新時代背景下提倡首服制度立法之我見

張 煒

河北大學(xué)政法學(xué)院，河北 保定 071000

一、首服制度的構(gòu)成要素

(一)首服制度概念

首服制度就概念而言：簡單講就是親告罪的自首。我國刑法理論界對首服的主流觀點：首服制度就是犯罪人實施了告訴才處理的犯罪以后，同有親告權(quán)人承認(rèn)自己的犯罪事實，并且同意親告罪的被害人，有告訴權(quán)的人向司法機關(guān)告發(fā)的行為。[1]

再來對比看自首的概念，自首就是犯罪分子在犯罪后再被司法機關(guān)掌控之前或者是罪行被發(fā)現(xiàn)之前，主動暴露自己的罪行，將自己交由司法程序處置，接受應(yīng)有的罪責(zé)的行為，是犯罪人主動認(rèn)罪的行為。從字面意思入手，采用文義解釋的方式研究首服和自首的概念，這樣更容易理解。

(二)首服制度的構(gòu)成要件

掌握首服制度的構(gòu)成要件的同時，先從自首的成立條件以及相關(guān)的立功坦白等邊緣概念入手，能從本質(zhì)上厘清首服制度的實質(zhì)構(gòu)成要件，為首服制度歸入自首一章立法提供可靠的學(xué)理支撐。自首的法律條文依據(jù)，在我國1997年刑法中的規(guī)定，第六十七條的第一款規(guī)定就是我們一般意義上認(rèn)為的一般自首的成立條件和處罰規(guī)則，第二款規(guī)定的是特別自首的問題。同時除了總則關(guān)于自首的規(guī)定，我們也要看到刑法分則對自首的規(guī)定，分則中有關(guān)的自首的規(guī)定：刑法第164條(對公司、企業(yè)人員行賄罪)規(guī)定：行賄人在追被訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。第190條(行賄罪)第2款規(guī)定，行賄人在被追溯前主動交代行賄行為的，可以減輕或者免除處罰。第192條(介紹行賄罪)第2款規(guī)定，介紹行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。這是學(xué)界通常認(rèn)為的特別之首。[2]

自首的構(gòu)成實質(zhì)要件也存在不同的學(xué)說，大致上也就是分為三種學(xué)說：第一，悔罪說：就是自首成立必須以真誠悔過為前提悔罪就是主觀方面的認(rèn)定，是自動投案和如實供述的動機。是自首的精髓和認(rèn)定的前提。第二，歸案說：就是犯罪人交付國家司法機關(guān)審查和制裁，相應(yīng)的也叫自動投案說或者自動交付國家追訴說，區(qū)別于被動歸案，要求犯罪人是的歸罪行為是出于本意的，而不是違背意志被扭送，被抓捕歸案的，投案后有逃跑的不能認(rèn)定為自首。第三，主動供述說：認(rèn)為只有犯罪人主動如實供述自己的罪行，供述后有翻供的不能認(rèn)定為自首，除非在一審判決前有如實供述的，共犯者還應(yīng)該交代與其共同犯罪人的罪行，這樣才能真正起到節(jié)約司法資源，幫助司法程序高效進(jìn)行的作用，如果犯罪人不如實供述，就意味著沒有真正認(rèn)識到自己的行為是違法的，甚至有可能誤導(dǎo)偵查方向，有礙偵查，這與自首的初衷背道而馳。

結(jié)合司法解釋對比來看，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋〔1998〕8號規(guī)定：自首成立需要具備兩個條件：1、自動投案。2、如實供述自己的罪行。這是理論界普遍認(rèn)為的“二要件說”，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋〔1998〕8號規(guī)定：除此之外還有“三要件說”：除了主動投案和如實交代自己罪行之外就是要犯罪人接受國家的審查和裁判。自首屬于法定的量刑情節(jié)，理論界對自首本質(zhì)的觀點有兩種不同的觀點。

