在我國房地產(chǎn)權(quán)屬變動中確立公證制度的必要性

楊 易

（210008 南京市石城公證處 江蘇 南京）

肇始于《物權(quán)法》的制定過程，對于公證制度是否需要嵌入房地產(chǎn)權(quán)屬變動就產(chǎn)生過較大爭議。對于英美法系國家，對于房地產(chǎn)權(quán)屬變動中所產(chǎn)生的矛盾，大多數(shù)處理方式是選擇“ADR”或法院裁決的方式解決，這種模式對于前期而言高效便捷且交易成本低廉，但是對于后期矛盾的解決卻代價高昂。在大陸法系國家中，處理矛盾的方式多選擇通過前期設(shè)立公證制度的方式來保障權(quán)利人的權(quán)利，極好的將矛盾扼殺于矛盾緣起之時，未雨綢繆，防患于未然。

一、公證制度在房地產(chǎn)權(quán)屬變動領(lǐng)域的有益實踐

我國在房地產(chǎn)權(quán)屬變動領(lǐng)域，一開始并未嵌入公證制度，隨著公有住房租賃制度的結(jié)束，商品房制度的確立，房地產(chǎn)權(quán)屬變動領(lǐng)域的矛盾逐漸萌發(fā)，以房地產(chǎn)繼承、買賣等方面的矛盾尤為突出。由于矛盾的不可調(diào)和性，房地產(chǎn)登記部門開始尋求合適的機構(gòu)來參與不動產(chǎn)登記的審查。房地產(chǎn)登記部門試圖從源頭上杜絕或減少矛盾糾紛的產(chǎn)生，公證機構(gòu)與生俱來的“預(yù)防糾紛、定紛止爭”的功能，受到登記部門的青瞇。于是，司法部和建設(shè)部于1991年聯(lián)合發(fā)布了“關(guān)于加強房地產(chǎn)登記管理公證的聯(lián)合通知”，從那時起，公證機構(gòu)開始涉足房地產(chǎn)權(quán)屬變動領(lǐng)域，所涵蓋的范圍逐步擴大，包括了繼承、贈與、析產(chǎn)、婚姻財產(chǎn)協(xié)議、委托等房地產(chǎn)權(quán)屬變動的各個方面。盡管中國在房地產(chǎn)權(quán)屬變動方面沒有法定的公證制度，但是經(jīng)過了長期的實踐，逐步建立了一套預(yù)防糾紛，解決矛盾的一系列方法。在過去很長的一段時間，公證機構(gòu)參與房地產(chǎn)權(quán)屬變動中的矛盾預(yù)防以及解決，逐步演變?yōu)榻灰琢?xí)慣并為行政部門以及廣大群眾所接受。

目前，中國有22個省市制定了地方性法規(guī)，政府規(guī)章和公證制度規(guī)范性文件。產(chǎn)權(quán)登記前加入公證，已成為常見的做法以及不可或缺的環(huán)節(jié)。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，2008年至2010年，全國各級人民法院共受理繼承120300件，然而在過去三年內(nèi)，全國所有公證機構(gòu)共受理繼承案件1513043件。在實踐中，公證機構(gòu)已成為群眾處理繼承問題的首選。公證本身的價值不僅在于公證本身，更重要的是它濾除了房地產(chǎn)交易中的不安全因素，維護了交易安全性，節(jié)約了社會成本。公證機構(gòu)負責(zé)實質(zhì)審查房地產(chǎn)權(quán)屬變動中的交易主體、交易內(nèi)容等，切實保障權(quán)屬變動中權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)利，減少登記部門的登記錯誤，經(jīng)過25年的時間檢驗，是切實可行的。

