如何區(qū)分賄賂與饋贈
——淺談對《意見》第十條的理解

張 磊

天津市北辰區(qū)人民檢察院，天津 300400

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第十條規(guī)定，“辦理商業(yè)賄賂犯罪案件，要注意區(qū)分賄賂與饋贈的界限。主要應當結(jié)合以下因素全面分析、綜合判斷：(1)發(fā)生財物往來的背景；(2)往來財物的價值；(3)財物往來的緣由、時機和方式；(4)接受方是否利用職務上的便利為提供方謀取利益?！比绾螀^(qū)分賄賂與饋贈，關(guān)系到能否成立犯罪，是辦理賄賂型犯罪必須解決的問題，筆者結(jié)合對此的理解，試分析如何區(qū)分賄賂與饋贈行為。

一、賄賂與饋贈區(qū)分的概述

《現(xiàn)代漢語詞典》對賄賂的解釋是“用財物買通別人”；對饋贈的解釋是“贈送(禮品)”。①從刑法意義上，賄賂是一種犯罪行為，達到一定的數(shù)額，需要以受賄罪、行賄罪、非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪等幾個罪名追究當事人的刑事責任；而饋贈則是一種正當?shù)暮戏ㄐ袨椋荒茏肪慨斒氯说男淌仑熑?。受賄有利用職務上的便利為請托人謀取利益的情況，往往采取不正常的方式進行；饋贈是正常的禮尚往來行為，沒有利用職務之便的情況，而且都以正常的方式進行。②我們在辦理賄賂型犯罪中，區(qū)分賄賂與饋贈行為，主要是要區(qū)分正常的饋贈行為與在饋贈掩蓋下的賄賂行為，如“以贈代賄”、“以禮代賄”、“名禮暗賄”。

二、對《意見》中列舉的四個因素的理解

(一)發(fā)生財物往來的背景

如雙方是否存在親友關(guān)系及歷史上交往的情形和程度。可稱為“背景因素”，一是是否存在親友關(guān)系背景；二是歷史上的是否有交往、交往情形和程度。親友關(guān)系分為親屬關(guān)系和朋友關(guān)系，親屬關(guān)系要考慮自然形成的親屬關(guān)系、姻親關(guān)系、親屬關(guān)系的遠近；朋友關(guān)系較為復雜，主要考慮同學關(guān)系、師生關(guān)系、戰(zhàn)友關(guān)系、同事關(guān)系、戀愛關(guān)系、鄰里關(guān)系等。在存在親友關(guān)系的前提下，再考慮歷史上的是否有交往、交往情形和程度，如親友間歷史上是否有財物上的往來、財物往來是否頻繁、是否是雙向的互相饋贈、饋贈的財物是否有合理的理由。接受親友給予財物通常有兩種情況：一為親友出于私人的親情友誼，單方面、無條件的贈與財物；二為單純利用親友關(guān)系，為請托人辦事，收受了請托人的答謝禮物。③前者屬于單純的饋贈，后者由于不涉及職務行為，屬于親友間的禮尚往來。由于朋友關(guān)系的概念很模糊，也不排除一些人找手中握有職權(quán)的人交朋友、拉關(guān)系，長期進行財物上的贈與，增進感情，以圖日后有用，所以認定歷史交往情形和程度還應具體分析。

(二)往來財物的價值

可稱為“價值因素”，就是看往來財物價值的大小，是否符合親友間正常交往的限度。一般來講，正常的饋贈往往財物價值不會過高，符合當?shù)亓曀谆蛴H友間交情的程度，符合贈與人的收入水平；非正常的饋贈，表現(xiàn)為贈與財物價值過高，且為單方面贈與，不符合當?shù)亓曀祝搅水斒氯酥g的交情程度和歷史上往來財物的價值。如朋友間過年時，互相給對方孩子壓歲錢，給幾百元以至上千元，互相贈與，基本上都是正常的；但如果突然一方以給孩子壓歲錢的名義給對方幾萬元，那明顯不是正常的饋贈。從刑法意義上，我們認為這種價值的限度，應該就是在非正常饋贈的前提下，達到了受賄罪、行賄罪、非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪的犯罪數(shù)額。

