建立我國公司股東代表訴訟制度的思考

劉文麗

（100098 北京律誠同業(yè)知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 北京）

一、提起要件

經(jīng)過對《公司法》152條的分析我們不難看出，在一般的情況下，股東代表訴訟的提起要件為：

主體要件：股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東或有限責任公司股東。

客觀要件：董事、監(jiān)事、高級管理人員、或執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的；他人給公司造成損失的。

程序要件：監(jiān)事(會)、董事會、執(zhí)行董事、拒絕提起訴訟或30日內(nèi)未提起訴訟。

程序要件的豁免：情況緊急，不提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害。

股東代表訴訟制度的雙重性質(zhì)指的是股東代表訴訟制度的代位性和代表性。所謂代位性是指股東提起股東代表訴訟時是作為公司的一個機關(guān)，將公司的訴權(quán)為自己行使。而此制度下的代表性則是指股東此時不僅代表自己還代表與自己處于同一地位的其他股東。當判決發(fā)生效力的時候，其效力及于第三人，同一案件事實不得作為其他股東和公司提起的訴訟的理由。在美國的法律規(guī)定中，基于這一雙重性質(zhì)，股東除了必須先要求公司提起訴訟外，還必須要求起訴人主觀上具有“公正與適當?shù)拇硇浴薄?/p>

二、公司的訴訟地位

股東代表訴訟制度作為舶來品，其本身的運行能否和我們國家的民事訴訟制度相一致成為了學(xué)者關(guān)注的焦點。而其中公司在股東代表訴訟中的地位又是一個非常值得關(guān)注的問題。

在股東代表訴訟制度的來源國——美國的制度中，公司在訴訟中的身份是名義上的被告與實質(zhì)上的原告（這當然與美國的形式和實質(zhì)當事人制度密不可分）。而之所以說公司是名義上的被告，是因為公司本身所做出的決定侵害了其本身的權(quán)益，和股東的權(quán)利，股東需要通過訴訟維護自身權(quán)利，所以稱其為名義上的被告。而訴訟最后如果使有利于公司利益的結(jié)果生效，則此時產(chǎn)生的是有利于公司的結(jié)果，訴訟利益歸于公司，故公司屬于實質(zhì)的原告。

在司法實踐的過程中，有的法院將公司作為被告，但是這恐怕在法理上有待論證。雖然公司不行使自己的訴權(quán)使股東的積極訴訟行為和公司的惰于起訴的行為產(chǎn)生了一定的沖突，但是此種沖突不是原告與被告似的根本的利益沖突。況且，正如前文中我們所說的那樣，股東代表訴訟具有“代位性”，此種代位性決定，在股東作為原告的情況下，股東是作為公司的某種“替代者”來參加訴訟維護自身權(quán)益的，如果公司此時作為被告，勢必是對此種訴訟“代位性”的一種違反。最后，股東向公司提起訴訟以后，公司決定以自己名義起訴，此時不屬于股東代表訴訟制度的范圍，但是，該訴訟的訴訟標的與股東代表訴訟制度的訴訟標的是一致的——公司和侵害公司權(quán)益的董事、監(jiān)事、高級管理人員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而此時公司不可能作為原告被告同時參與訴訟。所以如果把股東個人代位起訴的情況考慮進來的話，就會出現(xiàn)相同訴訟標的，被告不同的情況。這顯然是不合邏輯的。綜上，在股東代表訴訟中將公司作為被告會導(dǎo)致和大陸法系民事訴訟法原理不符合的情況。

三、訴訟和解

我國《公司法》關(guān)于股東代表訴訟制度只有籠統(tǒng)的規(guī)定，對于具體的訴訟制度在其中的運用沒有具體的規(guī)定，在實踐中無論給法官還是當事人都帶來了一定的困難。訴訟和解方面就是其中之一。

