關(guān)于我國獨立董事表決權(quán)回避制度的法律思考

李蘭亭

（610000 西南民族大學(xué)法學(xué)院 四川 成都）

一、緒論

獨立董事，又稱外部董事、非執(zhí)行董事，指只在本公司擔(dān)任董事、與本公司及主要股東不存在妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷關(guān)系的公司董事。獨立董事以其專業(yè)性與獨立性在上市公司中具有獨立地位，并在我國現(xiàn)行體制下有決策權(quán)、監(jiān)督權(quán)、建議權(quán)和獨立意見權(quán)。我國現(xiàn)有體制下獨立董事制度的官方、權(quán)威依據(jù)主要是證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）和中國上市公司協(xié)會發(fā)布的《上市公司獨立董事履職指引》（以下簡稱《履職指引》）兩部文件。

二、現(xiàn)有體制下獨立董事表決權(quán)回避的現(xiàn)狀

1.獨立董事的表決權(quán)回避條件

根據(jù)《公司法》第一百二十四條表明董事在審議與自身具有關(guān)聯(lián)關(guān)系企業(yè)事項的董事會上不得行使表決權(quán)。即是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系、是否是關(guān)聯(lián)董事是判斷獨立董事是否需要回避表決的標(biāo)準(zhǔn)。具體的講，《公司法》第二百一十六條規(guī)定關(guān)聯(lián)關(guān)系是公司控股股東、實際控制人以及董監(jiān)高與其直接、間接控制的企業(yè)間的關(guān)系及有可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的關(guān)系。對于關(guān)聯(lián)董事，深交所和上交所《上市規(guī)則》均對關(guān)聯(lián)董事的情況作了詳細(xì)的劃分，包括交易對方、在交易對方任職、擁有交易對方直接或間接的控制權(quán)等以獨立董事獨立的商業(yè)判斷是否可能受到影響為判斷標(biāo)準(zhǔn)的六種情況。

2.獨立董事的表決權(quán)回避的實踐

我國《公司法》《指導(dǎo)意見》《履職指引》等相關(guān)法律法規(guī)均未對獨立董事的回避程序作出具體規(guī)定。面對獨立董事的獨立性瑕疵情況下應(yīng)當(dāng)如何回避，我國實踐作法中并不重視表決程序的瑕疵更重視實體判斷，只要能判定回避的理由是否充分就可以做出認(rèn)定。實體判斷往往通過事前與事后的監(jiān)督實現(xiàn)，對于事前監(jiān)督，《深交所上市公司內(nèi)部控制指引》第二十一條規(guī)定，公司在董事會上審議關(guān)聯(lián)交易時，會議召集人應(yīng)當(dāng)在表決前提醒關(guān)聯(lián)董事必須回避表決。如果關(guān)聯(lián)董事未主動回避，知曉相關(guān)情況的其他董事應(yīng)當(dāng)提出要求使其回避。在此之中并不要求對回避事項進(jìn)行事先表決。對于事后監(jiān)督，包括董事會自已糾錯或股東提起訴訟的兩種監(jiān)督方式，2016年8月煒田新材、明動軟件兩上市公司關(guān)聯(lián)董事未回避表決，結(jié)果都改正為關(guān)聯(lián)董事投票直接不計入總票數(shù)。