首服的構(gòu)成要件從前提條件來看：有被告人的告訴。罪種條件來看：自訴案件就是告訴才處理的案件?？梢詣澐譃榈谝环N：法定親告罪：五種親告罪：侮辱罪，誹謗罪但嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外。暴力干涉婚姻自由，但引起被害人死亡的除外。虐待罪，但引起被害人重傷、死亡的則第四章第五章規(guī)定的有期徒刑在三年以下的刑事案件。第三種：公訴轉(zhuǎn)自訴的案件：告訴人有證據(jù)證明本應(yīng)該是由公安機關(guān)或者人民檢察院追究的侵犯其人身財產(chǎn)的案件，但是不予追究。對象條件來看：必須有告訴權(quán)的人。時間條除外。第二種：酌定的親告罪：被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，屬于刑法分件來看：司法機關(guān)控制之前。行為后果來看：不論犯罪嫌疑人是否同意，被害人不接受犯罪嫌疑人的悔罪就可以直接交由司法機關(guān)處置[1]。簡單來說，首服適用的范圍是親告罪，告知對象是親告權(quán)人，一般情況下被害人和被害人不能告訴的被害人的近親屬。然后犯罪人必須同意告訴權(quán)人將自己的罪行告知司法機關(guān)，如果雙方當(dāng)事人選擇了和解，私了之后，就不再成立首服了。如果被害人不同意，犯罪人必須同意將自己的罪行交由司法機關(guān)處置，如果犯罪人不同意，加以阻攔或者逃逸就不可能成立首服。

二、首服制度的重要功能

首服制度設(shè)立有利于遵守罪刑法定的原則。通過分析首服制度的成立要件可以知道首服制度跟我國現(xiàn)行的自首自讀本質(zhì)上是相同的，而且就我國的自首制度的解讀，其適用范圍是可以應(yīng)用在所以類型的犯罪中，所以自然也包括親告罪，但是實踐中往往無法涵蓋到親告罪自首的內(nèi)容，所以可以將首服作為自首的一種特殊形式固定下來。這也與基本的立法宗旨意趣一致。都體現(xiàn)了刑法的在設(shè)立自首時的寬宥理念。首服簡單來講就是親告罪的自首，我國有親告罪的設(shè)計，在量刑情節(jié)中也有自首的從輕規(guī)定，所以明文規(guī)定首服才有利于罪刑法定原則實現(xiàn)，明確規(guī)定入法，才符合法無明文規(guī)定不為罪，法無規(guī)定不處罰的原則。

首服制度跟親告罪關(guān)系密切，有利于親告罪目的的實現(xiàn)。承認(rèn)自訴案件的自首有利于親告罪制度的完善和實施。親告罪最能體現(xiàn)刑法的自由價值。這和首服制度是相同的。張明楷教授在他的《外國刑法剛要》一書中指出：國外刑法確定親告罪的主要兩點理由：一是會涉及被害人名譽，二是犯罪情節(jié)輕微，需要被害人決定是否追究。這在當(dāng)今的中國社會同樣具有現(xiàn)實意義。司法是維護(hù)公平正義的最后一道防線，但是并不一定是最好的解決辦法，中國國情是熟人社會，很多情況下大家不愿意通過司法途徑來解決，不想惹上官司，親告罪就給了被害人更多的選擇權(quán)利，被害人可以放棄求行權(quán)而選擇私力救濟，選擇私了，調(diào)節(jié)，這樣可以保護(hù)個人隱私，也有利于做到定紛止?fàn)?，比如強奸罪，很多女性為了保全自己的名聲，不想在法庭上將自己隱私或者認(rèn)為羞恥的內(nèi)容公布于眾。侵犯個人信息，偷拍透露別人隱私，或者公布別人的裸照，公開別人的個人信息，這時被害人可能并不知是何人所為，想讓犯罪嫌疑人受到懲罰必須通過司法途徑，但是又將意味著自己隱私的暴露，有可能自己的隱私暴露無遺，一遍遍陳述了自己受到侵害的過程，重復(fù)這當(dāng)時的痛苦，在人性角度上看這是非常殘忍的事情，會對被害人的身心造成傷害，甚至影響到他們的正常生活。如果這是規(guī)定了首付制度，就可以解決這個問題，首服制度將選擇的權(quán)利交給了被害人，被害人可以選擇私了也可以選擇司法程序，犯罪嫌疑人在向被害人認(rèn)罪的時候就做好了被害人會將自己交由司法機關(guān)處理的準(zhǔn)備。首服制度是設(shè)立起從寬處罰的規(guī)定也是對犯罪嫌疑人的感召。親告罪最初的立法宗旨體現(xiàn)的刑法的寬容精神和謙抑價值，所謂謙抑，是指縮減或者壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰代替措施)，獲取最大的社會效益——有效的預(yù)防和控制犯罪[3]。簡單來講就是能不用就不用，刑罰是作為保護(hù)權(quán)益的最后一道屏障。

