抵押權(quán)預(yù)告登記制度法律適用問題探析
——以抵押權(quán)預(yù)告登記與所有權(quán)預(yù)告登記本質(zhì)區(qū)別為基礎(chǔ)

宿敏

導(dǎo)論

2007年頒布實施的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱物權(quán)法）第20條確立了不動產(chǎn)預(yù)告登記制度。該條規(guī)定：當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。近年來，司法實踐中適用該條規(guī)定處理抵押權(quán)預(yù)告登記糾紛時產(chǎn)生諸多爭議，集中體現(xiàn)在抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人是否享有優(yōu)先受償權(quán)問題。2014年《最高人民法院公報》第9期刊登的《中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案》①該案由上海市第二中級人民法院作出終審判決，案號為滬二中民六（商）終字第138號，一審案號為上海市青浦區(qū)人民法院（2012）青民二（商）初字第457號。明確認(rèn)定預(yù)告登記不同于本登記，不能使登記權(quán)利人取得物權(quán)。以該判決為發(fā)端，以是否享有優(yōu)先受償權(quán)為核心的抵押權(quán)預(yù)告登記法律適用問題引起廣泛討論，成為民商法最集中的爭議問題之一。2016年第14期《人民司法（案例）》以“預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利保護研究”為主題，刊登了浙江省溫州中院、福建省福州中院以及上海市第一中院的三篇案例分析以及最高院法官的論文。其中，浙江省溫州中院、福建省福州中院的二篇案例分析原則上均認(rèn)可抵押權(quán)登記權(quán)利人有權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)，②林秀榕、陳光卓：《抵押權(quán)登記權(quán)利人無過錯時有權(quán)對商品房優(yōu)先受償》，載《人民司法·案例》2016年第14期，第10—11頁。李頡：《預(yù)購商品房預(yù)抵押登記及開發(fā)商階段性保證效力的認(rèn)定》，載《人民司法·案例》2016年第14期。而最高院法官的論文重申預(yù)告登記不是本登記，不享有優(yōu)先受償權(quán)。③司偉：《預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利保護的法律基礎(chǔ)與路徑選擇》，《人民司法·案例》2016年第14期。放眼民商法領(lǐng)域，能夠引發(fā)觀點如此針鋒相對的規(guī)定和制度并不多見。同時，抵押權(quán)預(yù)告登記制度的法律適用問題不僅涉及眾多案件，而且關(guān)系到房產(chǎn)按揭市場的秩序穩(wěn)定與金融安全。因此，筆者試對抵押權(quán)預(yù)告登記制度的法律適用進行探討，以期拋磚引玉，有助于該制度的修正與完善。

一、中德預(yù)告登記制度的比較法分析

（一）《物權(quán)法》預(yù)告登記制度的立法意旨

抵押權(quán)預(yù)告登記是預(yù)告登記制度的組成部分，探討抵押權(quán)預(yù)告登記制度的法律適用問題首先應(yīng)以對不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的梳理為基礎(chǔ)。對于該條的立法意旨，最高人民法院物權(quán)研究小組編著的《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》（以下簡稱《物權(quán)法條文理解與適用》）可以提供基礎(chǔ)而重要的參考?！邦A(yù)告登記，即為保全一項以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)的不動產(chǎn)登記。預(yù)告登記制度，為德國民法學(xué)者在中世紀(jì)所創(chuàng)立。預(yù)告登記所登記的不是現(xiàn)實的不動產(chǎn)物權(quán)，而是將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，它是在確定的財產(chǎn)權(quán)登記條件還不具備時，為了保全將來財產(chǎn)權(quán)變動能夠順利進行，而就相關(guān)的請求權(quán)進行的登記。”④參見最高人民法院物權(quán)法研究小組：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第103—104頁。

（二）德國物權(quán)法與我國物權(quán)法“預(yù)告登記”制度的比較分析

鑒于我國物權(quán)法的預(yù)告登記制度以德國預(yù)告登記制度為肇始，因此，關(guān)于我國抵押權(quán)預(yù)告登記制度的的理解與適用應(yīng)以兩國物權(quán)法預(yù)告登記制度的比較分析為前提。二者的相同之處除了均以“預(yù)告登記”為名，主要在于二者的目的、效力和法律性質(zhì)相類似：都是以保全“將來發(fā)生”不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的；都需要在不動產(chǎn)登記機關(guān)進行登記；都使被登記的請求權(quán)具有排他效力，即使后來發(fā)生了未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意的與該項請求權(quán)內(nèi)容的不動產(chǎn)物權(quán)處分行為時，該處分行為對預(yù)告登記權(quán)利人不發(fā)生效力。⑤參見【德】鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第418—419頁和第444頁。但是，除了這些眾所周知的相同之處，筆者認(rèn)為，二者從法理基礎(chǔ)到具體內(nèi)容都存在較大差異，并且這些差異與我國抵押權(quán)預(yù)告登記制度適用中“困境”密切相關(guān)，有必要予以廓清。