(三)財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對于接受方有無職務上的請托

可稱為“目的因素”，就是提供財物方是否有求于接受方，是否有明示或者暗示的職務上的請托，賄賂的目的是為了利用對方的職務便利謀取利益；而饋贈是單純的加深友誼、增進感情的舉動，沒有以對方職務便利為自己謀取利益的復雜目的。認定財物往來的目的因素，應考慮提供方是否有明示或者暗示的職務上的請托，接受方是否許諾、著手或者已經(jīng)為其謀取利益，財物往來的緣由、時機和方式。正常的財物往來，一般有一定合理的緣由，發(fā)生在恰當?shù)臅r機，通常以公開的方式進行，符合人情習俗，如朋友孩子結(jié)婚，出席婚禮，并上禮金幾百上千元，是很正常的。非正常的財物往來，提供方對接受方有職務上的請托，那么發(fā)生的緣由不明確、時機恰是提供方有求于接受方之時，常以隱蔽的方式進行，不符合一般的人情習俗，這種情況下，提供方明示或者暗示對接受方要求職務上的請托，接受方接受財物，并利用職務之便或者許諾利用職務之便為對方謀取利益就構(gòu)成受賄。如接受方的孩子半年后才結(jié)婚，提供方眼下有求于接受方，得知消息，私下到

接受方家中，以給孩子結(jié)婚上禮為名，贈與數(shù)萬元，并暗示要求對方利用職務便利給予業(yè)務上的特殊照顧。

(四)接受方是否利用職務上的便利為提供方謀取利益

可稱為“職務因素”，這是構(gòu)成賄賂的核心要素，接受財物的行為是否與職務行為有關(guān)是區(qū)分賄賂與饋贈的關(guān)鍵。區(qū)別饋贈行為、禮尚往來與受賄罪界限的關(guān)鍵在于：行為人接受親友的財物是否利用職務上的便利為親友謀取利益。利用職務上的便利為親友謀取利益，從而接受親友財物的，構(gòu)成受賄罪，否則，不應以受賄罪論處。④“職務因素”包含兩點。一是利用職務上的便利，是指利用行為人現(xiàn)有職務范圍內(nèi)的權(quán)利或者與職務相關(guān)的便利條件。⑤不同主體，包括構(gòu)成不同犯罪(非國家工作人員受賄罪、受賄罪)的主體和同種犯罪的不同主體，職務上便利的范圍也不同。二是為提供方謀取利益。一般而言，為他人謀取利益包括四種情況：其一，已經(jīng)許諾為他人謀取利益，但尚未實際進行；其二，已經(jīng)著手為他人謀取利益，但尚未謀取到任何利益；其三，已經(jīng)著手為他人謀取利益，但僅僅是局部利益，行為人意圖達到的利益尚未完全實現(xiàn)；其四，為他人謀取利益，已經(jīng)完全實現(xiàn)。⑥

三、對實踐中運用該條款的理解

“辦理商業(yè)賄賂犯罪案件，要注意區(qū)分賄賂與饋贈的界限?！边@句話表達著兩點含義。第一點，辦理商業(yè)賄賂案件，必須要區(qū)分賄賂行為與饋贈行為。第二點，如果屬于賄賂行為，就要看是否符合商業(yè)賄賂犯罪的其他構(gòu)成要件，是否應以相關(guān)罪名追究當事人的刑事責任；如果屬于饋贈，則不存在構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪的前提。此條款在列舉區(qū)分賄賂與饋贈的四個因素前有一句總括性的話，很關(guān)鍵，即“主要應當結(jié)合以下因素全面分析、綜合判斷”，此句話表達了三點含義。第一點，以下列舉的是區(qū)分賄賂與饋贈的主要因素，而不是全部因素，不排除個案中，出現(xiàn)其他的關(guān)鍵區(qū)分因素。這是在立法過程中，防止以偏蓋全，為今后實踐中出現(xiàn)新情況，而適用該條款留有余地。第二點，此處用“因素”而非“要件”，指不是必須滿足列舉的所有條件才能構(gòu)成賄賂或是饋贈，所列舉的幾個因素，只作為重要參考，而非必要的構(gòu)成要件。第三點，“全面分析，綜合判斷”，既要求辦案人在具體案件中，要依據(jù)此條款規(guī)定的幾方面因素加以認定，又給辦案人以一定的自由裁量權(quán)，在全面分析的基礎(chǔ)上，根據(jù)此條規(guī)定、賄賂型犯罪的其他法律規(guī)定和相關(guān)法學理論作出綜合判斷。綜合上述幾點分析，結(jié)合此條款對四個因素的具體闡述，可以認為，此條款的規(guī)定，是對區(qū)分賄賂與饋贈在原則上作出規(guī)定，在四個因素方面引導辦案人進行分析，綜合判斷，所列舉的四方面因素是區(qū)分賄賂與饋贈的重要法律依據(jù)，但不是嚴格的法律構(gòu)成要件。

[ 注 釋 ]

①《現(xiàn)代漢語詞典》(修訂本)[M].北京：商務印書館，2001：567，739.

②《國家司法考試輔導用書2005年修訂版》第二卷[M].北京：法律出版社，第197頁.

③《中國刑法論》(第二版)[M].楊春洗，楊敦先主編.北京：北京大學出版社，1998，6：446.

④高銘瑄，馬克昌主編.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2000，8：637.

⑤同上，第636頁.

⑥同上，第636頁.