所謂訴訟和解是在民事訴訟中，當事人雙方行使處分原則達成和解協(xié)議從而終結(jié)訴訟的一種方式。而訴訟基于當事人的意思而終結(jié)是“處分權(quán)主義”的應(yīng)有之義，訴訟當事人可以基于私法自治之原則自由處分訴訟標的上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。相對于判決的終結(jié)訴訟方式，和解這種方式在股東代表訴訟中能很大程度上的節(jié)約參與訴訟雙方的人力、物力、財力，提高企業(yè)作為市場經(jīng)濟基本單位的效率。但是，我們又不可避免地看到，基于雙方當事人意思自治的和解制度和股東代表訴訟的“共益性”、“代表性”之間存在著某種不可調(diào)和的矛盾，因此國外學(xué)界對于這一問題的爭議也很大。又以日本最為突出。持肯定觀的學(xué)者們多從節(jié)約司法資源，促進企業(yè)運行效率的角度著手，認為訴訟時的資源投入會增加訴訟雙方的負擔。與之相反，持否定觀的學(xué)者們則更多的從維護股東權(quán)益的角度考慮，尤其是參訴股東并不僅代表自己，而是代表全體股東的利益。所以他們認為必須將就和解內(nèi)容組織股東大會，以表決的方式通過和解協(xié)議方能使和解協(xié)議產(chǎn)生效力以達到終結(jié)訴訟的結(jié)果。無論肯定說還是否定說，都無法對股東代表訴訟中和解制度的存廢提供充分的理由。無論如何，股東代表訴訟制度之中不適用和解制度是對司法資源的浪費和對經(jīng)濟運行效率的降低，但是如果不對和解過程中的原被告惡意串通加以限制，那么增加了其他股東提起再審的可能性，而且再審過程中還需要證明原審原被告之間的惡意串通這一事實，更占用了司法資源而且對原被告不利。也是基于此，日本學(xué)者提出了“限制肯定說”和“修正限制肯定說”，學(xué)者們力圖在保護股東權(quán)益和節(jié)約資源、提高效率之間找到平衡點，由此他們對于和解的效力范圍進行了限制，對于和解的操作程序進行了完善。這些學(xué)者認為，和解協(xié)議原則上不約束公司和其他股東，但已經(jīng)收到股東代表訴訟提起通知的除外。

正如上文中所提到的，我國《公司法》、《民事訴訟法》及二者的司法解釋中，沒有和股東代表訴訟制度有關(guān)的訴訟參加制度，而且提起訴訟的股東沒有告知其他股東其已經(jīng)提起訴訟的義務(wù)。所以，我們認為，一旦兩造在訴訟中提出和解協(xié)議，有必要看情況而通知所有股東。美國法律協(xié)會（ALI）認為須根據(jù)“規(guī)定意旨及考量經(jīng)濟因素，要求以實務(wù)上可能之程度以及個人情形通知，具體方法由法院裁量之”。參照美國的規(guī)定，我們不妨將通知的期間，通知的內(nèi)容（主要且必須包括和解協(xié)議的全部內(nèi)容），和其他股東提起異議的時間和方式，全部規(guī)定到將來的司法解釋中。對于通知的方式，有限責任公司可以采取郵寄、傳真等方式，至于股份有限公司則采用公告送達的方式。這樣，就能有目的的規(guī)避當事人之間的惡意串通，另外一方面又充分尊重民事訴訟中的“處分原則”。

綜上所述，股東代表訴訟制度在我國雖然已經(jīng)建立，但是從原告的主觀要件、訴訟和解和公司的訴訟地位三個角度，我們?nèi)杂泻芏嗔⒎üぷ餍枰晟啤＿@一制度本身的設(shè)計是為了在鼓勵訴訟和限制濫訴、保護股東權(quán)利和維護公司利益之間取得平衡，而這些目的的實現(xiàn)和司法實踐的總結(jié)、學(xué)說理論的檢討密切相關(guān)。