1.法理基礎(chǔ)不同。德國物權(quán)法預(yù)告登記制度的法理基礎(chǔ)是其著名的“債權(quán)行為與物權(quán)行為區(qū)分原則”。⑥前引⑤，第415-416頁。詳言之，是指當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成債權(quán)合意，但未達(dá)成物權(quán)契約，因此，不能進行正式的物權(quán)登記。但是，為了保障債權(quán)人的合法權(quán)益，可以進行“預(yù)告登記”，在雙方日后達(dá)成物權(quán)契約時進行正式登記前這個期間，預(yù)告登記權(quán)利人實質(zhì)可以享有排他權(quán)利。依據(jù)德國物權(quán)法的規(guī)定，嚴(yán)格意義上，只有物權(quán)才具有排他效力，因此，預(yù)告登記賦予“債權(quán)請求權(quán)”（與物權(quán)相對應(yīng)）以排他效力，具有“雙重特征”。⑦前引⑤，第444頁。而我國物權(quán)法并未確認(rèn)“債權(quán)行為與物權(quán)行為區(qū)分原則”，“關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動原因與結(jié)果關(guān)系問題，通說認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律采債權(quán)形式主義，又稱意思主義與登記或交付之結(jié)合，即物權(quán)因法律行為發(fā)生變動時，當(dāng)事人之間除有債權(quán)合同外，尚需履行登記或者交付的法定形式?！雹嗤趵鳎骸蛾P(guān)于債權(quán)合同與物權(quán)及合同無效與撤銷權(quán)的關(guān)系》，載《判解研究》2001年第4輯。雖然我國物權(quán)法借鑒了德國物權(quán)法中預(yù)告登記制度，但我國預(yù)告登記制度重在保障不動產(chǎn)（尤其是商品房）未完工即出售過程中購房人的合法權(quán)益，并不具有普遍意義上的“賦予債權(quán)請求權(quán)以排他效力”。在我國，當(dāng)事人之間事實達(dá)成了“物權(quán)契約”，只是因為標(biāo)的物還未建成，不能辦理正式產(chǎn)權(quán)登記，因此，通過預(yù)告登記制度保護債權(quán)的排他效力。與德國物權(quán)法預(yù)告登記制度普遍意義上的“賦予債權(quán)請求權(quán)以排他效力”相比，我國物權(quán)法預(yù)告登記制度更主要地體現(xiàn)為“使權(quán)利人對建成后的房產(chǎn)享有排他效力”。

2.預(yù)告登記的適用情形不同。首先，德國民法典第883條［預(yù)告登記的性質(zhì)和效力］規(guī)定：為保全目的在于轉(zhuǎn)讓或廢止一項土地上的物權(quán)的請求權(quán)，或土地上負(fù)擔(dān)的物權(quán)請求權(quán)，或者變更這些物權(quán)的內(nèi)容或其順位的請求權(quán)，得在土地登記簿中為預(yù)告登記。被保全的請求權(quán)附條件或者附期限時，也準(zhǔn)許為預(yù)告登記。我國臺灣地區(qū)民法則將預(yù)告登記的適用范圍界定為：為保全土地權(quán)利轉(zhuǎn)移之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利內(nèi)容之變更之請求權(quán)、為保全附條件或期限之請求權(quán)。由此可見，德國物權(quán)法（包括臺灣地區(qū)物權(quán)法）的預(yù)告登記制度只適用于“土地上”的請求權(quán)，并不存在針對不能辦理產(chǎn)權(quán)登記的、在建房產(chǎn)而創(chuàng)設(shè)的預(yù)告登記制度。究其原因，可能系因為德國的預(yù)售房制度通過訂立個性化的購房合同和按照工程進度分期支付房屋價款，大大化解了購房者和地產(chǎn)商之間的風(fēng)險及糾紛。⑨參見新華社經(jīng)濟分析師：《預(yù)售房制度：應(yīng)借鑒境外成熟經(jīng)驗》，載《經(jīng)濟參考報》2010年3月19日。其次，德國民法典第885條[預(yù)告登記的登記]規(guī)定：（1）預(yù)告登記根據(jù)臨時處分或者根據(jù)預(yù)告登記所涉及的土地或者權(quán)利的人的同意進行登記。（2）在登記時，為了詳細(xì)說明應(yīng)保全的請求權(quán)，可以引用臨時處分或者登記許可證。⑩鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社2001年版，第18頁。德國的民事訴訟保全制度包括假處分（又譯為臨時處分，德文均為Einstwelige Verfugung）和假扣押（Arrest）。[11]假扣押是指債權(quán)人的訴訟請求為金錢給付時，為防止法院判決后債務(wù)人不履行給付義務(wù)，債權(quán)人可向法院申請對債務(wù)的財產(chǎn)進行扣押。假處分則是債權(quán)人為保全金錢以外之強制執(zhí)行，禁止債務(wù)人變更訴爭物之狀態(tài)。根據(jù)德國民事訴訟法第935條的規(guī)定，假處分是指在訴訟過程中，關(guān)于訴訟物現(xiàn)狀的變更，當(dāng)事人認(rèn)為存在著將來不能實現(xiàn)其權(quán)利或難以實現(xiàn)其權(quán)利的危險，而對訴訟物進行的一種處分。其目的是為了防止在將來勝訴卻無法執(zhí)行標(biāo)的物，而對其做出的一種限制處分行為。[12]王軼：《不動產(chǎn)法上的預(yù)備登記制度——比較法考察報告》，豆丁網(wǎng)：www.docin.com，2017年5月9日訪問。據(jù)此，德國民法典將假處分即納入實體法的規(guī)范之中，使債權(quán)人在財產(chǎn)保全之際就取得類似擔(dān)保物權(quán)人的地位，既能夠給予債權(quán)人強有力的保護，又使得基于契約產(chǎn)生的抵押權(quán)等權(quán)利和基于保全程序產(chǎn)生的權(quán)利之間的競合與沖突能夠在同一個法律體系中得以解決。而我國物權(quán)法并無類似之規(guī)定，使得實體權(quán)利和訴訟保全權(quán)利之間的沖突與矛盾一直未得到系統(tǒng)性的制度化解決。