首服制度出現(xiàn)的時代背景和立法追求也符合當(dāng)今的刑事立法理念，也符合以德治國和依法治國相結(jié)合的理念。唐代的法律特點禮律合一是非常鮮明的，這也體現(xiàn)了自古以來的儒家文化雖宣揚的仁政思想，唐代的法律注重禮與法的融合，注重親屬關(guān)系，注重血緣關(guān)系的維系?！岸Y”和“法”的融合對唐代統(tǒng)治者維護(hù)起統(tǒng)治的穩(wěn)定性，收服民心有很大的幫助，也是唐代：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的立法原則，注重教化[4]。這和中國的刑事政策也是一脈相承的，將首服制度明確立法化符合寬嚴(yán)相濟的刑事政策?！墩撜Z》中“過則無擅改”體現(xiàn)儒家性本善的思想，與如今寬嚴(yán)相濟的的刑事政策，體現(xiàn)寬宥的刑法理念，構(gòu)建和諧的法治社會的刑事政策不謀而合。充分體現(xiàn)以德治國和依法治國相結(jié)合的理念。建設(shè)社會主義法治國家的進(jìn)程中，健全的法制體系是第一步，法制體系建立之初結(jié)合實際情況，在傳統(tǒng)的法律制度上吸取精華，與時俱進(jìn)，建立具有中國特色的社會主義法律體系。亂世才用重典，在當(dāng)今社會顯然提倡寬嚴(yán)相濟，對輕罪從輕處罰，一般預(yù)防和特殊預(yù)防中，強調(diào)特殊預(yù)防，讓法律起到指引，懲罰，評價等作用的同時更注重法律對公民的教育作用。

