論防衛(wèi)過當(dāng)之界定

況優(yōu)優(yōu) 馬雪萌

西北大學(xué)法學(xué)院，陜西 西安 710127

一、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪l件

我國刑法第20條第2款中對防衛(wèi)限度的認(rèn)定是明顯超過必要限度造成重大損害，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的行為，對于明顯超過的認(rèn)定主要有：

首先，必須是針對正在進(jìn)行的不法侵害行為進(jìn)行防衛(wèi)，侵害行為對權(quán)利可能或者已經(jīng)造成危害時，行為人不得已進(jìn)行防衛(wèi)避免或減小損失。其次，不法侵害的性質(zhì)與防衛(wèi)所保護(hù)的利益不成正比，所采用的防衛(wèi)手段遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了侵害所能造成的后果。最后，行為人主觀上是間接故意，放任危害結(jié)果的發(fā)生，造成重大損失。

二、對于“明顯超過必要限度造成重大損害”的理解

首先，對“明顯”一詞的理解?！懊黠@”不是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男谭ㄐg(shù)語，法官在審理案件中對于“明顯”沒有一個明確的參考標(biāo)準(zhǔn)，自由裁量權(quán)較大。在實(shí)踐中只有能夠被清楚、容易地認(rèn)定為超過了必要限度時，才屬于防衛(wèi)過當(dāng)。具體而言，有以下情形：第一，防衛(wèi)人為保護(hù)微小利益而損害與該利益不成正比的不法侵害人的利益。第二，對于不法侵害行為是否存在、是否結(jié)束判斷有誤，針對的是不具有緊迫性的侵害行為。第三，不法侵害行為性質(zhì)輕微，所保護(hù)的利益較小，防衛(wèi)人用一般手段即可制止卻采用了較強(qiáng)的手段。筆者認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中侵害行為往往是突然發(fā)生的，防衛(wèi)者處于較為被動的、危急的地位，因此很難要求防衛(wèi)者在抵抗不法侵害時還要考慮到會不會造成明顯超過必要限度的重大損害。必要限度，只是一種價值取向，實(shí)踐中難以確定一個具體統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此就有可能導(dǎo)致法律適用的不公平。

其次，“對重大損害”的判斷，我國理論界和實(shí)務(wù)界對重大損失的認(rèn)定有較大爭議。對防衛(wèi)者，法律賦予其面對不法侵害時采取一定限度的手段保護(hù)自身、他人或國家的利益的權(quán)利，但是對于不法侵害者，防衛(wèi)者造成怎樣的損害是重大損失？筆者認(rèn)為重大損害不僅包括人身損害，還包括財產(chǎn)方面的損害。此外，“重傷”是“重大損失”的一種表現(xiàn)，相對于死亡而言，“重傷”應(yīng)當(dāng)屬于造成“重大損失”的最低標(biāo)準(zhǔn)。因此，在認(rèn)定防衛(wèi)行為是否造成重大損害時，應(yīng)當(dāng)以防衛(wèi)行為給不法侵害人造成“重傷”為最低起點(diǎn)。因此，將重大財產(chǎn)損失、重傷和死亡作為重大損害判斷的依據(jù)較為合理。

最后，想要弄清防衛(wèi)過當(dāng)與必要限度之間的關(guān)系，就必須把握明顯超過和重大損害之間的關(guān)系，學(xué)界主要有四種觀點(diǎn)：

第一種“并列說”，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)限度條件時，將明顯超過必要限度和重大損害二者并列，處于同等地位，缺一不可。

第二種“包容說”，主張明顯超過必要限度包含重大損害，重大損害是明顯超過必要限度的必然結(jié)果。

第三種“交叉說”，認(rèn)為明顯超過必要限度可能發(fā)生重大的損害，也可能只導(dǎo)致一般損害；而重大損害可能是因?yàn)槊黠@超過必要限度引起的，也可能是因?yàn)闆]有超過必要限度引起的。二者呈現(xiàn)一種交叉關(guān)系。①

第四種“因果說”，認(rèn)為“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”，認(rèn)為二者缺一不可，前者是后者的原因，后者是前者的必然結(jié)果。

前三種觀點(diǎn)容易產(chǎn)生行為明顯超過必要限度，但沒有產(chǎn)生重大損害的后果，或者產(chǎn)生重大受損害的后果，但是沒有超過必要限度這兩種情況，若秉持這種觀點(diǎn)判斷就不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?！耙蚬f”卻解決了這樣的疑惑，揭示出了二者就是因果系，同時具備并有機(jī)統(tǒng)一于防衛(wèi)過當(dāng)中，防衛(wèi)行為只有在明顯超過必要限度的同時又造成重大損害的，才構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。因此，筆者贊同因果說的觀點(diǎn)。

三、結(jié)語

防衛(wèi)過當(dāng)制度是對不法侵害人利益的保護(hù)，是對防衛(wèi)人權(quán)利的限制，體現(xiàn)了刑法平等原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。筆者認(rèn)為防衛(wèi)者利益應(yīng)當(dāng)大于不法侵害者的利益：首先，防衛(wèi)者是以正當(dāng)?shù)睦碛蓙砼懦环ㄇ趾φ叩倪`法行為，對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缍ㄒ畲笙薅鹊谋Ｕ戏佬l(wèi)人的利益。其次，在面對緊迫的不法侵害時，不能要求防衛(wèi)人還能冷靜周全的考慮采用何種手段、達(dá)成什么后果，要以一般人的反應(yīng)為標(biāo)準(zhǔn)，不可在法律上過分苛刻要求防衛(wèi)人，要避免唯結(jié)果論，加重防衛(wèi)人的責(zé)任。最后，應(yīng)該符合正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法本意，鼓勵公民進(jìn)行自力救濟(jì)，敢于保護(hù)自己的權(quán)力、見義勇為。

[ 注 釋 ]

①陳正云.論準(zhǔn)確認(rèn)定和把握防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)[J].中國刑事法雜志，1999(37)：63.