須符合具備招標(biāo)資質(zhì)，不得違規(guī)自行招標(biāo)；委托代理機構(gòu)進行招標(biāo)，嚴(yán)格審查委托代理機構(gòu)的資質(zhì)。招標(biāo)文件發(fā)布前，法務(wù)部門應(yīng)嚴(yán)格審查，避免出現(xiàn)不符合法律法規(guī)要求等相關(guān)內(nèi)容。

(二)投標(biāo)人的法律風(fēng)險管理與防范

投標(biāo)人在投標(biāo)階段，應(yīng)成立投標(biāo)籌備小組應(yīng)包括經(jīng)營部門、技術(shù)部門、人力資源、法務(wù)部門等全方位的工作人員。研究招標(biāo)公告及招標(biāo)文件，深入了解招標(biāo)人的資金信用、經(jīng)營作風(fēng)和簽訂合同應(yīng)當(dāng)具備的相應(yīng)條件，正確理解招標(biāo)文件，完全領(lǐng)會業(yè)主意圖和要求，詳細勘察施工現(xiàn)場，認真審查圖紙，準(zhǔn)確復(fù)核工程量，讓有類似經(jīng)驗的項目經(jīng)理部參與和制定投標(biāo)策略。投標(biāo)人不得與招標(biāo)人、其他投標(biāo)人串通投標(biāo)，如投標(biāo)人串通招標(biāo)人獲取其他投標(biāo)人信息、投標(biāo)人之間串通報價等違法行為，發(fā)生串通投標(biāo)行為均會導(dǎo)致投標(biāo)文件無效，并產(chǎn)生不利的法律風(fēng)險負擔(dān)。

二、合同談判簽約階段的法律風(fēng)險管理與防范

中標(biāo)以后，即進入合同談判簽約階段。工程合同一般由招標(biāo)人負責(zé)起草，招標(biāo)人應(yīng)聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程技術(shù)顧問起草合同，關(guān)于業(yè)主承擔(dān)風(fēng)險和免責(zé)的條款一定要明確具體；關(guān)于合同履行中容易引發(fā)爭議的工期進度、簽證與索賠、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等部分的條款內(nèi)容清晰明確，避免出現(xiàn)歧義用語。

承包方作為中標(biāo)人進入合同談判簽約階段，主要工作是對合同文本的審查。承包方應(yīng)組建由企業(yè)法律部門、合約部、項目部等合同談判簽約小組，逐條逐項地對合同進行研究、審查。在談判過程中，重點關(guān)注合同的實質(zhì)內(nèi)容，對合同中的法律風(fēng)險進行識別和分類，合理進行規(guī)避、轉(zhuǎn)移和自留。例如工期的違約金應(yīng)當(dāng)合理，如果合同約定每天計算逾期違約金，最好有上限條款。工程款的支付和結(jié)算條款，規(guī)定結(jié)算支付的支付時間不影響優(yōu)先權(quán)的行使。

三、合同履約階段的法律風(fēng)險管理與防范

(一)工程進度的法律風(fēng)險管理與防范

建筑工程具有投資大、周期長、不確定因素多等特點，不能如期竣工是比較常見的現(xiàn)象。施工過程中工期延誤的原因各種各樣，作為承包方應(yīng)注重防范工期延誤的法律風(fēng)險。首先，要熟悉法律和合同內(nèi)容，嚴(yán)格按約定程序形成合法有效的證據(jù)。例如理清設(shè)計變更和工期延誤的關(guān)系，簽發(fā)設(shè)計變更要求發(fā)包人嚴(yán)格按照規(guī)定程序。其次，設(shè)計的變更不一定引起工期的順延。是否構(gòu)成工期的順延，還得由承包人舉證證明。工期延誤的報告提交給發(fā)包人，在報告中要寫明造成工期延誤的事實違約行為，將要求順延的天數(shù)明確，并對證據(jù)進行固定。

(二)工程分包的法律風(fēng)險管理與防范

合同履行中，承包方將工程進行合法分包十分常見，如勞務(wù)分包。若分包方在工期、質(zhì)量等方面造成承包方違約，承包人仍然要承擔(dān)違約責(zé)任。因此，承包人在選擇分包方時應(yīng)嚴(yán)格審核分包方的資質(zhì)，避免將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可證的單位和個人。對總承包合同中關(guān)于分包的約定進行研究分析，避免出現(xiàn)違反總承包合同約定的分包情形。如果總承包合同不允許分包但已實際分包的，施工單位應(yīng)在分包后及時獲得發(fā)包人的明示或默示的認可。不得將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位和個人，或者將分包所得工程再分包。

(三)簽證與索賠的法律風(fēng)險管理與防范

合同履行中出現(xiàn)簽證情況時，一定要按合同約定的程序給發(fā)包人發(fā)出簽證通知。如果因此造成了承包人損失的，一定要及時依合同的約定發(fā)出索賠通知。首先，注重簽證與索賠形式的靈活運用，降低發(fā)包人對簽證與索賠的抗拒。當(dāng)發(fā)包人拒絕簽收簽證與索賠時，需轉(zhuǎn)變策略，制作其他形式的書面文件，但又含有需簽證、索賠的法律內(nèi)容，同樣可以達到簽證的效果。其次，簽證一定要及時，要在合同約定時間內(nèi)固定好相應(yīng)的證據(jù)，及時簽證確保享有優(yōu)先受償權(quán)。

四、結(jié)束語

本文首先從招投標(biāo)階段的法律風(fēng)險以及招投標(biāo)階段法律風(fēng)險管控措施兩個方面分析了招投標(biāo)階段的法律風(fēng)險管理與防范，然后分析了合同談判簽約階段的法律風(fēng)險管理與防范，最后重點介紹合同履約階段承包人的法律風(fēng)險管理與防范。希望通過本文的研究，對今后的專家學(xué)者研究相關(guān)的課題有一定的啟發(fā)與借鑒意義。