首服制度的設(shè)立有利于刑罰目的的實現(xiàn)。對量刑減刑方面提供了積極的意義。從刑罰目的實現(xiàn)的角度分析：量刑適當(dāng)與否，是衡量刑事審判質(zhì)量的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，它直接影響刑法積極功能的發(fā)揮與刑罰目的的有效實現(xiàn)，關(guān)系到國民對刑事審判的尊重信賴或貶抑輕蔑[5]。從張明楷教授這句話中，我們可以清楚的了解到，自首制度是重要的刑事良性制度，關(guān)乎著刑法目的的實現(xiàn)，也是整個刑事立法的重要環(huán)節(jié)，自首制度是否完善影響到司法實踐中實踐是否能夠順利進(jìn)行，對犯罪預(yù)防目的預(yù)防的實現(xiàn)有重大影響。在《論犯罪與刑罰》一書中，第十二章，刑罰的目的寫到：“經(jīng)過對上述真理的簡要探討，我們看到：刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行。刑罰的目的僅僅在于：組織罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。因而，刑罰和實施刑罰的方法應(yīng)該經(jīng)過仔細(xì)推敲，一旦建立了對稱關(guān)系，它會給人一種更有效，更持久，更少摧殘犯人軀體的印象。[6]”犯罪嫌疑人已經(jīng)犯罪了，比如已經(jīng)犯了故意殺人罪，被害人已經(jīng)死亡，這是如果再剝奪犯罪嫌疑人的生命，被害人也不會再活過來，相反司法變成了剝奪犯罪人的劊子手，這也是西方國家為什么廢除死刑的原因。國外的法律最開始的本源都是從宗教發(fā)展而來，所以國外人們對于法律的認(rèn)同感就是來源于對宗教的信仰，由于對宗教的信仰，國外認(rèn)為人的生命是高貴的，剝奪生命是罪惡的，這就沒有“殺人償命”的意識。所以也決定了他的刑法目的并不是非要給予犯罪嫌疑人同樣的痛苦，而是希望犯罪人可以改過自新，進(jìn)行懺悔，彌補自己所犯下的罪惡。中國的刑法體系如今也經(jīng)歷著重大的變革，逐漸從以死刑為中心的刑法體系發(fā)展成為以罰金刑為中心的刑法體系，這里也體現(xiàn)了法律規(guī)范的教育功能，和刑罰規(guī)范更加注重特殊預(yù)防，“亂世而用重典”在社會風(fēng)氣不好，動亂頻發(fā)的時候要加大一般預(yù)防的設(shè)置，當(dāng)今社會，更加適合加強特殊預(yù)防，而首服制度就是有利于針對犯罪人在犯罪問題上進(jìn)行預(yù)防。通過首服制度的設(shè)立，通過寬大的刑事政策，對犯罪分子主動投案，悔過自新的行為進(jìn)行鼓勵，對他們進(jìn)行改造，把他們引領(lǐng)到改過自新的道路上。對犯罪人，可以瓦解犯罪分子，規(guī)勸他自動投案，改過自新，有效的實現(xiàn)刑法的目的，加強刑法的準(zhǔn)確性。特殊預(yù)防和一般預(yù)防自由和效益價值。

首服制度的設(shè)立也有利于沖突的解決，可以結(jié)合刑事和解和輕案速裁程序解決沖突。結(jié)合對被害人可以保護(hù)隱私，保障自由，“遲來的正義非正義”設(shè)立首服制度也便于發(fā)現(xiàn)犯罪及時解決案件，很多親告罪在實踐過程中也是很復(fù)雜，偵查起來也很有難度，比如誹謗罪，犯罪嫌疑人到處散布謠言，“三人成虎”這對被害人的名譽，心理傷害很多，而偵查起來很難發(fā)現(xiàn)到底犯罪人是誰，案件久拖不決，被害人含冤而終，多年以后平反還有何意義？怎談?wù)x？而設(shè)立首服就有利于解決這個問題。自首制度的設(shè)立的最初目的是節(jié)約司法資源，對于侵犯法益輕微，社會危害性小的案件就可以采取當(dāng)事人和解的方式進(jìn)行，也可以采用民事和形式相結(jié)合的解決方式[7]。通過對刑事速裁程序和形式和解的學(xué)習(xí)，我認(rèn)為將首服制度與這兩項制度相結(jié)合，能夠更充分的發(fā)揮其追求效率和公正的作用，有利于沖突的有效解決。刑事速裁程序適用的范圍就是事實清楚，證據(jù)確實充分，被告人自動認(rèn)罪的情形。所以從這里就可以看出親告罪的自首情形同樣可以結(jié)合刑事速裁程序。[8]而且從刑事速裁的設(shè)計原理來看，刑事速裁設(shè)計時在時間維度上的價值取向就是效率，快速解決糾紛，提高司法效率。在量刑維度上在遵循罪行相適應(yīng)的原則下從輕處罰，由此可見，刑事速裁程序與首服制度的立法原意是相通的，兩相結(jié)合有利于沖突的有效解決。以上提到的首服制度的幾點功能也并非孤立存在，而是相輔相成的。