3.消滅原因不同。德國民法典并未對預(yù)告登記的消滅原因作出明確規(guī)定。在學(xué)理上，預(yù)告登記的消滅原因主要包括：（1）請求權(quán)消滅；（2）受預(yù)告登記保護之債權(quán)人廢止預(yù)告登記；（3）假處分命令之取消；（4）除權(quán)判決；（5）預(yù)告登記附有解除條件時，隨該解除條件之成就而消滅。[13]前引⑤，第441-443頁。我國物權(quán)法則規(guī)定，預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。該款規(guī)定系我國物權(quán)法的獨創(chuàng)，司法實踐中對于該款規(guī)定的理解適用也存在很多爭議。

通過上述分析對比，筆者以為，我國物權(quán)法的預(yù)告登記制度雖然名義上借鑒了德國物權(quán)法的預(yù)告登記制度，但二者在法理基礎(chǔ)、制度背景、適用情形、消滅原因等方面均存在不同程度的差異，因此，我國的預(yù)告登記制度具有鮮明的“中國特色”。有鑒于此，探討抵押權(quán)預(yù)告登記的法律適用問題，應(yīng)以我國國情和制度環(huán)境為基礎(chǔ)進行審視和研究，方能有的放矢，更好發(fā)揮該制度的價值和作用。

二、抵押權(quán)預(yù)告登記與所有權(quán)預(yù)告登記的比較分析：抵押權(quán)預(yù)告登記制度現(xiàn)實困境的根源

如前所述，我國物權(quán)法設(shè)定不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的背景和目的主要是為了賦予房產(chǎn)預(yù)售過程中的購房人以排他效力?！耙圆粍赢a(chǎn)交易為例，在商品房預(yù)售中，買受人因未完成登記而無法取得所有權(quán)，有必要建立預(yù)告登記制度，使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)效力，即具有排他效力，使其不但可以對抗不動產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人，也可以對抗任意第三人。即使后來發(fā)生了未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意的與該項請求權(quán)內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權(quán)處分行為時，由于該預(yù)告登記的請求權(quán)具有排他效力，足以確保預(yù)告權(quán)利人不受損害”。[14]前引④。由此，筆者以為，我國預(yù)告登記制度是以“所有權(quán)預(yù)告登記”為內(nèi)設(shè)前提的，尤其是失效條款的規(guī)定，明顯是為了督促購房人在房產(chǎn)符合辦理產(chǎn)權(quán)登記的情況下盡早申請，以實現(xiàn)購房人、房地產(chǎn)開發(fā)商之間權(quán)利義務(wù)的平衡保護。物權(quán)法實施以來，關(guān)于所有權(quán)預(yù)告登記的爭議極少，說明物權(quán)法第20條規(guī)定既從根本上解決了商品房預(yù)售合同中“一房多賣”問題，又實現(xiàn)了購房人與開發(fā)商的平等保護。但同時，關(guān)于抵押權(quán)預(yù)告登記法律適用的爭議較大。筆者認(rèn)為，問題根源在于抵押權(quán)預(yù)告登記所涉及的法律關(guān)系、利益關(guān)系、立法意旨等均與所有權(quán)預(yù)告登記存在本質(zhì)差異，而這種本質(zhì)差異未得到立法和司法足夠的重視。以解決商品房預(yù)售過程中“一房多賣”問題為目標(biāo)的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度（第20條規(guī)定）是以所有權(quán)預(yù)告登記為制度設(shè)計的出發(fā)點和落腳點，并未對抵押權(quán)預(yù)告登記問題進行充分考量。因此，簡單將第20條規(guī)定直接套用在抵押權(quán)預(yù)告登記關(guān)系中，必然導(dǎo)致各種問題和爭議。由此，有必要對抵押權(quán)預(yù)告登記和所有權(quán)預(yù)告登記在法律關(guān)系、利益關(guān)系等方面的聯(lián)系與區(qū)別進行系統(tǒng)分析，為完善我國抵押權(quán)預(yù)告登記制度奠定基礎(chǔ)。

