動物診療機構(gòu)和執(zhí)業(yè)獸醫(yī)監(jiān)管有關法律條款的分析

董 嘉陳 杰劉錦程，陳振宇何 英

（1.成都市農(nóng)業(yè)綜合執(zhí)法總隊，四川成都 610041；2.四川省動物監(jiān)督所，四川成都 610041）

近年來，隨著我國養(yǎng)寵人士日漸增多，推動了動物診療機構(gòu)的發(fā)展，也助推了執(zhí)業(yè)獸醫(yī)隊伍的壯大，因此加強對動物診療活動及執(zhí)業(yè)獸醫(yī)的有效監(jiān)管顯得尤為重要。本文針對動物診療活動監(jiān)管工作中使用頻率較高的《動物診療機構(gòu)管理辦法》第三十三條、《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》第三十五條的規(guī)定，結(jié)合實踐中發(fā)現(xiàn)的疑難點進行思考分析，旨在為動監(jiān)上的執(zhí)法人員依法行政提供參考，以期共同提升我國動物診療執(zhí)法監(jiān)管水平。

自2009年1月1日起實施的《動物診療機構(gòu)管理辦法》《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》，標志著國家對動物診療機構(gòu)和執(zhí)業(yè)獸醫(yī)監(jiān)管正式納入法制化軌道?！秳游镌\療機構(gòu)管理辦法》第三十三條第一款：“違反本辦法規(guī)定，動物診療機構(gòu)有下列情形之一的，由動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)給予警告，責令限期改正；拒不改正或者再次出現(xiàn)同類違法行為的，處以一千元以下罰款?！ㄈ┎皇褂貌v，或者應當開具處方未開具處方的；（四）使用不規(guī)范的病歷、處方箋的。”《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》第三十五條第一款：“執(zhí)業(yè)獸醫(yī)師在動物診療活動中有下列情形之一的，由動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)給予警告，責令限期改正；拒不改正或者再次出現(xiàn)同類違法行為的，處1 000元以下罰款：（一）不使用病歷，或者應當開具處方未開具處方的；（二）使用不規(guī)范的處方箋、病歷冊，或者未在處方箋、病歷冊上簽名的；……”

何為“規(guī)范的處方箋”？2017年1月1日起實施的《獸醫(yī)處方格式及應用規(guī)范》填補了這一空白。但何為“規(guī)范的病歷”，至今主管部門仍未給出規(guī)范示例。根據(jù)“法無授權(quán)即禁止”的規(guī)則，在行政執(zhí)法中“使用不規(guī)范病歷”這一案由，尚無法做出行政處罰。根據(jù)執(zhí)法實踐，對有關問題作如下討論。

1 “使用不規(guī)范處方箋”和“不規(guī)范使用處方箋”的區(qū)別

部分執(zhí)法人員混淆了二者的概念，“使用不規(guī)范的處方箋”是指未使用農(nóng)業(yè)農(nóng)村部 2017年出臺的《獸醫(yī)處方格式及應用規(guī)范》示例的處方箋格式樣本；而“不規(guī)范使用處方箋”是指使用了農(nóng)業(yè)農(nóng)村部示例的處方箋格式樣本，但未規(guī)范填寫，如開具處方的空白處未劃斜線，以示處方完畢；處方箋有修改時，執(zhí)業(yè)獸醫(yī)未在修改處簽名或蓋章并注明修改日期等。如果僅是不規(guī)范使用處方箋，執(zhí)法人員對當事人只能責令整改，并定期復查，不能按照有關法律法規(guī)中“使用不規(guī)范處方箋”對其進行行政處罰。

2 對《動物診療機構(gòu)管理辦法》第三十三條、《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》第三十五條中“使用不規(guī)范處方箋”立法本意的推斷