三、我國獨立董事表決權(quán)回避存在的問題

《公司法》第一百二十四條表明如果獨立董事是本次決議事項涉及企業(yè)的關(guān)聯(lián)董事則該獨立董事不得行使個人的表決權(quán)，那么這里所說的關(guān)聯(lián)董事是只包括直接關(guān)聯(lián)董事還是也包括間接關(guān)聯(lián)董事？生活邏輯往往與法律邏輯不吻合，以萬科案為例，獨董張利平先生以其自身同時擔(dān)任黑石集團(tuán)大中華區(qū)主席，而黑石與萬科在本次交易事項上具有利益關(guān)聯(lián)為理由，在萬科與深鐵重組預(yù)案董事會上實施回避表決。張利平認(rèn)為，其本人是本次交易的關(guān)聯(lián)董事應(yīng)當(dāng)回避。華潤認(rèn)為，獨董張利平不屬于本次交易的關(guān)聯(lián)董事應(yīng)當(dāng)參與投票。這里存在一個爭議，即獨立董事張利平先生是否是本次交易的關(guān)聯(lián)董事？簡單的說，《深交所股票上市交易規(guī)則》（包括《上交所股票上市交易規(guī)則》）在對關(guān)聯(lián)董事做出規(guī)定時只是指明了“一個層面”，即只要獨董不是交易對方（包括交易對方實際控制人、與交易對方有親密關(guān)系的人）就不是關(guān)聯(lián)董事，而萬科案中存在著“第二層面”的問題，即獨董確實不是交易對方而是與交易對方有競爭關(guān)系的法人的高層，這種利益關(guān)聯(lián)關(guān)系不是直接的而是間接的，張利平作為萬科獨立董事應(yīng)當(dāng)投出對萬科發(fā)展有利的一票，而作為黑石集團(tuán)大中華區(qū)主席為了黑石的發(fā)展應(yīng)當(dāng)在萬科預(yù)案中投出反對票，在這種兩難境地下獨董張利平應(yīng)當(dāng)回避，但這樣的回避是當(dāng)下制度框架沒有具體規(guī)定的。

四、完善獨立董事表決權(quán)回避的對策

1.完善我國獨立董事法律制度

我國《公司法》只在第一百二十二條中提及獨立董事制度應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院規(guī)定，而證監(jiān)會出臺的《指導(dǎo)意見》雖然較《公司法》對獨立董事有了更明確的規(guī)定但法律位階次于法律，且相關(guān)規(guī)定較為形式化，與我國現(xiàn)階段實務(wù)情況不盡符合。

2.完善上市公司的《公司章程》

《公司章程》在公司內(nèi)部具有“憲法”的地位和作用，我國《公司法》明確賦予各公司制定不與法律相違背、有利于本公司發(fā)展的《公司章程》且我國《上市公司章程指引》明確規(guī)定董事會議事規(guī)則應(yīng)列入公司章程或作為章程的附件。因此，《公司章程》中應(yīng)當(dāng)明確獨立董事事前回避程序，以避免獨立性有瑕疵的獨立董事影響公司的發(fā)展。

3.強(qiáng)化監(jiān)事會的監(jiān)督地位

公司治理體制中監(jiān)事會與獨立董事均具有監(jiān)督職能，但監(jiān)督方向不盡相同。我國《公司法》第五十三條規(guī)定了監(jiān)事會有權(quán)要求有損公司利益的董事、高管糾正其行為，但并未對董事、高管拒絕糾正所產(chǎn)生的進(jìn)一步制裁做出規(guī)定，因此《公司法》等法律法規(guī)對于應(yīng)當(dāng)回避的獨立董事拒不回避表決時監(jiān)事會的處理方式應(yīng)當(dāng)做進(jìn)一步的說明和規(guī)定，以此強(qiáng)化監(jiān)事會在上市公司中的監(jiān)督地位。

五、結(jié)論

我國上市公司應(yīng)發(fā)揮獨立董事的專業(yè)性與獨立性，保障上市公司的永續(xù)良好發(fā)展，但因為相關(guān)法律法規(guī)均未對獨立董事的回避程序作出具體規(guī)定，在實踐過程中帶來諸多問題，必須要通過完善獨立董事法律制度、上市公司的《公司章程》以及強(qiáng)化監(jiān)事會在公司中的監(jiān)督地位，保證公司的健康穩(wěn)定的發(fā)展。

[1]林潔.改進(jìn)和加強(qiáng)國有企業(yè)監(jiān)事會工作的思考[J].廣東建材,2013(29).

[2]曾紅.試論董事表決權(quán)瑕疵的效率及法律救濟(jì)[J].改革與開放,2012(4).