（一）聯(lián)系：主從關(guān)系

商品房預(yù)售合同的雙方當(dāng)事人分別是房地產(chǎn)開發(fā)商和購房者。實踐中，購房者往往在支付首付款后，通過銀行按揭貸款方式支付剩余房款。為了保障債權(quán)實現(xiàn)，銀行一般會和購房者簽訂預(yù)告抵押借款合同。鑒于作為買賣標(biāo)的物的房產(chǎn)正處于建造過程中，所有權(quán)仍在房地產(chǎn)開發(fā)商名下，而房地產(chǎn)開發(fā)商已經(jīng)收到全部房款，故購房者可辦理所有權(quán)預(yù)告登記、銀行可辦理抵押權(quán)預(yù)告登記以維護各自權(quán)益，購房者和銀行作為登記權(quán)利人，均得在房產(chǎn)符合辦證條件時申請辦理登記，以享有正式物權(quán)。值得說明的是，商品房預(yù)售過程中，在辦理所有權(quán)預(yù)告登記后，購房者便成為相關(guān)房產(chǎn)的登記權(quán)利人，開發(fā)商則為現(xiàn)實權(quán)利人。但是在抵押權(quán)預(yù)告登記關(guān)系中，辦理抵押權(quán)預(yù)告登記后，債權(quán)銀行成為登記權(quán)利人，如果將相對方即購房者稱為“現(xiàn)實權(quán)利人”并不準(zhǔn)確，反而容易引起混淆，筆者以為將其稱為抵押權(quán)預(yù)告登記義務(wù)人更為準(zhǔn)確和合理。[15]筆者認(rèn)為，登記權(quán)利人與現(xiàn)實權(quán)利人的稱謂適用于所有權(quán)預(yù)告登記關(guān)系中，以體現(xiàn)購房者與房地產(chǎn)開發(fā)商就同一宗房產(chǎn)所存在的對立關(guān)系，即房產(chǎn)實際登記在房地產(chǎn)開發(fā)商名下，而購房者通過辦理所有權(quán)預(yù)告登記取得將來得進行所有權(quán)變動登記的排他性請求權(quán)。但在抵押權(quán)預(yù)告登記關(guān)系中，銀行是登記權(quán)利人，購房者并不是“抵押權(quán)的現(xiàn)實權(quán)利人”，雙方就抵押權(quán)并不存在“登記”與“現(xiàn)實”的對立關(guān)系，因此，把購房者稱為抵押權(quán)預(yù)告登記義務(wù)人更為準(zhǔn)確和合理。

（二）區(qū)別：制度宗旨不同

1.辦理本登記所需的條件以及相對義務(wù)人的配合意愿不同

在商品房預(yù)售關(guān)系中，房屋竣工、驗收符合交房辦證手續(xù)后，登記權(quán)利人申請辦證登記的，現(xiàn)實權(quán)利人（房地產(chǎn)開發(fā)商）一般都會積極配合。而在抵押權(quán)預(yù)告登記關(guān)系中，情況大為不同。按照多數(shù)房地產(chǎn)交易中心的要求，雖然在辦理抵押權(quán)預(yù)告登記時，購房者已同意將其購買的房產(chǎn)為債權(quán)提供擔(dān)保并辦理預(yù)告抵押登記，但正式抵押時多數(shù)地方的房地產(chǎn)交易中心仍要求抵押人必須再次到場簽字辦理。這使得登記權(quán)利的正式化（物權(quán)化）不僅需要標(biāo)的物客觀上具備辦理本登記的條件，還需要抵押人的再一次配合。而辦理本登記時，抵押人獲取貸款的需求之前已經(jīng)得到滿足，再次配合登記幾乎純粹是個義務(wù)，因此，有相當(dāng)數(shù)量的抵押人因種種原因未能配合辦理抵押登記。司法實踐中，涉及預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的案件，購房人基本均不配合債權(quán)銀行辦理抵押登記。

2.預(yù)告登記權(quán)利人知曉不動產(chǎn)“能夠進行不動產(chǎn)登記”的成本不同

在商品房預(yù)售關(guān)系中，購房合同都會約定房屋的交房時間。因此，為了履行義務(wù)，避免承擔(dān)違約責(zé)任，房地產(chǎn)開發(fā)商在房產(chǎn)竣工、驗收具備辦證條件后，會及時通知購房人辦理本登記，購房人在已經(jīng)交納房款（尤其是在交納全部房款）的情況下，也會主動關(guān)心房屋的建造情況，督促開發(fā)商按合同約定時間交房。但是，在抵押權(quán)預(yù)告登記關(guān)系中，債權(quán)銀行并不是商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人，其想要了解房產(chǎn)的建造情況，需要在正常業(yè)務(wù)之外額外花費時間、人力等成本。

通過上述分析對比，可以清楚看到，在房地產(chǎn)交易中心要求抵押人到場簽字才能辦理正式抵押登記的情況下，一旦抵押人不配合，則債權(quán)銀行必然陷入困境，無法順利辦理登記。