根據(jù)法理學原則，義務與處罰相對應?！秳游镌\療機構(gòu)管理辦法》的監(jiān)管對象是動物診療機構(gòu)，動物診療機構(gòu)有義務向執(zhí)業(yè)獸醫(yī)提供規(guī)范的處方箋，當所提供的處方箋不是主管部門的規(guī)范版本時，按“使用不規(guī)范處方箋”進行處罰，是理所應當?shù)摹?/p>

《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》的監(jiān)管對象是執(zhí)業(yè)獸醫(yī)，首先執(zhí)業(yè)獸醫(yī)的義務是規(guī)范使用處方箋；其次《獸醫(yī)處方格式及應用規(guī)范》明確的是如何規(guī)范使用及填寫獸醫(yī)處方箋，但是對于不按要求規(guī)范填寫處方箋的執(zhí)業(yè)獸醫(yī)如何處罰并未明確，這相當于定了義務卻無罰則。對此，有動物衛(wèi)生法學學者對“使用不規(guī)范處方箋”立法本意的解釋：一是《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》中“使用不規(guī)范處方箋”的立法目的是給執(zhí)業(yè)獸醫(yī)設定義務，執(zhí)業(yè)獸醫(yī)有義務拒絕使用不規(guī)范的處方箋；二是《動物診療機構(gòu)管理辦法》《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》已實施近10年，對2017年施行的《獸醫(yī)處方格式及應用規(guī)范》的調(diào)整具有滯后性，在今后法律法規(guī)的修訂中應對不規(guī)范使用處方箋如何處罰進行明文規(guī)定。

3 法條競合和一事不再罰原則的探討

既然“使用不規(guī)范處方箋”在《動物診療機構(gòu)管理辦法》《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》意思相近，上述兩個辦法的調(diào)整內(nèi)容一致，那么在特定情況下，是否會出現(xiàn)法條競合？

如一案例，當事人李某既是李氏動物診所唯一經(jīng)營者，也是該診所唯一登記注冊的執(zhí)業(yè)獸醫(yī)，當他有“不使用病歷”“應當開具處方未開具處方的”“使用不規(guī)范的病歷、處方箋”中任意一項違法行為時，是按照《動物診療機構(gòu)管理辦法》第三十三條第一款進行處罰還是按照《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》第三十五條第一款進行處罰？或者分別按照上述法條同時處罰，而同時處罰是否違反“一事不再罰”的原則？

《行政處罰法》第二十四條規(guī)定：“對當事人同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！庇纱丝梢?，對“一事不再罰”的理解重點在“一事”，即當事人到底有幾個違法行為。本案中李某有雙重身份，即李氏動物診所經(jīng)營者和執(zhí)業(yè)獸醫(yī)，但是如果李某有上述三項任意一項違法行為，實際上他的違法行為只有“一事”。有觀點認為：一個違法行為觸犯了多個法律規(guī)定，這在刑法中稱為“想象競合犯”，處理原則是“從一重罪”，而在行政處罰中稱為“法條競合”，通常是依據(jù)上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法的原則來處理，但這兩部法都是2008年11月26日由農(nóng)業(yè)部發(fā)布，2009年1月1日起同時施行。因而沒有新法與舊法、上位法與下位法之分，所以我們可以任擇其一進行處罰，以不違反“一事不再罰原則”。

筆者認為上述觀點錯誤，因為《動物診療機構(gòu)管理辦法》第三十三條第一款和《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》第三十五條第一款的處罰主體不同。雖是同一人，但其法律地位卻不同，《動物診療機構(gòu)管理辦法》處罰對象是動物診療機構(gòu)，當事人是代表該動物診療機構(gòu)接受行政處罰的?！秷?zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》處罰對象是執(zhí)業(yè)獸醫(yī)，當事人同時作為執(zhí)業(yè)獸醫(yī)理應接受相應行政處罰。在執(zhí)法文書的制作中，違反《動物診療機構(gòu)管理辦法》第三十三條第一款的“當事人”一欄，依據(jù)2015年2月4日起實施的最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第五十九條對有字號的個體工商戶作為當事人的界定：“在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者為當事人。有字號的，以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號經(jīng)營者的基本信息?！睉顚憽袄钍蟿游镌\所（經(jīng)營者：李某 身份證號：XXXXXXXXXXXXXXXXXX）；違反《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》第三十五條第一款的“當事人”一欄應填寫為“李某”。由此可見，由于違法的主體不同，導致被處罰主體不一致，因此，這類案件不是同“一事”，而是“兩事”，由此對兩個違法主體進行處罰，并不違反一事不再罰原則。

