商標侵權(quán)賠償方式淺析
——結(jié)合我國商標法第63條和日本商標法第38條

董秋云

（510632 暨南大學法學院 廣東 廣州）

一、中國商標侵權(quán)賠償方式——基于商標法2013年修正版第63條

根據(jù)我國商標法第63條規(guī)定，侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。本條主要規(guī)定了三種侵權(quán)的計算方式，即實際損失方式，侵權(quán)獲利方式和合理許可費方式。

這三種方式并非我國獨創(chuàng)，美國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償方式主要包括實際損失方式和侵權(quán)獲利方式，并沒有將第三種——合理許可費方式作為獨立的方式，但在實務當中，合理許可費可作為實際損失的一個衡量標準。我國在繼受外國法律的時候這種方式獨立出來，作為第三種方式。

實際損失方式看起來是最合理的方式。參照侵權(quán)相關理論，商標侵權(quán)的損害賠償也采用填平原則，但隨著對知識產(chǎn)權(quán)無形特征和與其財產(chǎn)價值的認識的深入，實際損失的考量因素趨于多元化。不僅包括了被侵權(quán)人的營業(yè)收入的減少、維權(quán)產(chǎn)生的費用，甚至可能考慮到市場份額的影響、未來價值的損失等，商標作為一種消費者辨認商家和商品的符號，本身蘊含著巨大的價值。賠償?shù)睦砟罡鼞呄蛴诒Ｗo超額利潤的利益，“從這個意義上說，人民法院對于侵權(quán)賠償?shù)乃痉ú门校屓藗兏惺艿焦秸x的重要維度就是市場價值，即賠償數(shù)額符合市場價值規(guī)律?！睂嶋H損失這種方式在理論上看似可行，但在實務中，法官要綜合考慮上述的多種因素，而每一種因素又依賴于當事人的舉證，并不向其他侵權(quán)行為有物理上的損失，這種無形的損失證明上存在巨大的困難。

侵權(quán)獲利方式相比于上一種方式而言，在一定程度上降低了證明和計算難度，畢竟有形的財產(chǎn)增加確實比無形的財產(chǎn)損失的證明難度低，計算上也不存在難題——當然是在賬簿明晰的情況下。這種方式也具有合理性，如果侵權(quán)人從侵權(quán)行為中無法獲得利益，那么基于一個理性人的標準，可以有效防止侵權(quán)的再次發(fā)生。

合理許可費方式實質(zhì)上和第一種方式有相通之處，實際上是一種衡量實際損害的標準之一，在我國立法時將這種方式單獨列出也是出于現(xiàn)實的考量。因為在商標侵權(quán)中采取誰主張誰舉證的方式，實際損失和侵權(quán)獲利都難以證明的場合，尋找一種更為簡單合理的方式似乎更符合現(xiàn)實的需要。商標法規(guī)定在前兩種方式無法確定賠償數(shù)額時可以參照許可費的合理倍數(shù)正是基于這一現(xiàn)實需要。

二、日本商標侵權(quán)賠償方式——基于日本商標法第38條

根據(jù)日本商標法第38條規(guī)定，日本商標侵權(quán)賠償同我國一樣分為三種固定的方式，同時為了保持法律的張力和靈活規(guī)定了可以突破規(guī)定的賠償數(shù)額的限制，類似于我國酌定賠償?shù)囊?guī)定。

從日本商標法第38條第1款的規(guī)定來看，實質(zhì)是彌補商標權(quán)人和獨占許可人（下文統(tǒng)稱為權(quán)利人）的積極財產(chǎn)損失，指導思想是讓權(quán)利人因侵權(quán)人轉(zhuǎn)讓而造成的損失的市場利潤得到彌補。具體方法是侵權(quán)產(chǎn)品的轉(zhuǎn)讓數(shù)量*權(quán)利人每單位數(shù)量的利潤金額作為權(quán)利人收到的損失?？梢哉f，這種計算方法十分具體也相當具有合理性。首先從數(shù)量上來看，是侵權(quán)人的轉(zhuǎn)讓數(shù)量，不是權(quán)利人的銷售數(shù)量受到侵權(quán)人影響的減少量。這種方式更加優(yōu)越，原因有三，一是權(quán)利人銷售數(shù)量的變化受到諸多因素的影響，比如技術改進、經(jīng)濟環(huán)境、政治政策、價格波動等，權(quán)利人很難直接證明其銷售數(shù)量的變化與侵權(quán)人的侵權(quán)行為有直接因果關系；二是權(quán)利人銷售數(shù)量不一定呈現(xiàn)減少的趨勢，即使存在侵權(quán)行為，權(quán)利人的銷售數(shù)量也可能因為其他原因而上升，此時難以證明權(quán)利人受到損失，如果采取權(quán)利人銷售數(shù)量的減少量作為乘數(shù)，無疑不利于權(quán)利人的利益保護；三是市場空間不斷擴張，侵權(quán)人侵害商標權(quán)的行為實際上是對商標價值的竊取，這是一種無形的、難以表現(xiàn)的價值，不適宜用權(quán)利人銷量減少這一基準來衡量權(quán)利人實際的損失。前文提到，這一方法的目的在于彌補權(quán)利人的積極財產(chǎn)損失，不論侵權(quán)人每單位利潤小于還是大于權(quán)利人每單位的利潤，權(quán)利人的實際損失依賴于其因侵權(quán)行為所失去的潛在的市場。如果依照侵權(quán)人的每單位利潤計算，在侵權(quán)人單位利潤極小時不利于保護權(quán)利人的地位，也不利于保護商標法防止商標濫用、保護商標專有權(quán)的立法目的；侵權(quán)人單位利潤極大時，權(quán)利人的實際損失并沒有因此擴大，不會對權(quán)利人造成不好的影響。而且對于銷售數(shù)量有限制性規(guī)定，即限定在權(quán)利人使用能力的額度內(nèi)。防止權(quán)利人獲取過多的利益。商標法第38條第1款實際損失方法計算方式更加具體，并且具有實行可行性和合理性。