3.制度宗旨不同

所有權(quán)預(yù)告登記制度的核心是解決商品房預(yù)售過程中“一房多賣”問題，保護購房者權(quán)利不受開發(fā)商違約行為的損害，同時兼顧對開發(fā)商利益的平衡保護。而抵押權(quán)預(yù)告登記制度的核心應(yīng)是保障預(yù)告登記權(quán)利人（債權(quán)銀行）高效辦理本登記，實現(xiàn)抵押權(quán)，確保發(fā)揮抵押對主債權(quán)的擔(dān)保作用。法院在處理抵押權(quán)預(yù)告登記問題時，應(yīng)以此作為指導(dǎo)法律適用的審判理念和價值取向，圍繞核心準(zhǔn)確理解和適用法律規(guī)定。如果以所有權(quán)預(yù)告登記制度的審判理念指導(dǎo)抵押權(quán)預(yù)告登記問題，必然會削足適履，導(dǎo)致不良的法律效果和社會效果。

在此不得不指出，立法，尤其是商事立法，應(yīng)當(dāng)考慮權(quán)利義務(wù)的公平、對等以及成本效益。當(dāng)設(shè)立抵押權(quán)預(yù)告登記時，預(yù)告抵押人即已作出以標(biāo)的房產(chǎn)為主債權(quán)提供抵押的意思表示，只是因為房產(chǎn)仍在建設(shè)中，尚在開發(fā)商名下才辦理抵押權(quán)預(yù)告登記。一旦房產(chǎn)具備辦理抵押登記的條件，應(yīng)當(dāng)規(guī)定登記權(quán)利人自行可以申請辦理正式登記，不需要抵押人再次申請。否則除了增加辦理成本、增加登記權(quán)利人不必要的風(fēng)險外，別無實益。難道預(yù)告抵押人享有不申請的權(quán)利（自由）嗎？我國《不動產(chǎn)登記暫行條例》第14條和《房屋登記辦法》第12條關(guān)于“申請房屋抵押權(quán)登記，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)當(dāng)事人雙方共同申請”的規(guī)定，系針對普遍抵押登記而作出的規(guī)定。對于抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)為正式抵押登記的，應(yīng)予以簡化。

三、抵押權(quán)預(yù)告登記的失效問題

司法實踐中理解和適用物權(quán)法第20條第二款應(yīng)注意下列幾點：

（一）不動產(chǎn)預(yù)告登記失效規(guī)定是為了平衡保護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益

利益平衡是一項立法原則，法律和制度應(yīng)建立在利益平衡的基礎(chǔ)上，不動產(chǎn)預(yù)告登記制度也不例外。預(yù)告登記制度畢竟是一種暫時性的制度設(shè)計，其所保全的權(quán)利具有不確定性，標(biāo)的物房產(chǎn)的物權(quán)亦處于不確定之中。當(dāng)標(biāo)的物客觀上具備辦理本登記的條件時，登記權(quán)利人應(yīng)及時行使權(quán)利，結(jié)束不確定的狀態(tài)，這符合公平原則以及“物盡其用、鼓勵交易”的民事財產(chǎn)立法宗旨。德國民法典雖然沒有明確規(guī)定預(yù)告登記的消滅要件，但在學(xué)理上，依據(jù)民法基本法理，仍能推導(dǎo)出包括請求權(quán)消滅、假處分合同取消等消滅要件。在我國，鑒于商品房預(yù)售合同基本為房地產(chǎn)開發(fā)商制定的格式合同，開發(fā)商完全可以在合同中對預(yù)告登記的消滅或失效作出約定，以此維護其自身合法權(quán)益。但我國物權(quán)法第20條第2款類似權(quán)利行使“除斥期間”的規(guī)定，體現(xiàn)出督促登記權(quán)利人盡快行使權(quán)利的迫切意圖，從立法層面強有力地維護現(xiàn)實權(quán)利人（開發(fā)商）的權(quán)益。必須再次強調(diào)的是，如前所述，物權(quán)法第20條以所有權(quán)預(yù)告登記為出發(fā)點，在抵押權(quán)預(yù)告登記制度中理解和適用第20條第2款規(guī)定應(yīng)立足抵押權(quán)預(yù)告登記所涉及的法律關(guān)系和利益關(guān)系，不能簡單套用商品房預(yù)售中所有權(quán)預(yù)告登記的情形。

（二）“能夠進行不動產(chǎn)登記”不能理解為預(yù)購房產(chǎn)“客觀上能夠”進行不動產(chǎn)登記，三個月應(yīng)從登記權(quán)利人主觀上“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”預(yù)購房產(chǎn)能夠進行登記時起算

