對(duì)“假槍真罪”案件的思辨
——以天津趙某擺打氣球攤獲刑案為例

莫智慧 楊雅君

江蘇云崖律師事務(wù)所，江蘇 無錫 214072

槍支因其殺傷力極大，具有極大的社會(huì)危險(xiǎn)性，極易對(duì)他人乃至自身帶來不可挽回的傷害，歷來是世界各國(guó)明令禁止公民持有、使用和制造的，即使在一些法律規(guī)定公民可以合法持有槍支的國(guó)家，如美國(guó)、英國(guó)等，對(duì)公民持有和使用槍支也有著十分嚴(yán)格的限制。我國(guó)自改革開放以來，嚴(yán)控民間槍支彈藥等危險(xiǎn)物品的流通和使用，制訂了一系列槍支彈藥管理方面的法律法規(guī)，從而有效地保障了社會(huì)治安秩序和公民的人身財(cái)產(chǎn)安全。然而，近年來頻發(fā)的槍支犯罪案件，如天津大媽擺攤打氣球案、四川小伙網(wǎng)購(gòu)仿真槍案等等，引發(fā)了公眾對(duì)槍支標(biāo)準(zhǔn)界定的種種疑問。對(duì)司法者而言，也往往存在這樣的困惑，即法律規(guī)定與實(shí)務(wù)操作之間如何進(jìn)行權(quán)衡，以達(dá)到法理與情理、法律效果與社會(huì)效果的和諧。本案將以天津大媽擺攤打氣球案為例，探析我國(guó)槍支管理制度在司法實(shí)務(wù)操作中存在的問題，并就槍支管理制度的完善提出建議。

一、案例

2016年8月，天津趙某以2000元的價(jià)格，從別人手里盤下了一輛三輪車、獎(jiǎng)品玩具娃娃，還有打氣球的“槍”。10月12日晚，趙某等13人被警方帶走。其后雖有8人被取保候?qū)彛B趙某在內(nèi)的其余5人仍被羈押。2016年12月17日，因非法持有槍支罪，趙某被天津市河北區(qū)人民法院一審判處有期徒刑3年6個(gè)月。一審宣判后趙某不服判決，已經(jīng)提起上訴。上訴狀主要提出，1.8焦耳/平方厘米的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)沒有致人傷亡的可能性，將玩具槍認(rèn)定為槍支是錯(cuò)誤的。另外，上訴人根本沒有犯罪的主觀故意，也不具有社會(huì)危害性。

該案一審判決書中寫到：經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，從趙某手里收繳的9支槍形物中，有6支是能正常發(fā)射以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支，這也成為趙某獲刑的直接依據(jù)。依照我國(guó)《刑法》第一百二十八條的規(guī)定：違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。再依照《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，非法持有、私藏以壓縮氣體等為動(dòng)力的其它非軍用槍支5支以上的，為“情節(jié)嚴(yán)重”；基準(zhǔn)刑為有期徒刑三年，如果超過5支，每增加1支，刑期增加六個(gè)月。這樣計(jì)算，趙某擁有6支被公安機(jī)關(guān)鑒定為“槍支”的槍，刑期剛好就是3年6個(gè)月。

此案判決一出，引起了廣泛的社會(huì)輿論。案件主審法官以及檢方認(rèn)為：依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，本案當(dāng)事人已經(jīng)構(gòu)成了非法持有槍支罪，理所當(dāng)然應(yīng)受到刑罰，只是沒有考慮到會(huì)引起這樣的社會(huì)效果。而案件當(dāng)事人認(rèn)為：擺了這么多年的地?cái)偅恢倍际鞘褂玫摹凹贅尅痹趺淳统闪苏鏄?？氣槍打氣球怎么就成了非法持有槍支罪了呢？社?huì)公眾則認(rèn)為：日常生活中打氣球所用的槍都能夠被鑒定為真槍，這樣的額標(biāo)準(zhǔn)是否過于嚴(yán)苛？作為公民，又該如何來區(qū)分槍支與仿真槍呢？2017年1月26日，天津市第一中級(jí)法院二審改判：趙某被判處有期徒刑三年，緩刑三年，并當(dāng)庭釋放。且不論這樣的判決結(jié)果是基于何種原因而改判，此類案件本身所引發(fā)的法律效果和社會(huì)效果值得我們深入探究。