4 對“警告”的理解

《動物診療機構(gòu)管理辦法》第三十三條第一款第三、四項：“違反本辦法規(guī)定，動物診療機構(gòu)有下列情形之一的，由動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)給予警告，責令限期改正；拒不改正或者再次出現(xiàn)同類違法行為的，處以一千元以下罰款；”《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》”第三十五條第一款第一、二項：“執(zhí)業(yè)獸醫(yī)師在動物診療活動中有下列情形之一的，由動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)給予警告，責令限期改正；拒不改正或者再次出現(xiàn)同類違法行為的，處1 000元以下罰款”。實踐中，執(zhí)法人員容易忽視“警告”，理解為口頭警告或者是發(fā)責令整改通知書進行行政命令式的警告。發(fā)現(xiàn)當事人有使用不規(guī)范處方箋等行為時，要么直接進行行政處罰，要么以口頭或文字方式進行警告。但是《行政處罰法》第八條里明確規(guī)定了“行政處罰的種類：（一）警告；……”。因而在以上法條罰則中出現(xiàn)的“警告”，不是一般意義上的口頭警告，而是必須走行政處罰程序（簡易程序或一般程序）。

當然，如果違法事實明確，當事人積極配合，通常情況下做了詢問筆錄和現(xiàn)場檢查（勘驗）筆錄后，可以出具《當場處罰決定書》，對當事人的違法行為提出警告，并責令限期改正違法行為。在限定的期限到期后，再次對當事人進行復查，如發(fā)現(xiàn)存在拒不改正的情況或者再次出現(xiàn)同類違法行為的，可以依據(jù)法律法規(guī)進行立案查處。

5 法規(guī)原條文被刪除，后面的條文序號是否自然增進替補

根據(jù)2016年5月30日中華人民共和國農(nóng)業(yè)部令（2016年第3號），農(nóng)業(yè)部決定修訂《動物診療機構(gòu)管理辦法》，刪去第十一條、第三十六條，以及第十三條第二款中的“并依法辦理工商變更登記手續(xù)”。農(nóng)業(yè)部令（2016年第3號）僅對刪除作了說明，并沒有重新公布新的《動物診療機構(gòu)管理辦法》全文，于是給我們帶來了新問題。刪除后的第十一條和第三十六條，是就此空白，還是原十二條變成新第十一條，原第三十七條變成新的第三十六條，其余條款依次增進替補？執(zhí)法人員對此爭議不斷。

筆者認為，在主管部門沒有對《動物診療機構(gòu)管理辦法》其余條款明確的前提下，第十一條和第三十六條刪除后應保持序號空缺，后面的條款序號不能依次增進替補。理由如下：《動物診療機構(gòu)管理辦法》第三十五條“動物診療機構(gòu)違反本辦法第二十五條規(guī)定的，由動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)按照《動物防疫法》第七十五條的規(guī)定予以處罰。”如果第十一條刪除后，后面條款自動增進替補，那么原文里的第二十五條就應變成第二十四條。但原文里“動物診療機構(gòu)違反本辦法第二十五條規(guī)定的”這句話，在農(nóng)業(yè)部令（2016年第3號）中并未進行修改說明，而我們無權(quán)擅自改動。在此情況下，擅自將刪除后面的條款自動增進替補，勢必造成關聯(lián)條款內(nèi)容前后矛盾。