如前所述，在商品房預(yù)售關(guān)系中，房地產(chǎn)開發(fā)商為了履行購房合同關(guān)于交房時間等約定，避免承擔(dān)違約責(zé)任，在房產(chǎn)能夠進行本登記時，會將這一客觀事實及時通知購房人，購房人在已經(jīng)交納房款（尤其是在交納全部房款）的情況下，也會積極申請辦理本登記。但是，在抵押權(quán)預(yù)告登記關(guān)系中，債權(quán)銀行并不是商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人，其想要了解房產(chǎn)的建造情況，需要在正常業(yè)務(wù)之外額外花費時間、人力等成本。分析商品房預(yù)售按揭貸款的權(quán)利義務(wù)關(guān)系可知，在抵押權(quán)預(yù)告登記關(guān)系中，購房人已實際受領(lǐng)了權(quán)利（獲得銀行貸款）。當(dāng)預(yù)售房產(chǎn)能夠辦理登記時，購房人幾乎會以零成本及時得到信息?！皬慕?jīng)濟效率的觀點來看，法院應(yīng)以使將來的合同行為更有效率為目的來分配（義務(wù)）。達(dá)到這一目的的一個規(guī)則是要把損失分配給能以最低成本承擔(dān)這種（義務(wù)）的一方?！盵16]參見【美】羅伯特·考倫，托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學(xué)》，張軍等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第2—3頁。如果制度賦予購房人將得進行本登記的事實通知給登記權(quán)利人的義務(wù)，則將是成本最小化的制度設(shè)計方案。同時，購房人已享受了全部權(quán)利，除辦理抵押權(quán)預(yù)告登記外，其還應(yīng)負(fù)有協(xié)助登記權(quán)利人辦理本登記的義務(wù)。如果將“能夠進行不動產(chǎn)登記”理解為標(biāo)的房產(chǎn)“客觀上能夠”進行不動產(chǎn)登記，登記權(quán)利人為了不失效，勢必將不當(dāng)增加大量人力、財力用于關(guān)注、調(diào)查預(yù)售房產(chǎn)的建設(shè)和登記情況，既違反權(quán)利義務(wù)對等原則，亦不符合法律經(jīng)濟學(xué)的基本原理。

（三）“三個月”期間過短，不利于保護預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利

所有權(quán)預(yù)告登記關(guān)系中，購房者與房地產(chǎn)開發(fā)商訂有基礎(chǔ)買賣合同。購房者所享有的預(yù)告登記權(quán)利失效后，其仍可受到基礎(chǔ)買賣合同的保護，即其不會因為預(yù)告登記權(quán)利失效而喪失所有權(quán)利，至少開發(fā)商對購房者已付的房款應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的返還義務(wù)。抵押權(quán)預(yù)告登記系為擔(dān)保主債權(quán)的實現(xiàn)而存在。抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人是在履行了主合同項下的全部義務(wù)后才取得抵押權(quán)預(yù)告登記，且該登記是主債權(quán)最基本、最重要的保障。商品房預(yù)售關(guān)系中。登記權(quán)利人怠于申請辦理本登記會延長不確定的權(quán)利狀態(tài)，可能會損害房地產(chǎn)開發(fā)商的權(quán)益。與此不同，在抵押權(quán)預(yù)告登記關(guān)系中，購房人已實際受領(lǐng)了權(quán)利（獲得銀行貸款），登記權(quán)利人（債權(quán)銀行）不申請辦理抵押登記，對購房人的權(quán)益不會產(chǎn)生明顯的實質(zhì)損害，反而會損害抵押權(quán)預(yù)告權(quán)利人的權(quán)益。如果忽視不動產(chǎn)所有權(quán)預(yù)告登記和不動產(chǎn)抵押權(quán)登記當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的根本差異，以前者的標(biāo)準(zhǔn)要求后者，輕易認(rèn)定抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利失效，則登記權(quán)利人作為主債權(quán)人將失去最基本、最重要的債權(quán)實現(xiàn)保障，購房者反而有可能因怠于申請登記或不配合辦理登記的違約行為而受益，導(dǎo)致當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡。由此來看，“三個月”的時間即使從登記權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道能夠進行本登記時起算也過短，有違抵押權(quán)預(yù)告登記制度的核心——保障對主債權(quán)的擔(dān)保作用。因此，建議分別規(guī)定所有權(quán)預(yù)告登記與抵押權(quán)預(yù)告登記的失效要件，適當(dāng)延長后者的申請期間，最好借鑒德國民法典的立法例，不作明確規(guī)定，交由當(dāng)事人意思自治決定。

四、抵押權(quán)預(yù)告登記應(yīng)否具有優(yōu)先受償權(quán)

