網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的法治研究

黃鈺鵬

佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院經(jīng)濟管理與法學(xué)院，廣東 佛山 528000

一、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的歷史與現(xiàn)狀

沒有人說得清網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪究竟緣起于何時，只知道自互聯(lián)網(wǎng)誕生以來便有人開始利用網(wǎng)絡(luò)實施詐騙犯罪，而網(wǎng)絡(luò)詐騙也從最初的電子郵件詐騙演變到現(xiàn)在的微信、QQ詐騙。我國有學(xué)者把網(wǎng)絡(luò)詐騙定義為“以非法占有為目的，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)空間中虛構(gòu)事實，非接觸式騙取公私財物的行為?！盵1]

但是，人們對網(wǎng)絡(luò)詐騙的認知并不是一貫如此，1996年《市場觀察》雜志就較早地向我國介紹了當時在美國“五種常見的網(wǎng)絡(luò)詐騙術(shù)”，而這五種所謂的“網(wǎng)絡(luò)詐騙”行為中有三種都不符合上述網(wǎng)絡(luò)詐騙的定義。2000年，《互聯(lián)網(wǎng)周刊》發(fā)表了名為《首例網(wǎng)絡(luò)詐騙案的背后……》的文章，這是我國媒體第一次報道發(fā)生在我國的網(wǎng)絡(luò)詐騙案件。很不幸，該文標題中意味深長的省略號確實預(yù)示了接下來發(fā)生在我國的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪浪潮。

據(jù)《法制日報》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)：“2017年全國公安機關(guān)共破獲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件7.8萬起，查處違法犯罪人員4.7萬名，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙造成群眾經(jīng)濟損失達120.1億元?！绷硗?，據(jù)360獵網(wǎng)平臺發(fā)布的報告，“2017網(wǎng)絡(luò)詐騙受害者人均損失1.4萬元，網(wǎng)絡(luò)詐騙對人們財產(chǎn)安全的危害日益加重?！笔謾C網(wǎng)絡(luò)普及以來，移動互聯(lián)網(wǎng)拉近了人與人之間距離，但網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪也是越來越普遍了。

經(jīng)過十幾年時間，現(xiàn)在擺在我們面前的是“高技術(shù)化、組織化、規(guī)?；?、跨區(qū)域化”的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。網(wǎng)絡(luò)詐騙就像一顆毒瘤一樣，不斷透支著人們對網(wǎng)絡(luò)信息的信任，降低人們在網(wǎng)絡(luò)空間的舒適度。

現(xiàn)在“跨省”或者“跨國”的高技術(shù)網(wǎng)絡(luò)詐騙團伙屢屢被破獲，我們不得不思考，在面對“高技術(shù)化、組織化、規(guī)?；?、跨區(qū)域化”的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時，我們究竟要怎樣處理才符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

二、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪司法懲處的現(xiàn)實分歧

通過在中國裁判文書網(wǎng)上進行簡單檢索，筆者發(fā)現(xiàn)在司法實踐當中，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪依情節(jié)和危害結(jié)果的不同可能適用的罪名五花八門，具體包括：“詐騙罪、招搖撞騙罪、信用卡詐騙罪、妨礙信用卡管理罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪、敲詐勒索罪”等。一言以蔽之，現(xiàn)實中網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的司法懲處存在現(xiàn)實分歧。

統(tǒng)計網(wǎng)絡(luò)詐騙相關(guān)的判決文書我們也可以發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪分子多被判處三年以下的有期徒刑，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪總體量刑過輕。例如，根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)上的“唐榮軍、唐啟勝、羅珊、李澤軍詐騙罪一審刑事判決書”：唐榮軍與其他三人結(jié)成組織嚴密的網(wǎng)絡(luò)詐騙團伙從事網(wǎng)絡(luò)詐騙活動，詐騙數(shù)額達六百一十萬元，同時發(fā)送詐騙信息六百四十萬條，被新疆警方跨省追捕，唐榮軍最后僅是以詐騙罪被判處有期徒刑十二年，罰金十萬元。在該案中，羅珊、李澤軍作為從犯則是被判處了兩年有期徒刑和一萬元的罰金。網(wǎng)絡(luò)詐騙屬于需要一定技術(shù)的犯罪活動，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的量刑過輕很容易導(dǎo)致犯罪的復(fù)發(fā)。

