二審量刑建議之審判監(jiān)督職能實證研究

張劍　張晉瑜

摘 要：二審量刑建議是檢察機關刑事審判監(jiān)督職能的重要體現(xiàn)，但在司法實踐中卻沒有可操作性的依據。通過實證研究的方式，對司法實踐中的二審量刑建議進行比對與研究，提出完善二審量刑建議的路徑，以此作為二審審判監(jiān)督的有效實踐支撐。

關鍵詞：二審量刑建議 審判監(jiān)督 司法體制改革

二審量刑建議是檢察機關刑事審判監(jiān)督職能的重要組成部分，因其不同于一審量刑建議的非具體刑期量刑建議獨特性而受到爭議。本文通過實證研究的方式，對司法實踐中的二審量刑建議進行比對與研究，從而保證在司法體制改革下實現(xiàn)對二審審判監(jiān)督的有效實踐支撐。

一、二審量刑建議的現(xiàn)實需求與應然要求

（一）二審量刑建議的現(xiàn)實需求

“規(guī)范自由裁量權，將量刑納入法庭審理程序”是中央確定的重要司法改革項目。檢察機關推行量刑建議制度，是這項改革的重要組成部分。

最高人民檢察院在2010年制定了《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》，用來規(guī)范檢察機關的量刑建議權。第20條規(guī)定：“人民檢察院辦理刑事二審、再審案件，可以參照本意見提出量刑建議。”雖然對二審量刑建議做了基本規(guī)定，但在司法實踐中卻沒有可操作性的依據，導致量刑建議具有較大的隨意性。主要表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，二審階段主要針對的是一審判決的審查，因此其量刑建議應針對一審判決做出，二者因為不具有同質性而沒有可參考性。第二，檢察機關在量刑建議上發(fā)揮審判監(jiān)督職能存在較大的局限性，主要表現(xiàn)為：①二審量刑建議范圍的局限性。二審檢察機關對二審案件尤其是二審上訴案件的審查局限于一審判決判定的罪名和刑罰，較少對案件的自首、立功、刑事責任年齡等法定或酌定量刑情節(jié)的審查；②二審量刑建議在發(fā)揮審判監(jiān)督職能上的單一性。二審改判的監(jiān)督流于形式，僅滿足于建議的要求被采納，對改判的結果是否正確關注不夠。③對二審法院未移送的上訴案件缺乏有效的監(jiān)督方式。

（二）二審量刑建議的應然要求

制定規(guī)范性文件是規(guī)范檢察機關的二審量刑建議的應然之舉。最高人民法院為了規(guī)范法官量刑的自由裁量權，于2013年和2014年分別制定并發(fā)布了《最高人民法院關于實施量刑規(guī)范化工作的通知》、《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》，后者更細化了對一些司法實踐中的常見罪名的量刑標準。檢察機關在對一審判決進行審查時也通常運用《量刑指導意見》進行核算、分析。但這畢竟不是獨立的量刑建議指導意見，在司法實踐中，檢察官不可避免地陷于法官中心的泥潭。

量刑建議制度改革與量刑制度改革應當同步進行，二者的實質都是為了維護司法的統(tǒng)一和公正。從各地實踐來看，量刑規(guī)范化改革和實踐都走在了量刑建議探索的前面，不少地方法院相繼建立起較完整的量刑規(guī)范體系，用以指導法官判案。量刑建議制度要相對滯后一些，應加大探索和改革的力度和步伐。

二、二審量刑建議的實證考察

通過實證考察，筆者梳理了2015年至2016年6月某檢察院上訴案件的基本數據、量刑建議以及二審裁判結果，以揭示二審量刑建議實踐中存在的問題。

（一）基本情況

1.2015年至2016年6月上訴案件基本情況。2015年，某檢察院共審查二審案件共計56件，其中二審法院采納意見43件，未采納意見12件。采納意見的43件中，裁定維持原判的33件，裁定發(fā)回重審的3件，改判的7件，改判率為18%。未采納意見的13件中，9件發(fā)表維持的意見，二審法院改判或發(fā)回重審，4件發(fā)表改判或發(fā)回重審的意見，二審法院裁定維持原判。