二、槍支的概念

(一)槍支

公眾對(duì)槍支的概念大多是軍人、警察依法持有的槍支，但事實(shí)上我國(guó)法律規(guī)范意義上的槍支遠(yuǎn)不止這些，現(xiàn)將相關(guān)規(guī)定梳理如下：

1.《中華人民共和國(guó)槍支管理法》第四十六條規(guī)定：本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬?gòu)椡杌蛘咂渌镔|(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。

2.《中華人民共和國(guó)槍支管理辦法》第二條規(guī)定：本辦法所指的槍支(包括這些槍支所使用的彈藥)是指非軍事系統(tǒng)的下列槍支：軍用的手槍、步槍、沖鋒槍和機(jī)槍，射擊運(yùn)動(dòng)用的各種槍支，狩獵用的有膛線槍、散彈槍、火藥槍，麻醉動(dòng)物用的注射槍，以及能發(fā)射金屬?gòu)椡璧臍鈽尅?/p>

3.《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》(以下簡(jiǎn)稱《鑒定判據(jù)》)規(guī)定：當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，具有致傷力，認(rèn)定為槍支。

4.《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》規(guī)定，凡是制式槍支、彈藥，無論是否能夠完成擊發(fā)動(dòng)作，一律認(rèn)定為槍支、彈藥。凡是能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支(包括自制、改制槍支)，一律認(rèn)定為槍支。對(duì)能夠裝填制式彈藥，但因缺少個(gè)別零件或銹蝕不能完成擊發(fā)，經(jīng)加裝相關(guān)零件或除銹后能夠發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，一律認(rèn)定為槍支。

綜上可見，除了我們?nèi)粘ＵJ(rèn)識(shí)的軍用、警用槍支外，只要滿足以火藥或壓縮氣體為動(dòng)力，用管狀物發(fā)射物質(zhì)，達(dá)到一定的槍口比動(dòng)能也屬于刑法意義上的槍支。

(二)仿真槍

根據(jù)《公安部關(guān)于印發(fā)〈仿真槍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)〉的通知》，符合以下條件之一的，可以認(rèn)定為仿真槍：

1.符合《槍支管理法》規(guī)定的槍支構(gòu)成要件，所發(fā)射金屬?gòu)椡杌蚱渌镔|(zhì)的槍口比動(dòng)能小于1.8焦耳/平方厘米(不含本數(shù))、大于0.16焦耳/平方厘米(不含本數(shù))的；

2.具備槍支外形特征，并且具有與制式槍支材質(zhì)和功能相似的槍管、槍機(jī)、機(jī)匣或者擊發(fā)等機(jī)構(gòu)之一的；

3.外形、顏色與制式槍支相同或者近似，并且外形長(zhǎng)度尺寸介于相應(yīng)制式槍支全槍長(zhǎng)度尺寸的二分之一與一倍之間的。仿真槍雖然不屬于《刑法》意義上的槍支，但一樣受到管控。按照《槍支管理法》的規(guī)定，嚴(yán)禁制造、銷售仿真槍。具有制造、銷售仿真槍行為的，由公安機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人或者單位負(fù)有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員處警告或者十五日以下拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

(三)玩具槍

玩具槍這一概念，在《國(guó)家玩具安全技術(shù)規(guī)范》有所涉及。公安部治安管理局曾經(jīng)在2012年對(duì)如何區(qū)別玩具槍與仿真槍給出了幾點(diǎn)建議：一是在外形上，玩具槍與仿真槍存在較大差異。二是在外觀顏色上，玩具槍大多使用紅色、綠色等比較鮮艷的色彩，使用黑色面積要小于全槍表面積的三分之一。三是國(guó)家玩具標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，玩具槍所發(fā)射彈丸的槍口比動(dòng)能小于0.16焦耳/平方厘米，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是從保護(hù)兒童人身安全的角度來考慮限定的。按照目前的法律法規(guī)，只有玩具槍的制造、銷售、使用是合法的。

通過對(duì)槍支、仿真槍、玩具槍的概念進(jìn)行規(guī)范意義上的辨析，可以看出三者有著明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分的關(guān)鍵則是槍口比動(dòng)能的大?。捍笥诘扔?.8焦耳/平方厘米的，認(rèn)定為槍支；小于1.8焦耳/平方厘米、大于0.16焦耳/平方厘米的，認(rèn)定為仿真槍；小于等于0.16焦耳/平方厘米的，認(rèn)定為玩具槍。但問題是，這樣專業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，并不為公眾所了解，絕大部分公民是無法正確區(qū)分真槍、仿真槍的，甚至出現(xiàn)了紹興民警不知真槍與仿真槍的區(qū)別，在使用仿真槍練習(xí)射擊后被調(diào)查的事件。本案中，趙某被判刑，究竟是對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，還是為當(dāng)?shù)卣畼屩Ч芾砉ぷ鞯氖殹氨冲仭蹦?？抑或是，趙某本就不該被判非法持有槍支罪呢？