“傳統(tǒng)詐騙犯罪的刑事責(zé)任評價標準為‘數(shù)額+情節(jié)’，其以數(shù)額為中心，情節(jié)依附于數(shù)額?！盵2]為了解決上述矛盾，兩高一部于2016年12月19日出臺了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，該《意見》明確了網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的基本量刑方式，一定程度上緩解了網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪司法懲處的現(xiàn)實分歧。但是，我們也要看到，如果在司法實踐當中為了追求罪責(zé)刑相適應(yīng)而盲目地對行為相似而危害結(jié)果不同的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子適用不同罪名或進行數(shù)罪并罰，那這將是有損于司法公正的，有學(xué)者就指出：“定罪制約量刑是罪刑法定的基本要求?！盵3]況且，《意見》僅屬于司法解釋性文件而非司法解釋，從事審判的法官只能在判決書的說理部分對其加以引用，而不能將其作為裁判依據(jù)，其效力有待商榷。

三、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪侵害法益的探究

“法益，即受法律保護的利益和價值；刑法法益，是受刑法規(guī)范保護的利益和價值?！盵4]侵害法益的確定影響到了定罪量刑，所以探究網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪侵害的法益是進行網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪法治研究的首要前提。

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪侵害的究竟是何種法益，學(xué)界有不同說法。一般認為，犯罪分子進行網(wǎng)絡(luò)詐騙的目的在于騙取受害人的財物，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪侵害的主要法益是財產(chǎn)法益；但也有學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò)詐騙不僅騙取財物，還導(dǎo)致人與人之間的信任日益稀薄，秩序法益也是網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪侵害的重要法益，典型的例子就有“網(wǎng)絡(luò)詐捐”事件，“網(wǎng)絡(luò)詐捐”發(fā)生的直接后果就是導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)籌款平臺的信用雪崩，現(xiàn)在人們想轉(zhuǎn)發(fā)朋友圈的籌款鏈接也需要思慮再三；還有學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò)詐騙普遍涉嫌侵犯被害人的隱私，而隱私權(quán)則屬于被害人的人身法益。

可以說，學(xué)界各位學(xué)者的觀點都有一定道理。從事實上來看，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪也確實是侵害了多種法益。侵害法益的多樣性客觀上導(dǎo)致了法官判決的多樣性。但是，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪侵害的主要法益是財產(chǎn)法益，這點是可以肯定的。有統(tǒng)計數(shù)據(jù)就顯示，在各類網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，詐騙罪的適用率達到了80%，這個數(shù)據(jù)體現(xiàn)了大多數(shù)法官對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪侵害法益的判斷。

四、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪進入刑法條文的必要性和可行性

根據(jù)上面的分析，我們發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有現(xiàn)實多發(fā)性、司法懲處分歧性和法益侵害的多樣性。目前我國的刑法中并沒有網(wǎng)絡(luò)詐騙罪，這種缺位對刑法一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能的實現(xiàn)是不利的。我國的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪歷史并不長，這是我國網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪立法缺位的一個重要原因。在其他一些國家，尤其是在網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪出現(xiàn)較早的美國，懲處網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的立法就比我們要早。早在2001年，為了加強反網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際合作，美國、日本及歐盟在布達佩斯通過了全球第一個國際性的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》，該公約中就涉及到網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的一些相關(guān)內(nèi)容。2003年，美國頒布了《反垃圾郵件法》，該法規(guī)定為欺騙他人在24小時內(nèi)發(fā)送2500封電子郵件即可判處三年以下有期徒刑并處罰金。上述的域外立法告訴我們，把網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪加入刑法條文是可行的。

同時，我國把網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪加入刑法的時機也已經(jīng)成熟。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，我國出臺了《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》兩部司法解釋和司法解釋性文件。另外，我國在2016年還通過了包含有個人信息保護制度和懲治新型網(wǎng)絡(luò)違法犯罪制度的《網(wǎng)絡(luò)安全法》。我相信，以上述文件為基礎(chǔ)，把網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪納入刑法是完全可行的。