二、國外房地產(chǎn)權(quán)屬變動中法定公證制度的變化

公證制度追溯至古代奴隸制的羅馬共和國時代，提供法律服務(wù)的“公證人”僅是在奴隸主命令下，處理法律事務(wù)的奴隸，稱為“諾達里”。后來，演變成代富有階層撰寫各種文書契約的“家庭書記”。直至羅馬共和國末期，鑒于羅馬法及其程序的繁復(fù)特性，普通市民階層對專業(yè)法律代書服務(wù)出現(xiàn)了需求，這里的代書人，稱為“達比倫”。“達比倫”具有法律知識、能熟練書寫拉丁文的契約、遺囑等法律文書，還能必要時，充當“證明人”?！白诮坦C人”到“世俗公證人”的變遷，公證人的職權(quán)范圍日益擴大，法律地位也逐步得了立法上的確認?！恫槭慷∧岱ǖ洹贰豆C人法》《拿破侖法典》都對公證制度作出了相應(yīng)的規(guī)定，意大利、德國、英國、比利時、日本等國都先后采用了公證制度，直至今日，結(jié)合本國國情，各國已形成形式多樣、功能迥異的公證制度。英美法系國家追求私權(quán)完全自治原則，其公證制度側(cè)重于形式證明。大陸法系國家的公證制度作為一個準司法制度，國家委托專門的法律專業(yè)團體以特殊方式為社會提供法律服務(wù)，從而實現(xiàn)國家對重要交易活動和市民階層的重要法律行為進行適度干預(yù)。從比較法的角度來看，中國法律制度的歷史傳統(tǒng)和外部特征與大陸法系國家法源相似，實踐證明，我們借鑒和發(fā)展大陸法系法律制度，在房地產(chǎn)權(quán)屬變動領(lǐng)域嵌入公證制度必將為歷史之必然。

在大陸法系國家，國家授權(quán)公證人代為履行國家職能，與此同時也是為社會提供法律服務(wù)的法律專業(yè)人員。公證人所涉范圍極廣，不僅包括法律證明，還包括起草法律文件等，幾乎涵蓋了所有非訴領(lǐng)域。在大陸法系國家，德國和法國的民法是最典型的，他們通過在民商法中規(guī)定一些公證條款以保障不動產(chǎn)交易的順利進行。特別是在房地產(chǎn)權(quán)屬變動領(lǐng)域，公證機構(gòu)除了對房地產(chǎn)權(quán)屬變動所涉法律關(guān)系進行確認公證外，還對房地產(chǎn)權(quán)屬變動的原因進行實質(zhì)性審查。正是由于公證機構(gòu)已經(jīng)完成了對物權(quán)登記的實質(zhì)審查。登記機關(guān)僅需要對申請進行形式審查，其他各階段的咨詢均由公證人完成。通過長期的法律實踐證明公證制度對于交易風(fēng)險的控制，各方利益的保障，是其他制度所無法代替的。因此，我們在房地產(chǎn)權(quán)屬變動領(lǐng)域立法時，既要立足于本國國情，也要借鑒借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗，特別在制定房地產(chǎn)權(quán)屬變動領(lǐng)域的立法時，尤其需要考慮公證制度的嵌入。

三、我國房地產(chǎn)權(quán)屬變動的公證制度保障

在保障房地產(chǎn)交易安全上，各國都將房地產(chǎn)登記審查,防范登記錯誤、登記瑕疵作為重中之重。實質(zhì)審查或形式審查的抉擇，都決定了房地產(chǎn)登記制度以及其配套保障制度如何進行設(shè)計。登記部門是否能夠?qū)ι暾埖怯浭马椀姆稍?、法律關(guān)系等全方位的把握，存在疑問。但是如果登記錯誤、登記瑕疵，又會造成，依靠登記公示所進行的下一步法律行為出現(xiàn)錯誤以及偏差，大大的影響交易的效率與安全。

（一）公證人員具有專業(yè)的法律素養(yǎng)

