淺析商業(yè)銀行的法律風險管理及防范

沙 納

（100089 中國政法大學 北京）

2017年7月4日，中國人民銀行在《中國金融穩(wěn)定報告（2017）》中指出了當前資管行業(yè)發(fā)展面臨的五大問題，即：資金池操作存在流動性風險隱患、產品多層嵌套導致風險傳遞、影子銀行監(jiān)管不足、剛性兌付使風險仍停留在金融體系以及部分金融機構無序開展資產管理業(yè)務，并提出了相應的監(jiān)管對策。其中，實行穿透式監(jiān)管、打破剛性兌付、嚴格去通道化等舉措進一步強化了降杠桿、控風險、去鏈條的監(jiān)管思路，促使銀行理財業(yè)務必須進行結構性的深化調整，銀行理財產品由封閉式向開放式、由預期收益型向凈值型發(fā)展勢在必行。

一、什么是凈值型理財產品？其發(fā)展趨勢是什么？

傳統的銀行理財產品期限往往是封閉的，收益率基本上是在初期設計的范圍值內，理財產品通常被視為定期存款的替代品或延展品，存在著影子銀行、隱性擔保、剛性兌付、期限錯配等問題。從資產配置的性質來看，銀行理財產品以固定收益、存款和非標為主。相比較而言，凈值型理財產品的期限是開放式的，收益率不保障，根據資金標的市場運行情況而發(fā)生實時變化，同時銀行會定期通過電子郵件、銀行操作平臺、紙質分析報告等形式對產品凈值進行披露，這使得投資運作更加靈活、自由、透明。

凈值型產品在目前銀行資管轉型時期已漸成趨勢，部分銀行發(fā)行理財產品已經以凈值型產品為重點，長期來看這有利于打破隱性擔保和剛性兌付。與預期收益率理財產品相比，凈值型產品最大的特征是去預期化。

從金融混業(yè)經營的理論和實踐看，通過實現投入要素（特別是經營網點和信息技術）共享、統一管理和協同效應等，不但能夠實現消費者利益最大化的市場經濟原則，使其能夠通過該綜合性服務進行最佳的資產配置組合，也能夠提高其市場競爭能力和經營回報水平，并籍此促進金融體系和國民經濟的運行效率，并在全社會范圍內實現資源有效配置。

二、商業(yè)銀行是凈值型理財產品的運作主體

1.新政迭出，金融業(yè)進入大資管時代

銀監(jiān)會進一步擴大商業(yè)銀行設立基金管理公司的試點范圍：城商行首次進入試點范圍；保險資管可以發(fā)行資產管理產品、公募基金、設立私募基金；券商資管可以開展公募業(yè)務、發(fā)行資產支持證券，受托管理保險資金并取消大集合產品發(fā)行；基金公司可以受托管理保險基金；基金公司可以設立基金子公司開展特定客戶資產管理業(yè)務，并且基金子公司獲準發(fā)展類信托、PE等投融業(yè)務；私募基金可以開展公募業(yè)務。

2.商業(yè)銀行資管提升空間廣闊

銀行是從事資管業(yè)務的主要載體，其行業(yè)性質與歷史決定了其社會地位和影響力。從目前整體資產管理規(guī)模來分析，我國商業(yè)銀行業(yè)存在著廣闊的整體提升空間。根據近三年來銀行同業(yè)拆借數據顯示，盡管商業(yè)銀行間的資產管理與規(guī)模差別巨大，但理財產品的融資規(guī)模卻差距相對較小。由此可見，同質化競爭使得行業(yè)資管提升與發(fā)揮空間受限，這勢必將驅使特色銀行、混業(yè)經營登場來迎合潛在市場需求。

3.回歸資管本質，加大權益類投資分享資本市場發(fā)展紅利

監(jiān)管層倡導銀行理財向資管轉型，實現規(guī)范健康發(fā)展。2014年底以來，銀監(jiān)會明確了商業(yè)銀行理財業(yè)務是代客資產管理業(yè)務，允許以理財產品的名義獨立開立資金賬戶和證券賬戶等相關賬戶，鼓勵理財產品開展直接投資；明確銀行理財產品主要類型包括結構性理財產品、開放式和封閉式凈值型產品，預期收益率產品、項目融資類產品、股權投資類產品、另類投資產品以及其他創(chuàng)新產品。

三、凈值型理財產品轉型期的法律風險管理及防范

混業(yè)經營對以商業(yè)銀行為代表的金融機構的內部控制和風險管理具有更高的要求，如“金字塔”結構下的資金不足風險、關聯交易風險和道德風險。更為重要的是，金融工具的內在沖突（如收益、風險和償付機制等）、金融機構間內部利益不一致、多層級的管理架構等，可能使金融機構為了追求個體利益最大化而損害客戶（消費者）、中小股東乃至社會公眾的整體利益，甚至是釀成局部或系統性金融風險。在市場需求的背景下，商業(yè)銀行需要遵守法律法規(guī)，加強內部管理，規(guī)避社會矛盾與糾紛：

1.客戶（消費者）的知情權保障

在推廣實踐中，銀行應當向客戶清楚闡述凈值型理財產品的背景、操作模式、投資標的、各類成本、投資策略、風險揭示、管理經驗、歷史收益等詳細信息，使客戶的知情權不受侵犯。

2.銷售過程中的法律程序保障

在凈值型理財產品銷售過程中，銀行采用錄音、錄像等電子媒介手段，采用書面文字與口頭語言相結合，使銷售過程和細節(jié)有據可依。

3.規(guī)避不當宣傳或錯誤引導

銀行在銷售措辭上，如私自口頭承諾、夸大預期收益、掩飾或故意不提及產品的投資風險，或者對已知信息故意不披露等行為，都屬于不當宣傳或錯誤引導范疇。同時避免模糊化、抽象化的引導。

4.對客戶評估與風險揭示不到位

凈值型理財產品比傳統型理財產品要求客戶有更高的自我認知度，這一過程通過銀行對客戶的科學評估來實現，如客戶投資的目的（升值還是現金流）、長短期偏好、對成本（如交易成本，包括申購費、贖回費、管理費用等）的接受程度、投資策略偏好、投資風險承受能力、歷史投資經驗等。

5.客戶信息保密機制

在零售銀行、公司銀行和投資銀行等之間及其內部建立有效的風險隔離制度（即“防火墻”），如零售銀行內部存款、信用卡和其他賬戶服務之間風險隔離，有效做到客戶信息的絕對保密。

[1]胡浩杰.銀行理財產品市場發(fā)展趨勢分析[J].金融博覽(財富),2013(10):24-25.

[2]丁筱玉.利率市場化—商業(yè)銀行如何實現“華麗轉型”[J].時代經貿旬刊,2013(10):17-18.

[3]陳廣壘.富國銀行究竟做錯了什么？新浪財經意見領袖.http://finance.sina.com.cn/zl/bank/2016-10-17/zl-ifxwvpaq1489440.shtml,2016-10-17.作者簡介：

沙納（1980～ ），女，漢族，浙江寧波人，中國政法大學2016級法學碩士研究生，研究方向：經濟法。