2016年上半年，某檢察院共審查二審案件共計20件，其中二審法院采納意見17件，未采納意見1件。采納意見的17件中，裁定維持原判的13件，裁定發(fā)回重審或改判的2件，改判率為20%。未采納意見的1件，某檢察院發(fā)表改判或發(fā)回重審的意見，二審法院裁定維持原判。（詳見表一）

2.2015年至2016年6月二審量刑建議的基本情況。2015年某檢察院受理的上訴案件有56件，其中建議維持原判的有42件，建議改判的有11件，建議發(fā)回重審的有3件。二審法院采納意見改判或發(fā)回重審的有10件，改判率為18%。（詳見圖二）

2016年1-6月，某檢察院受理上訴案件共計20件，其中建議維持原判的有13件，建議改判的有5件，建議發(fā)回重審的有2件，改判率為22%。（詳見圖三）

3.2015年、2016年1-6月改判理由的基本情況。2015年二審法院改判或發(fā)回重審21件，2016年1月-6月二審法院改判或發(fā)回重審4件，改判理由所占比例情況基本一致。其中2016年1月-6月的4件案件均是對法律適用錯誤的糾正。2015年改判理由具體情況如圖四。

第一，2015年，二審法院改變一審認定的犯罪事實或認為一審認定事實錯誤而改判或發(fā)回重審的有9件，占全年改判或發(fā)回重審案件的43%，其中有部分案件是二審期間調取了新證據而推翻一審判決認定的事實。2016年1-6月有4件，占全部案件的20%。

第二，二審法院以一審判決量刑過重為由而直接減輕處罰或改判緩刑的有3件，占全部改判案件14%。

第三，二審法院認定上訴人具有自首、立功等法定情節(jié)或退賠、因賠償而取得被害人諒解等酌定情節(jié)而改判的有7件，占全部改判案件的33%。

第四，二審法院認定一審判決適用法律錯誤，導致一審判決量刑過輕，在某檢察院認為部分予以糾正，但受上訴不加刑原則的限制，刑期未改的有1件，占全部改判案件的5%。

第五，二審法院認為一審判決認定事實正確，但適用法律錯誤，導致量刑不當的有1件，占全部改判案件的5%。

（二）基本特征及存在的問題

1.法院未移送某檢察院審查的案件改判率較高，對比移送某檢察院審查的案件改判比例并沒有因為檢察機關的閱卷審查而相應提高，審判監(jiān)督效果并不明顯。endprint

2015年全年轄區(qū)的上訴案件共計571件，而某法院移送審查的上訴案件為56件，占全部的1/10左右。其中移送閱卷審查的案件中有10件為采納檢察院量刑建議而改判的；改判的另外11件案件系未移送檢察院二審法院直接予以改判的。對比移送和未移送檢察院審查而改判或發(fā)回重審的案件數量，二審量刑建議在充分發(fā)揮審判監(jiān)督職能并沒有充分地體現(xiàn)出來。

2.監(jiān)督形式單一化，對改判或發(fā)回重審案件的監(jiān)督較多地流于形式。

第一，對二審改判或發(fā)回重審案件缺乏行之有效的監(jiān)督。受傳統(tǒng)考核機制和執(zhí)法理念的影響，二審階段對上訴案件審查的重點往往局限于一審判決，關注的重點是二審法院是否采納該量刑建議，對具體改判的結果是否正確則關注不夠。例如，在2015年未移送某檢察院審查的案件中，有2件系沒有任何新情況或者法律適用錯誤等原因，分別依據“結合本案具體情節(jié)”減輕刑罰和“適用條文錯誤”而改判緩刑。對此，二審檢察機關并沒有行之有效的監(jiān)督方式，在司法實踐中往往尊重法官的“自由裁量權”。