三、罪與非罪

筆者認(rèn)為，此案并不是此罪與彼罪、罪輕與罪重的問題，而是罪與非罪的問題，趙某的行為根本就不構(gòu)成犯罪。因?yàn)閺姆缸飿?gòu)成要件來分析，無論是傳統(tǒng)的“四要件說”還是新近的“三階層說”，趙某都不應(yīng)當(dāng)被判有罪。

(一)“四要件”理論

根據(jù)“四要件說”，犯罪成立應(yīng)當(dāng)滿足一定的主客觀條件，包括犯罪主體、犯罪客體、犯罪的主觀方面和犯罪的客觀方面，四個(gè)要件構(gòu)成一個(gè)有機(jī)整體，才能判定某行為構(gòu)成犯罪。本案中，法院判處趙某觸犯非法持有槍支罪，而該罪的主觀方面要求行為人是直接故意，包括認(rèn)識(shí)因素和意志因素兩個(gè)方面。

1.直接故意的認(rèn)識(shí)因素是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，明知的內(nèi)容除了對(duì)行為本身和行為結(jié)果的認(rèn)識(shí)外，還應(yīng)當(dāng)包括對(duì)危害行為和危害結(jié)果相聯(lián)系的其他犯罪構(gòu)成要件之要素事實(shí)的認(rèn)識(shí)，其中就包括對(duì)法定的犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)。某行為若要構(gòu)成非法持有槍支罪，行為人應(yīng)當(dāng)明知自己持有的是我國(guó)槍支管理制度嚴(yán)禁公民持有的槍支，而本案中趙某并未認(rèn)識(shí)到自己持有的是具有殺傷力的槍支。

此外，犯罪故意的內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)包含違法性認(rèn)識(shí)，即“只要求行為人明知其行為及行為結(jié)果的危害性，而沒有再要求行為人明知行為及結(jié)果的刑事違法性”①。而判斷行為人是否明知其行為及行為結(jié)果的危害性的標(biāo)準(zhǔn)，是以社會(huì)一般公眾的普遍認(rèn)知以及行為人在具體案件中的認(rèn)知能力來衡量，如果具有正常理智的公民認(rèn)識(shí)到了特定的行為及其結(jié)果達(dá)到了刑法明令禁止的程度，且具有正常認(rèn)知能力的行為人是能夠認(rèn)識(shí)到其行為及其結(jié)果是具有危害性的，才能夠認(rèn)定其對(duì)該行為具有違法性認(rèn)識(shí)。本案中，趙某擺地?cái)偞驓馇虻男袨槭菑V受公眾歡迎的娛樂活動(dòng)，并不是被法律法規(guī)明令禁止的活動(dòng)。一般的公民都會(huì)認(rèn)為趙某所持有的氣槍是玩具槍，而非受國(guó)家管制的真正的槍支。因此，從社會(huì)公眾的角度來看，趙某的行為并不具有刑事犯罪所要求具備的社會(huì)危害性。更關(guān)鍵的是，本案中的趙某本人在按月繳納管理費(fèi)的條件下，根本無從知曉其行為具有危害性，也就很難判定趙某有非法持有槍支的違法性認(rèn)識(shí)了。

2.直接故意的意志因素是指行為人對(duì)自己行為所導(dǎo)致的危害結(jié)果的發(fā)生所報(bào)的希望的心理態(tài)度。所謂希望危害結(jié)果的發(fā)生，是指行為人對(duì)危害結(jié)果抱著積極追求的心理態(tài)度，該危害結(jié)果的發(fā)生，正是行為人通過一系列犯罪活動(dòng)所意欲達(dá)到的犯罪目的。行為人觸犯非法持有槍支罪，即希望并積極追求自己持有槍支的行為對(duì)社會(huì)公共安全帶來危害性并破壞國(guó)家槍支管理制度的結(jié)果。前文論述到，本案趙某并未認(rèn)識(shí)到自己所持有的是受國(guó)家管控的槍支，更談不上希望并積極追求非法持有槍支罪之危害結(jié)果的心理態(tài)度。