這是抵押權(quán)預(yù)告登記制度中爭議最大、最集中的問題。目前司法實踐中，關(guān)于抵押權(quán)預(yù)告權(quán)利人對商品房是否享有優(yōu)先受償權(quán)問題，主要有如下幾種情況：1.肯定抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人有享有優(yōu)先受償權(quán)，裁判理由主要有：（1）將抵押權(quán)預(yù)告登記視為抵押登記，認(rèn)定抵押權(quán)設(shè)立。（2）抵押權(quán)預(yù)告登記屬于在建工程抵押登記，故抵押權(quán)已設(shè)立。（3）債權(quán)人對預(yù)告登記無法轉(zhuǎn)為正式登記無過錯的，享有優(yōu)先受償權(quán)。2.附條件判決債權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)。法院可判決購房人于合理期間內(nèi)辦理房地產(chǎn)登記手續(xù)，待抵押權(quán)設(shè)定后，債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。3.債權(quán)人不享有優(yōu)先受償權(quán)。[17]林秀榕、陳光卓：《抵押權(quán)登記權(quán)利人無過錯時有權(quán)對商品房優(yōu)先受償》，載《人民司法·案例》2016年第14期。對上述幾種裁判觀點，林秀榕、陳光卓法官在《抵押權(quán)登記權(quán)利人無過錯時有權(quán)對商品房優(yōu)先受償》做了分析，在此不再贅述。筆者認(rèn)為，關(guān)于抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人是否享有優(yōu)先受償權(quán)問題，應(yīng)以該制度重在推動預(yù)告登記向正式登記高效轉(zhuǎn)化、保障主債權(quán)實現(xiàn)為核心，找準(zhǔn)阻礙高效轉(zhuǎn)化及主債權(quán)實現(xiàn)的關(guān)鍵點，對現(xiàn)有法律規(guī)定準(zhǔn)確理解，靈活適用，充分發(fā)揮抵押權(quán)預(yù)告登記制度對商品房預(yù)售市場的正確引導(dǎo)作用，促進其健康長期發(fā)展。

（一）建議房地產(chǎn)登記部門簡化抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押登記的申請條件

顯而易見，賦予無過錯抵押權(quán)登記權(quán)利人對商品房享有優(yōu)先受償權(quán)最有利于保護登記權(quán)利人（債權(quán)銀行）的權(quán)利，實現(xiàn)制度宗旨。為了實現(xiàn)這個宗旨，跨越“預(yù)告登記”不具有物權(quán)效力的法律障礙，各地法官絞盡腦汁、費盡心思，各顯其能，但總難做到盡善盡美。筆者以為，問題根源在于《不動產(chǎn)登記暫行條例》和《房屋登記辦法》沒有與時俱進，簡化抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)為本登記的相關(guān)規(guī)定。司法實踐中，制約抵押權(quán)預(yù)告權(quán)利人進行本登記、享有優(yōu)先受償權(quán)的最大障礙為購房者因失聯(lián)、逾期還款等原因未配合登記權(quán)利人辦理登記。如前所述，在購房者已作出設(shè)立抵押權(quán)預(yù)告登記的情況下，配合辦理本登記是其附隨義務(wù)，不應(yīng)因購房者不履行其義務(wù)而影響登記權(quán)利人實現(xiàn)物權(quán)。如果房地產(chǎn)登記部門簡化相關(guān)手續(xù)，即在房產(chǎn)能夠進行本登記的條件下不需購房人的申請亦可辦理本登記，則從根本上解決相當(dāng)數(shù)量的此類糾紛。

（二）法院可判決購房人于合理期間內(nèi)辦理抵押登記手續(xù)，逾期不辦理登記權(quán)利人即享有優(yōu)先受償權(quán)

在相關(guān)房地產(chǎn)登記條例沒有修訂的情況下，作為權(quán)宜之計，法院可判令購房人于合理期間內(nèi)辦理抵押登記手續(xù)。問題在于，如果購房人不配合，或者下落不明客觀上都不可能配合，保護路徑是先申請強制執(zhí)行，登記機關(guān)據(jù)此辦理抵押登記后再主張抵押權(quán)還是合理期間界滿后不論購房人是否配合，均可享有優(yōu)先受償權(quán)？有觀點主張應(yīng)依據(jù)前種路徑保護登記權(quán)利人，“法院既無法律依據(jù)也無必要通過賦予預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人優(yōu)先受償權(quán)的方式來替代”。[18]司偉：《預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利保護的法律基礎(chǔ)與路徑選擇》，載《人民司法·案例》2016年第14期。筆者以為，第二種保護路徑更佳。首先，從利益平衡原則和權(quán)利義務(wù)對等原則出發(fā)，配合登記權(quán)利人辦理抵押登記是購房者的義務(wù)，不能因為購房者不履行其義務(wù)反而不當(dāng)增加登記權(quán)利人的維權(quán)成本。利益平衡原則和權(quán)利義務(wù)對等原則不僅是立法原則，也是司法原則。面對明顯有制度宗旨的不合理規(guī)定（辦理抵押登記需要購房人再次申請），法院適用法律時應(yīng)準(zhǔn)確理解法律本意，靈活適用法律，放寬登記權(quán)利人辦理登記的要件，以實現(xiàn)法律的實質(zhì)正義。其次，民商事立法的宗旨應(yīng)為：“所有法律活動都要以資源的有效配置和合理利用——即效率最大化為目的，所有的法律活動基于此論斷都可以用經(jīng)濟的方法來分析和指導(dǎo)”。在明知購房者不配合辦理抵押登記的情況下，讓登記權(quán)利人因義務(wù)人的違約行為而承受額外的訴訟成本，顯然有違高效、誠信的民商事立法宗旨。綜上，筆者贊同福建省福州市中級人民法院（2015）榕民終字第5965號的裁判思路：購房人應(yīng)于判決生效之日起X X日內(nèi)協(xié)助登記權(quán)利人辦理涉案房產(chǎn)的抵押登記手續(xù)，房地產(chǎn)開發(fā)公司應(yīng)督促購房人并配合辦理登記；房產(chǎn)抵押登記辦妥后，或購房人逾期仍未辦理抵押登記的，登記權(quán)利人有權(quán)以房產(chǎn)處分所得價款，對主債權(quán)優(yōu)先受償。[19]前引[17]。