登記部門的登記人員大多沒有專業(yè)的法律素養(yǎng)，然而每天承擔(dān)著巨大的審查任務(wù)。以昆明市為例，僅2000年至2002年就辦理產(chǎn)權(quán)證21萬本，房產(chǎn)交易金額210億元；平均每個工作日辦理房產(chǎn)證400本，涉及金額4000萬元。[1]假設(shè)昆明市房管局開設(shè)10個窗口，每天8小時工作制，平均每天每個窗口處理一件物權(quán)登記事項所需時間在12分鐘左右。公證機構(gòu)處理房地產(chǎn)權(quán)屬變動公證事宜，不算上前期咨詢，后期調(diào)查的時間，平均時長在2個小時左右。在大量的房地產(chǎn)權(quán)屬變動登記的需求面前，加上沒有專業(yè)的法律知識背景，登記部門的員工是無助的，極易造成登記錯誤，從而導(dǎo)致國家賠償。然而公證機構(gòu)的公證員同法官、檢察官、律師一樣都是法律專業(yè)人員，同屬于法律職業(yè)共同體的成員。公證員依照法律規(guī)定，必須年滿25周歲，通過司法考試，并經(jīng)兩年實習(xí)才能成為公證員。公證執(zhí)業(yè)群體整體較高的素質(zhì)，決定了由其來進行實質(zhì)性審查，較之現(xiàn)在的登記部門的登記人員更為專業(yè)，更能防范登記過程中的錯漏。

（二）公證機構(gòu)穩(wěn)定、規(guī)范，具備擔(dān)當審查職能的條件

律師擔(dān)任登記事項審查任務(wù)曾經(jīng)也作為一個選擇，但是律師行業(yè)也存在其行業(yè)的局限性。截止2016年3月，全國執(zhí)業(yè)律師人數(shù)已超過29.7萬人，律師事務(wù)所達到2.4萬多家。由于律師人數(shù)眾多，執(zhí)業(yè)領(lǐng)域轉(zhuǎn)換頻繁，管控成本以及風(fēng)險比公證人員相對存在劣勢。律師的執(zhí)業(yè)場所也因成本因素，多為租賃用房，機構(gòu)不具穩(wěn)定性。從律師作為自由職業(yè)者，受單方委托，維護單方利益，與公證人員的職業(yè)定位存在本質(zhì)上的差別。

自去年底，公證處已經(jīng)全部從行政體制改制為事業(yè)單位，成為獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人機構(gòu)。由于在制度上的限制，我國公證機構(gòu)僅有三千多家，公證人一萬多人。公證處已由公證立法上具體明確的定性、公證職業(yè)中立證明的法律特征，使公證人始終處于證明活動“第三者”的位置，維護雙方當事人的合法利益。公證機構(gòu)在法律制度上法定具有非營利性的特征，所收費用的標準在物價部門的嚴格管控之下，公證人無法唯利是圖的枉顧法律制度單純地追求經(jīng)濟效益。正是由于公證機構(gòu)的中立性、非營利性、公益性的特征日益彰顯，因此更為適合承擔(dān)在房地產(chǎn)權(quán)屬變動的審查職能。

（三）公證機構(gòu)具備承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任能力

根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，登記部門需要對錯誤承擔(dān)賠償責(zé)任。目前，相關(guān)規(guī)定既不明確也不具體。但是，根據(jù)房屋登記部門的責(zé)任性質(zhì)、規(guī)則原則、賠償范圍、賠償標準，房屋登記部門一般根據(jù)當事人申請承擔(dān)行政賠償責(zé)任。公證機構(gòu)及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關(guān)系人造成損失的，由公證機構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，事后根據(jù)情節(jié)的嚴重程度進行追償，公證機構(gòu)依據(jù)法律規(guī)定，承擔(dān)的是民事賠償責(zé)任。公證全行業(yè)已經(jīng)建立了完備的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險制度和公證賠償后備金制度，執(zhí)業(yè)保險的建立在制度使登記錯誤、瑕疵所造成的損失，可以得到有效的保障，從而彌補當事人的損失。公證執(zhí)業(yè)保險具有強制性、涵蓋范圍廣、索賠簡單、費率靈活等特點。

綜上所述，房地產(chǎn)權(quán)屬變動領(lǐng)域的制度設(shè)計應(yīng)當加入公證制度的保障。在近幾年以來，房地產(chǎn)交易或非交易領(lǐng)域糾紛頻出，極大的影響了交易的效率與風(fēng)險，如果不能在前置程序上合理的設(shè)計，阻斷矛盾的蔓延，必然影響市民階層的交易熱情。公證制度作為保障交易的不二選擇，應(yīng)該得到立法者的重視，對于糾紛防范的制度選擇的價值導(dǎo)向，立法者也應(yīng)當有所取舍，至此才能保障我們國家房地產(chǎn)權(quán)屬交易的有序進行。