犯罪的直接故意的認(rèn)識(shí)因素和意志因素之間具有不可分割的密切聯(lián)系，在認(rèn)定構(gòu)成犯罪的故意方面缺一不可。一方面，認(rèn)識(shí)因素是意志因素存在的前提和基礎(chǔ)，沒有對(duì)犯罪行為危害性的認(rèn)識(shí)，就無所謂對(duì)犯罪行為及其危害結(jié)果積極追求的心理態(tài)度。另一方面，意志因素又是在認(rèn)識(shí)因素的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，如果只有認(rèn)識(shí)因素，而沒有意志因素，就不可能有受犯罪故意的意志因素支配而產(chǎn)生的犯罪行為。總之，無論是認(rèn)識(shí)因素還是意志因素，本案趙某都不具備非法持有槍支罪所要求具備的這兩方面的內(nèi)容，其既沒有認(rèn)識(shí)到自己所持有的是國(guó)家管控的槍支，也沒有認(rèn)識(shí)到自己擺地?cái)偞驓馇虻男袨榫哂猩鐣?huì)危害性，更沒有積極追求非法持有槍支行為的危害結(jié)果，所以趙某并不具備構(gòu)成該罪所要求的主觀方面的條件，也就不構(gòu)成非法持有槍支罪。

(二)“三階層”理論

根據(jù)“三階層”理論，一個(gè)行為要構(gòu)成犯罪，除了行為符合構(gòu)成要件并屬于違法之外，行為人還必須負(fù)有責(zé)任，也即是說一個(gè)行為要構(gòu)成犯罪必須符合三個(gè)遞進(jìn)式組合的條件。

1.犯罪構(gòu)成該當(dāng)性。犯罪構(gòu)成該當(dāng)性也稱構(gòu)成要件符合性，是指構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，即所發(fā)生的事實(shí)與刑法條文規(guī)定的內(nèi)容要相一致。本案中，依據(jù)我國(guó)刑法、槍支管理法等法律法規(guī)的規(guī)定，趙某被收繳的9支槍形物中，有6支被鑒定為槍支，從表面上看，趙某的行為是持有受國(guó)家管控的槍支，違反了國(guó)家的槍支管理制度，符合非法持有槍支罪的犯罪構(gòu)成該當(dāng)性。

2.違法性。違法性要求犯罪行為不僅是符合構(gòu)成要件的行為，而且實(shí)質(zhì)上是法律所不允許的行為，即必須是違法的行為。違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于是否有違法阻卻事由。違法阻卻事由是排除具有該當(dāng)性的行為的違法性的事由。違法性阻卻事由一般包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、法令行為、被害人承諾等。本案中，趙某的行為也并不存在上述的幾項(xiàng)違法組卻事由，符合非法持有槍支罪的犯罪構(gòu)成違法性。

3.有責(zé)性。有責(zé)性指能夠就滿足該當(dāng)性和違法性條件的行為對(duì)行為人進(jìn)行非難和譴責(zé)。是否具有有責(zé)性應(yīng)該從行為人的刑事責(zé)任能力、犯罪故意或者過失等方面考察。此外，有責(zé)性還有兩種阻卻事由，一是違法性認(rèn)識(shí)，二是缺乏期待可能性。本案中，趙某在生理和心智方面都符合刑法所要求的負(fù)完全刑事責(zé)任的條件，具備完全刑事責(zé)任能力。關(guān)鍵之處在犯罪故意方面，刑法條文雖沒有明確規(guī)定，但“明知”應(yīng)當(dāng)是故意犯罪的應(yīng)有之義，而明知的內(nèi)容“體現(xiàn)為對(duì)行為性質(zhì)、行為客體、行為結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系、其他法律事實(shí)等客觀構(gòu)成要素的認(rèn)識(shí)”②。只有行為人具有明知的心態(tài)，認(rèn)識(shí)到其行為的實(shí)質(zhì)違法性，方能認(rèn)定其行為有主觀故意，否則，“如果對(duì)具體犯罪對(duì)象不具有明知心態(tài)，犯罪成立的主觀構(gòu)成要件要素就無從斷定，更斷無成立該種持有犯罪的可能性”③。本案中，趙某雖有持有槍支的行為，但并無非法持有槍支的故意，其行為也就不是在故意心態(tài)支配下實(shí)施的持有犯罪，因而難以認(rèn)定為刑法意義上的持有型犯罪?！霸谛谭▽W(xué)意義，刑法要?dú)w責(zé)于行為人，除了確認(rèn)行為人具有持有行為外，還必須確定行為人具有主觀罪過。主觀罪過不同于生活意義的主觀意識(shí)，主觀罪過需要行為人明知自己危害行為的結(jié)果，并且希望或放任這種危害結(jié)果發(fā)生；而生活意義的主觀意識(shí)僅是支配行為的一種主觀因素。④”