五、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪進入刑法條文的相關(guān)意見

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪如果可以進入刑法，那我們首先要考慮的就是不同法律修改方式帶來的立法成本問題。我們現(xiàn)在可以選取的法律修改方式有四種：第一，直接在刑法分則第五章侵犯財產(chǎn)罪中增加一條網(wǎng)絡(luò)詐騙罪，這種立法方式的立法成本最高；第二，通過刑法修正案的方式，在現(xiàn)行刑法典第266條之后增加一款，然后結(jié)合現(xiàn)有的司法解釋確立網(wǎng)絡(luò)詐騙罪；第三，同樣是通過刑法修正案的方式，把第266條詐騙罪中的“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”明確化，即在該罪后增加解釋“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”的條款；第四，通過設(shè)置單行刑法的方式確立網(wǎng)絡(luò)詐騙罪，當然，由于“刑法修正案的優(yōu)越性”[5]，我國現(xiàn)在設(shè)置單行刑法的情況已不多見。

根據(jù)上面的分析，我們首先排除的會是第四種立法方式，這種立法方式在未來估計也不會多見。那么，使用第一種方式立法可不可能？理論上可能，有學(xué)者就指出：“1997年刑法已經(jīng)進入其生命周期的后期，應(yīng)適時啟動對其的全面修訂。”[6]但畢竟刑法的修訂可遇不可求，僅僅考慮把網(wǎng)絡(luò)詐騙罪納入刑法而對其進行全面修訂更是不可能?；谏鲜隼碛?，筆者認為，如果未來我們有對刑法進行全面修訂的機會，我們討論第一種立法方式才有意義。從立法技術(shù)方面來看，要增加條款說明“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”似乎比較困難，也比較容易出現(xiàn)紕漏，所以筆者認為我們應(yīng)該選取第二種立法方式。立法方式確定后，我們要面對的就是網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的罪狀表述和刑罰設(shè)定的問題了。

“所謂罪狀，是指刑法分則的罪刑式條文所描述的具體犯罪的基本的構(gòu)成要件?！盵7]刑法理論把罪狀分為四類，分別是簡單罪狀、敘明罪狀、引證罪狀和空白罪狀。其中簡單罪狀對具體犯罪構(gòu)成要件的描述最為簡略，多適用常人易于理解的罪行。筆者認為，以目前網(wǎng)絡(luò)詐騙在現(xiàn)實生活中的普遍程度來看，網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的罪狀描述最適合使用簡單罪狀的形式。同時，如果確立了網(wǎng)絡(luò)詐騙罪，那網(wǎng)絡(luò)詐騙罪于詐騙罪的關(guān)系應(yīng)當是法條競合的關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)詐騙罪是特別法，詐騙罪是普通法，網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的刑罰應(yīng)當更加嚴厲。

我國《刑法》第四十八條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子?！蹦壳拔覈址肛敭a(chǎn)罪中有死刑的只有搶劫罪，所以網(wǎng)絡(luò)詐騙罪不應(yīng)該有死刑?？紤]到要緩解我國“輕刑過輕”的現(xiàn)實矛盾，筆者認為應(yīng)當直接把網(wǎng)絡(luò)詐騙罪適用的最低刑種設(shè)置為拘役。附加刑方面，我國《刑法》第五十六條規(guī)定：“對于危害國家安全的犯罪分子應(yīng)當附加剝奪政治權(quán)利?！本W(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子顯然不屬于“危害國家安全”和“嚴重破壞社會秩序”的犯罪分子，所以網(wǎng)絡(luò)詐騙罪不需要設(shè)置剝奪政治權(quán)利的附加刑；因為網(wǎng)絡(luò)詐騙罪屬于侵犯財產(chǎn)罪，對其適用罰金和沒收財產(chǎn)是合理的。綜上所述，結(jié)合現(xiàn)行的詐騙罪，網(wǎng)絡(luò)詐騙罪可以描述為：

通過網(wǎng)絡(luò)詐騙公私財物，數(shù)額較大或者情節(jié)較為嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。