日本商標法第38條第2款規(guī)定了賠償?shù)牡诙N方式——侵權(quán)利潤方式。具體方法是以侵權(quán)人的利潤作為商標權(quán)人遭受到的損失。這一方法與我國相同，直接將侵權(quán)人因侵權(quán)行為的利益收入作為賠償數(shù)額，這種方式在上一章已有分析，不再贅述。

日本商標法第38條第3款規(guī)定了與使用注冊商標相當?shù)?、?quán)利人應獲得的金額為賠償數(shù)額，實務中一般被認為是相當于許可實施費用的金額，并規(guī)定損害金額的最低限度。這一方式和我國商標侵權(quán)損害賠償?shù)谌N方式——合理許可費方式相似。但是我國規(guī)定允許的是商標許可費的合理倍數(shù)，在額度上高于日本的規(guī)定。但是日本第38條允許超出許可實施費用的金額，將自由裁量的權(quán)力賦予了法官。可以說，第三種方式雖然實務當中和我國的第三種方式很相像，但在其法律規(guī)定上看，日本法律規(guī)定更具有靈活性。我國直接規(guī)定按照商標許可使用費的倍數(shù)合理確定，而日本共傾向于選擇相當于使用商標的對價的方式。

三、中日對比——次序問題

我國商標法63條規(guī)定了賠償?shù)拇涡蛐?，即實際損失、侵權(quán)利潤、合理許可費、法定賠償、酌定賠償。但從這幾種方式的本質(zhì)來看，實際損失和合理許可費存在重合之處，在某些立法例中合理許可費是計算實際損害的方式。在我國，實際損害不能包括合理許可費，主要包括侵權(quán)導致的銷量減少或其他損失。正如上文所述，實際損害的后果和因果關系證明困難，權(quán)利人在證明具體數(shù)額的時候為了降低證明難度有可能會選擇較低的賠償。再者，在具體損失難以確定的時候才可以應用侵害人的獲利，有時由于侵權(quán)人售價較低，利潤不足以彌補權(quán)利人的市場損失，難以實現(xiàn)商標法保護商標權(quán)人、促進經(jīng)濟發(fā)展的目標。在規(guī)定優(yōu)先順序的情況下，即使前一種計算方法計算出的賠償金額少于后面方法的金額也只能適用前者。其實《最高法院關于侵犯商標專用權(quán)如何計算損失賠償額和侵權(quán)期間問題的批復》（已失效）指出“在商標侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人可以按其所受的實際損失額請求賠償，也可以請求將侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲利潤作為賠償”，可以看出，實際上實踐中也發(fā)現(xiàn)了賠償方式次序問題導致的不合理之處。

日本商標法則允許權(quán)利人自由選擇最有利于自己的方式推定賠償?shù)臄?shù)額，不強制規(guī)定賠償方式的次序，這種方式更有利于保護權(quán)利人的利益。之所以在損害數(shù)額推定的時候允許當事人選擇，是因為在商標侵權(quán)案件中，被損害的權(quán)利是無形的，并且價值也是不確定的，在確定侵權(quán)所造成的損失時，賠償數(shù)額不可能是確定的數(shù)額，只可能是按某種方式推定的數(shù)額，權(quán)利人在證明賠償數(shù)額時更面臨著舉證和計算問題，“侵權(quán)代價小，維權(quán)成本高”是權(quán)利人不得不面對的現(xiàn)實。對于侵權(quán)人而言，“侵權(quán)了未必會發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)了未必會起訴，起訴了未必會勝訴，勝訴了未必會重罰，重罰了仍然有賺頭”，由于這種惡性循環(huán)導致了商標侵權(quán)行為屢禁不止。通過法律平衡權(quán)利人的權(quán)利，降低維權(quán)成本，才能鼓勵權(quán)利人維權(quán)，侵權(quán)人停止侵權(quán)。日本在司法實踐中發(fā)現(xiàn)這種方式確實能形成商標權(quán)的有效保護。

四、結(jié)論

在商標侵權(quán)賠償?shù)挠嘘P規(guī)定中，我國商標法的第63條的規(guī)定的賠償方式種類和靈活度要高于日本商標法第38條的規(guī)定。日本商標法的第38條直接規(guī)定了計算的方式，沒有規(guī)定法定賠償，也沒有規(guī)定被告妨礙舉證的責任。相比之下我國2013年修改的商標法規(guī)定更加完善靈活。但是在處理賠償方式的次序問題上，突破次序才是更符合國情的選擇，日本將選擇權(quán)交給了處于弱勢的權(quán)利人以平衡其維權(quán)的成本，更符合商標法保護的需要，中國可以借鑒這種做法，將選擇權(quán)放手，或許是對權(quán)利人更好地保護。

兩國的法律都沒有辦法解決商標侵權(quán)損失難以確定的問題，這根本是因為無形財產(chǎn)價值具有不確定性，商標在一定程度上等于商譽，是消費者判斷商品或服務品質(zhì)的標志，如何建立起商標估值機制是未來研究的重大課題之一，在商標等無形財產(chǎn)的價值可以有效估量之后，損害賠償?shù)膯栴}才有可能想其他侵權(quán)行為一樣，可以通過具體合理的賠償方式進行賠償。當下我們能做的是盡可能在商標法保護的權(quán)益內(nèi)切實維護權(quán)利人的利益，形成良好的市場秩序，促進社會的健康發(fā)展。