通過以上分析可以看出，無論是“四要件”理論還是“三階層”理論，趙某擺地?cái)偞驓馇蛑谐钟袠屩У男袨椋词挂罁?jù)相關(guān)法律規(guī)定被鑒定為真槍，但因其缺少主觀犯罪故意，趙某沒有認(rèn)識(shí)到自己實(shí)施了非法持有槍支的行為，也沒有認(rèn)識(shí)到非法持有槍支的行為所帶來的危害性后果，也就談不上希望并積極追求這種結(jié)果發(fā)生的心態(tài)，趙某根本不構(gòu)成非法持有槍支罪。

這里需要注意的是，起源于古代羅馬法的“不知法律不赦”原則認(rèn)為，行為人不能夠以自己對(duì)法律不了解作為違法阻卻事由，逃避刑法的制裁。依照此理論，趙某不能以其不知曉國(guó)家槍支管理制度而主張自己無罪，應(yīng)認(rèn)定其行為已經(jīng)構(gòu)成非法持有槍支罪。但是，在事物高速發(fā)展的當(dāng)今社會(huì)，紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系需要海量的法律規(guī)則來調(diào)整，且不論像趙某這樣的普通公民無從知曉槍支比動(dòng)能這樣的專業(yè)術(shù)語，就是受過法學(xué)專業(yè)教育的法律人也未必人人知曉，所以，在當(dāng)今時(shí)代，如果還是嚴(yán)格地遵守這一原則，未免對(duì)公民的法律素養(yǎng)要求過高，也無法滿足社會(huì)發(fā)展的需要。因此，應(yīng)當(dāng)允許存在原則之例外情況?！霸谔厥馇闆r下，如果行為人因?yàn)椴恢ɑ蛘哂捎趯?duì)法的誤解而不能認(rèn)識(shí)行為的社會(huì)意義與危害結(jié)果，進(jìn)而不成立故意時(shí)，并不是因?yàn)槿狈`法性的認(rèn)識(shí)而不成立故意，而是因?yàn)槿狈?duì)行為的社會(huì)意義與危害結(jié)果而不成立故意，例如，某行為歷來不被法律禁止，人們歷來不認(rèn)為該行為是危害行為，該行為的結(jié)果是危害結(jié)果，但是后來國(guó)家頒布法律宣告禁止實(shí)施該行為，在這種情況下，行為人由于某種原因確實(shí)不知該法律，不知自己的行為是違法的，也就不可能明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因而不具備故意的認(rèn)識(shí)因素，不成立故意。⑤”本案中，趙某擺攤所在地乃是露天公共場(chǎng)所，應(yīng)該是由相關(guān)政府機(jī)關(guān)進(jìn)行管理。趙某每月向當(dāng)?shù)毓芾矸嚼U納管理費(fèi)，管理方理應(yīng)負(fù)有確認(rèn)趙某進(jìn)行的營(yíng)業(yè)活動(dòng)為合法的義務(wù)，但事實(shí)上該管理方未對(duì)趙某持有的槍形物進(jìn)行檢查鑒定，也未對(duì)趙某的行為進(jìn)行特定的警示提醒，趙某自然有充分的理由相信自己的行為是合法的，不可能有明確的違法性認(rèn)識(shí)，其行為也就不構(gòu)成非法持有槍支罪。

四、我國(guó)槍支管理制度存在的問題

盡管我國(guó)對(duì)槍支的制造、流通嚴(yán)加管控，制訂了相當(dāng)復(fù)雜的槍支管理規(guī)則體系，維護(hù)社會(huì)治安秩序的同時(shí)，也保障了廣大公民的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全。但是，雖然我國(guó)很少出現(xiàn)像美國(guó)等國(guó)家經(jīng)常出現(xiàn)的槍擊案，但是近年來不斷出現(xiàn)的“假槍真罪”案件，讓我們不禁思考：我國(guó)當(dāng)前的槍支管理制度是否合理？是公共安全至上，涉槍案件一律入罪嚴(yán)懲不貸，還是注重個(gè)案實(shí)質(zhì)公正，避免個(gè)人權(quán)利受到公權(quán)力的不當(dāng)侵害？