三、首服制度的新設(shè)計

通過對首服制度的研究和對對目前刑法立法和司法實踐方面的分析，首服制度尤其存在的必要性，我認(rèn)為應(yīng)該將首服制度吸收到目前的自首制度中來，并對首服制度進(jìn)行簡單的設(shè)計：

第一：在刑法第六十七條增加一條第三款：首服制度就是犯罪人實施了告訴才處理的犯罪以后，同有親告權(quán)人承認(rèn)自己的犯罪事實，并且同意親告罪的被害人，有告訴權(quán)的人向司法機關(guān)告發(fā)的行為。

第二：通過司法解釋的方式明確首服制度，將它作為一種自首制度的特殊形式規(guī)定下來明確首服制度適用的具體模式。明確適用的罪種范圍：現(xiàn)在學(xué)者對首服的認(rèn)識普遍認(rèn)為是對親告罪的自首，而應(yīng)該明確親告罪不僅僅應(yīng)該是五種法定的自訴案件，還應(yīng)該有酌定其起訴案件，比如小額盜竊案件，詐騙案件，如果犯罪嫌疑人能夠主動找到被害人認(rèn)罪退贓，也同樣適用首服制度進(jìn)行從寬或者免除處罰，被害人也可以選擇私了或者交由司法機關(guān)處置，并且可以由雙方當(dāng)事人自由選擇是否適用速裁程序。

在認(rèn)定首服是否成立的時候，增設(shè)主觀方面的因素的考量，唐代主要是悔罪，綜合考慮主管客觀因素，在自首成立的方式上兼顧情法，擴大自首的方式，比如現(xiàn)有的自首制度承認(rèn)犯罪嫌疑人在親人規(guī)勸下去司法機關(guān)認(rèn)罪成立自首，也應(yīng)該擴展到親人可以代為自首。

按照自首的時間來減輕刑罰。自首成立的時間就是犯罪人實施了犯罪行為，但是罪行尚未被發(fā)覺時，就是尚未被司法機關(guān)采取強制措施之前，犯罪嫌疑人主動歸案。犯罪人歸案的時間的時間越早，刑法減輕的幅度越大，這也是可以鼓勵犯罪人及時改過自新，有利于司法高效性的體現(xiàn)。鼓勵犯罪嫌疑人盡早投案爭取寬大處理。未來追求司法的效益價值，提高司法的效力，也可以結(jié)合速裁程序，結(jié)合小額財產(chǎn)的刑事犯罪案件，當(dāng)事人沒有達(dá)成和解時，被害人選擇告訴時，用速裁程序進(jìn)行審理。將首服制度用于小額的財產(chǎn)犯罪和部分親告罪中，符合現(xiàn)代刑法精神，歸還被害人財產(chǎn)，能保護(hù)被害人的利益，將損害降到最低。有利于犯罪人改過自新，回歸社會。

四、結(jié)語

本文通過分析首服制度的本質(zhì)研究，對比自首的實質(zhì)要件分析，得出首服和自首在本質(zhì)上是相同的。通過分析首服制度產(chǎn)生的時代背景和立法目的，并結(jié)合受中華法系影響的韓國和日本依舊存在著首服制度，結(jié)合目前我國立法和司法實踐中的問題，唐代的首服制度對今天依舊具有值得借鑒的地方。通過提出對首服制度的立法建議，希望實現(xiàn)我國寬嚴(yán)相濟的刑事政策，體現(xiàn)寬宥的方針，幫助犯罪嫌疑人，被告人早日改邪歸正，自首制度能夠體現(xiàn)引人向善，體現(xiàn)法律的教化功能，體現(xiàn)以德治國和依法治國的理念，能夠幫助早日實現(xiàn)法治國家的夢想。