第二，二審量刑建議局限于一審判決認定的事實和證據，缺乏對自首、立功、退賠等法定或酌定量刑情節(jié)的監(jiān)督。2015年至2016年6月，某法院向某檢察院移送審查的上訴案件，全部是在二審階段調取了新證據或未調取新證據的前提下認為一審認定的事實不清、證據不足，作出改判或發(fā)回重審的判決或裁定，沒有1件是對一審量刑情節(jié)的監(jiān)督。反觀未向某檢察院移送審查的案件中改判的有4件則是認為一審判決認定自首、立功、退賠等法定或酌定量刑情節(jié)錯誤而減輕處罰或改判緩刑的。而在上訴案件是否向檢察機關移送的審查中，檢察機關無法行使審判監(jiān)督權。

3.二審法院未采納二審量刑建議的上訴案件，檢察機關在發(fā)揮檢察監(jiān)督職能方面較為被動。二審法院未采納意見的案件均系檢法認識爭議案件，在實踐中又沒有確實可行的辦法可依。司法實踐中，檢法認識爭議長期存在并屢見不鮮，且符合正常的司法規(guī)律。在上訴案件的審查過程中，檢察機關通過提出二審量刑建議的方式對一審判決進行監(jiān)督方面較好地發(fā)揮了審判監(jiān)督職能。但是在以審判為中心的訴訟制度構建的過程中，檢察機關的量刑建議權尤其是二審量刑建議權始終處于邊緣地帶，具有被動、無據可依，流于形式等方面的問題。探究二審量刑建議方式的多樣化監(jiān)督形式、有效的監(jiān)督界限、積極的監(jiān)督時機、準確的監(jiān)督依據等，是現(xiàn)階段司法實踐的必然選擇。

三、司法體制改革背景下的二審量刑建議的完善路徑

（一）對二審改判案件的量刑監(jiān)督

檢察機關通過二審量刑建議的方式對審判活動進行監(jiān)督主要限于二審判決或裁定作出之前。在二審裁判作出之后，尤其是二審法院改判或裁定發(fā)回重審之后，檢察機關如何通過量刑建議的方式進行監(jiān)督是實踐中需要探討的一個問題。對此，經過檢法協(xié)商等方式，有兩類案件應當移送檢察院審查：第一，被告人在沒有任何新情況的前提下以“量刑過重”為由提出上訴，一審判決的量刑明顯超出合理范疇，造成量刑畸重或過重。第二，二審法院認定一審事實清楚、證據確實充分，定性準確，量刑適當，惟對刑罰執(zhí)行方式產生異議的案件。

（二）量刑建議的規(guī)范化

1.構建專業(yè)規(guī)范的量刑建議數據庫。檢察機關應當加快步伐推進建立量刑建議制度。借鑒量刑規(guī)范化，量刑建議規(guī)范化也要設立基準刑，這是量刑建議統(tǒng)一性的基礎。在此基礎上，再對量刑情節(jié)等進行考量，從而實現(xiàn)在不同案件不同量刑情節(jié)上的準確量刑建議。

2.推進量刑建議規(guī)范化，需要明確主體、適用范圍和操作方法。其一，適應司法體制改革和司法責任制改革，二審量刑建議權的建議主體應當是檢察官。其二，提出量刑建議，不能違背“上訴不加刑”原則；上訴案件的審查范圍不限于上訴人的上訴理由，要針對全案的事實、證據等方面對主刑、附加刑等全面審查。其三，推進量刑建議的具體化。一方面不摒棄目前建議改判或發(fā)回重審、建議維持原判等概括提出量刑建議的方式，另一方面對一些案情比較簡單，有例可循的簡單刑事案件適宜提出具體和明確的量刑建議。[1]

3.檢察一體化和檢法配合的合力構建。在構建“以審判為中心”的刑事訴訟制度的背景下，有觀點擔心是否削弱了本來就比較邊緣的二審量刑建議權。應在司法體制改革的背景下，通過二審與一審的緊密聯(lián)系，在案件辦理過程中對量刑建議環(huán)節(jié)存在的難題，在協(xié)作中尋求量刑建議的新突破。

注釋：

[1]參見張錦潮等：《二審程序中量刑建議運行的現(xiàn)狀和思考》，載《犯罪研究》2009 年第6 期。endprint