2010年公安部頒布修改后的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱槍支鑒定規(guī)定)，其中變化最大的就是非制式槍支的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，采用了“測(cè)定槍口比動(dòng)能”的方法，其標(biāo)準(zhǔn)也由過去的16焦耳/平方厘米，后調(diào)整為現(xiàn)在的1.8焦耳/平方厘米，不到原來標(biāo)準(zhǔn)的九分之一。而類似的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)，香港是7.077焦耳/平方厘米，臺(tái)灣是20焦耳/平方厘米，俄羅斯是19焦耳/平方厘米，美國(guó)是21焦耳/平方厘米。可見，我國(guó)的非制式槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)要明顯嚴(yán)于其他國(guó)家和地區(qū)。我們知道，正是因?yàn)闃屩哂械膹?qiáng)大殺傷力才要對(duì)槍支進(jìn)行嚴(yán)格的管控，但事實(shí)上依照目前的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，槍口比動(dòng)能超過1.8焦耳/平方厘米的槍支只能對(duì)裸露的眼球造成損傷，對(duì)人體其他部位造成的傷害極其有限。試想，一支被鑒定為真槍的槍支連衣服都穿透不了，還能對(duì)人體造成多大的傷害？這樣的“殺傷力”甚至還不如一根縫紉針，采用這樣的標(biāo)準(zhǔn)來鑒定槍支顯然是不合理的。

在涉槍案件的司法實(shí)踐中，類似趙某這類“假槍真罪”的案件并不少見。四川小伙劉大蔚出于個(gè)人愛好，網(wǎng)購(gòu)24支仿真槍被廈門海關(guān)查獲，經(jīng)鑒定其中20支具有致傷力，認(rèn)定為槍支，被訴犯走私武器罪，最終被判處無期徒刑。經(jīng)過申訴，2016年10月18日，福建高院復(fù)查后認(rèn)為，原判“量刑明顯不當(dāng)”，決定由福建高院另行組成合議庭進(jìn)行再審。這類案件之所以引發(fā)公眾高度關(guān)注，就是因?yàn)榉ㄔ旱呐袥Q，違背了常理、常識(shí)。此外，云南澄江縣的張某某，擺攤經(jīng)營(yíng)打氣球，警方查獲的十支可疑槍中，八支最終被鑒定為“槍支”，比天津趙某的“槍”還多了兩支，澄江縣人民法院最終判處張某某有期徒刑二年零二個(gè)月，緩刑三年。原因是法院認(rèn)為被告非法持有槍支的動(dòng)機(jī)僅系經(jīng)營(yíng)打氣球娛樂項(xiàng)目，無主觀惡性，宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良社會(huì)影響。

筆者對(duì)近年來23個(gè)因擺氣球攤被追刑責(zé)的案件進(jìn)行梳理，其中17名被告人被判緩刑，3人被判處管制，僅有3人被判處實(shí)刑，不但存在同案不同判的問題，而且反映出大多數(shù)司法實(shí)務(wù)者偏向于認(rèn)為此類案件的社會(huì)危害性不大，在可判可不判的情況下，依據(jù)有利于被告人的原則，更傾向于判處行為人緩刑，以避免機(jī)械地執(zhí)行法律規(guī)定造成事實(shí)上的不公正?？梢姡@樣的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)不僅因?yàn)檫^于專業(yè)，一般公眾無從認(rèn)知理解，得不到有效貫徹執(zhí)行，而且這樣的標(biāo)準(zhǔn)也過于嚴(yán)苛，事實(shí)上也擴(kuò)大了槍支管理部門的權(quán)力，很容易造成相關(guān)部門為了“完成打擊犯罪數(shù)量的任務(wù)，為完成考核任務(wù)，大量情節(jié)顯著輕微的非法持有槍支行為被作為犯罪處理”⑥，公民基本權(quán)利也就無從保障了。

五、完善我國(guó)槍支管理制度的建議

目前，我國(guó)的槍支管理制度體系總體上實(shí)施效果較好，但仍存在一些亟需改進(jìn)完善之處，特別是涉槍行為入罪的問題，需要立法者重新考量槍支鑒定的標(biāo)準(zhǔn)以及涉槍必入罪的“一刀切”立法是否合理，需要司法者認(rèn)真思考在當(dāng)前立法規(guī)定下，如何處理涉槍案件審判的法律效果與社會(huì)效果之間的關(guān)系。