（三）判令登記權(quán)利人對房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)需以房產(chǎn)符合折價、拍賣、變賣等流通條件為前提

作為物權(quán)的客體，物須獨立為一體，且能滿足人們生活的需要。由此，登記權(quán)利人對房產(chǎn)處分價款享有優(yōu)先受償權(quán)亦需以房產(chǎn)符合折價、拍賣、變賣等流通條件為前提，這是物權(quán)有效成立的基礎(chǔ)。對此，有觀點認(rèn)為，抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)化為抵押權(quán)登記的前提條件是預(yù)購商品房辦理了所有權(quán)登記。抵押權(quán)預(yù)告登記并不具備保障抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人設(shè)立抵押權(quán)之外的請求權(quán)的效力，故其不具有物上代位效力，這正是其與抵押權(quán)之間的本質(zhì)區(qū)別。[20]前引[18]。對此，筆者以為，首先，之所以會設(shè)立抵押權(quán)預(yù)告登記制度，是因為擔(dān)保物尚未建成，實質(zhì)上就是不符合折價、拍賣、變賣等流通條件。而就擔(dān)保主債權(quán)實現(xiàn)這點而言，抵押權(quán)預(yù)告登記和抵押權(quán)的本質(zhì)是一樣的。當(dāng)標(biāo)的房產(chǎn)客觀上符合折價、拍賣、變賣等流通條件，則預(yù)告抵押登記就具備轉(zhuǎn)化為抵押權(quán)的實質(zhì)性條件。至于在滿足實質(zhì)性條件后，是否辦理所有權(quán)登記，那主要取決于購房人的意思和行為。再次強調(diào)，抵押權(quán)登記權(quán)利人不應(yīng)受到購房者違約行為的掣肘。其次，在預(yù)購商品房符合折價、拍賣、變賣等流通條件的前提下，抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人是否享有優(yōu)先受償權(quán)涉及到房地產(chǎn)開發(fā)商的責(zé)任問題。在商品房按揭貸款關(guān)系中，房地產(chǎn)開發(fā)商是一個基本而重要的主體，其受領(lǐng)貸款，相應(yīng)地負(fù)有將商品房竣工、完成驗收并協(xié)助辦理產(chǎn)權(quán)登記、抵押權(quán)登記、提供階段性保證等責(zé)任。開發(fā)商的階段性保證責(zé)任和抵押權(quán)預(yù)告登記相互補充，共同形成對主債權(quán)的全面保障。在預(yù)購商品房符合流通條件的前提下，如果認(rèn)定抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人不享有優(yōu)先受償權(quán)，結(jié)果只能是房地產(chǎn)開發(fā)商在履行基礎(chǔ)購房合同義務(wù)的前提下還需承擔(dān)連帶清償責(zé)任，對誠信履約的開發(fā)商有失公平。[21]參見李頡：《預(yù)購商品房預(yù)抵押登記及開發(fā)商階段性保證效力的認(rèn)定》，載《人民司法·案例》2016年第14期。筆者以為，在房地產(chǎn)開發(fā)商完成其竣工、驗收、協(xié)助登記等義務(wù)且預(yù)購商品房流通條件的前提下，購房人逾期還款應(yīng)屬于債權(quán)銀行（預(yù)告登記權(quán)利人）正常的可預(yù)見的經(jīng)營風(fēng)險，應(yīng)由在房產(chǎn)上設(shè)立的擔(dān)保權(quán)利進行保障，而不應(yīng)再讓房地產(chǎn)開發(fā)商承擔(dān)連帶清償責(zé)任。因此，判令登記權(quán)利人對房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)以房產(chǎn)符合折價、拍賣、變賣等流通條件為前提。

五、小結(jié)：關(guān)于重構(gòu)抵押權(quán)預(yù)告登記制度的思考和建議

抵押權(quán)預(yù)告登記制度與所有權(quán)預(yù)告登記制度都屬于不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的組成部分，二者雖然相通之處，但是基于二者立法宗旨和價值取向的根本差異，二者關(guān)于預(yù)告登記轉(zhuǎn)化為本登記的要件、失效要件（消滅要件）、法律效力等都應(yīng)有所區(qū)別，甚至可以明確區(qū)分所有權(quán)預(yù)告登記和抵押權(quán)預(yù)告登記制度，物權(quán)法第20條僅適用于所有權(quán)預(yù)告登記，重新構(gòu)建抵押權(quán)預(yù)告登記制度。希望抵押權(quán)預(yù)告登記制度區(qū)別于所有權(quán)預(yù)告登記的獨特性得到更多、更廣、更深的認(rèn)可，更好促進該制度的修訂和完善。