(一)應(yīng)結(jié)合社會(huì)實(shí)際，重新制定科學(xué)合理的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)

上文論述到，當(dāng)前我國(guó)的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，在當(dāng)前政府源頭監(jiān)督還存在諸多漏洞的情況下，一般公民不可能買個(gè)玩具槍還去申請(qǐng)鑒定，甚至是一些地方的司法鑒定機(jī)構(gòu)都無法測(cè)量出玩具槍、仿真槍的槍口比動(dòng)能，又怎么能夠要求一般公民去區(qū)分槍支、仿真槍、玩具槍，遵守槍支管理制度呢？立法者制定科學(xué)合理的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)，一定要與社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況相結(jié)合，與一般公民的社會(huì)認(rèn)知程度相一致。“槍口比動(dòng)能法”已經(jīng)足夠?qū)I(yè)，立法者可以將這種專業(yè)規(guī)范設(shè)定在一般公民能夠接受的范圍。立法者可以借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，綜合考量槍支對(duì)人體各個(gè)部位都能夠造成輕傷以上傷害的標(biāo)準(zhǔn)，將鑒定為槍支的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為10-20焦耳/平方厘米。如此，既避免鑒定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，造成輕罪重罰的現(xiàn)象，又與一般公民的社會(huì)認(rèn)知程度相符合，易于被民眾接受。

(二)區(qū)分涉槍行為情節(jié)輕重，適用不同的處罰手段

罪責(zé)刑相適應(yīng)是我國(guó)刑法的基本原則，寬嚴(yán)相濟(jì)是我國(guó)的基本刑事政策。涉槍行為的情節(jié)有輕有重，相關(guān)的法律法規(guī)對(duì)涉槍行為的處罰也有輕有重，但實(shí)踐中仍然出現(xiàn)了像趙某這樣的“輕罪重罰”的案件，可見當(dāng)前的涉槍案件量刑標(biāo)準(zhǔn)還不完善，亟需修改。在現(xiàn)行刑法第一百二十八條設(shè)定了“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”量刑幅度的前提下，司法者如果機(jī)械照搬《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，僅僅以槍支數(shù)量作為衡量涉槍案件情節(jié)輕重的標(biāo)準(zhǔn)，未免有點(diǎn)以偏概全，忽略了違法行為入罪的本質(zhì)，即行為人行為的社會(huì)危害性。對(duì)于社會(huì)危害性較小的涉槍行為可以納入到行政治安處罰中去，而不一定一律以刑事犯罪論處。

(三)加強(qiáng)政府市場(chǎng)監(jiān)管，從源頭上杜絕槍支進(jìn)入市場(chǎng)流通

目前，玩具槍市場(chǎng)前景較好，可以說玩具槍是每位兒童“標(biāo)配”的玩具。為了避免再次出現(xiàn)像趙某這樣擺地?cái)偞驓馇颢@刑的案件，除了依靠立法者、司法者的職業(yè)良知和專業(yè)技能外，更需要行政機(jī)關(guān)大力加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)管，完善玩具槍生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)范，督促生產(chǎn)商嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)玩具槍生產(chǎn)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，比如在包裝上顯著位置標(biāo)識(shí)使用注意事項(xiàng)。同時(shí)，對(duì)生產(chǎn)超過玩具槍標(biāo)準(zhǔn)的生產(chǎn)商要堅(jiān)決予以處罰，促使玩具槍市場(chǎng)規(guī)范化、合法化。

[ 注 釋 ]

①高銘暄，馬克昌，編.刑法學(xué).北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2011，8：107.

②周光權(quán).明知與刑事推定.現(xiàn)代法學(xué)，2009(3).

③許超.非法持有殺傷力仿真槍的應(yīng)當(dāng)如何處理.公民與法，2013(11).

④李林.刑法中持有行為性質(zhì)的語言學(xué)分析.海南大學(xué)學(xué)報(bào)，2009(4).

⑤張明楷.刑法學(xué)(第四版).法律出版社，2011：300.

⑥李林，張一薇.司法考核制度下非法持有槍支罪司法認(rèn)定實(shí)證研究.中國(guó)刑事法雜志，2012(6).