眾籌模式的法律邊界

阮傳勝

眾籌模式的法律邊界，是理論與實(shí)踐中必須關(guān)注的問題。其關(guān)乎從業(yè)者的行為是否合法，關(guān)乎其法律風(fēng)險(xiǎn)，也關(guān)乎眾籌模式的長遠(yuǎn)發(fā)展。

眾籌等于非法集資嗎

眾籌模式起源于美國。廣義而言，教會捐贈、競選的募資均是眾籌的雛形。眾籌真正成為一種模式是在一家名為Kickstarter的網(wǎng)站出現(xiàn)之后。

Kickstarter是一家通過網(wǎng)友募捐來達(dá)成創(chuàng)意項(xiàng)目的網(wǎng)站，任何人都可以向某個(gè)項(xiàng)目捐贈指定數(shù)目的資金，網(wǎng)站收取很低的傭金。網(wǎng)站一經(jīng)推出便受到網(wǎng)友追捧。目前，參與投資支持KickStarter上項(xiàng)目的人已經(jīng)超過了300萬。

此后，效仿者層出不窮，諸如Indiegogo、When you wish、CircleUp等都是與眾籌相關(guān)的網(wǎng)站。我國的某些網(wǎng)站諸如淘夢網(wǎng)、追夢網(wǎng)等也是眾籌模式的網(wǎng)站?，F(xiàn)實(shí)空間中的類似眾籌模式的情況也不在少數(shù)。

目前，我國民間融資渠道不暢，非法集資以各種形態(tài)頻繁發(fā)生，引發(fā)了一些較為嚴(yán)重的社會問題。“眾籌”與敏感詞“非法集資”在字面意義上又極其相似。眾籌模式到底是不是等于非法集資呢？

根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)，單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，不得以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)。非法集資需同時(shí)滿足四個(gè)要件，即：未經(jīng)審批、通過媒介公開推薦、承諾一定的回報(bào)、向不特定對象吸收資金。

目前，對眾籌屬性的描述更多地停留在業(yè)務(wù)操作層面，比如有業(yè)內(nèi)人士稱其為“集眾人之智，籌眾人之力，圓眾人之夢”，籌的不止是資金，還有智力、人氣等等。這種非法律術(shù)語的描述更多地表現(xiàn)了眾籌支持者的內(nèi)心意愿，卻沒能抓住最核心的本質(zhì)。就眾籌的本質(zhì)而言，其實(shí)際就是融資。

現(xiàn)有各種眾籌均宣稱項(xiàng)目發(fā)起人不以股權(quán)和資金作為回報(bào)，也不許諾任何資金上的收益。如真如其宣介所言，這些種類的眾籌與非法集資有著本質(zhì)的區(qū)別。如果其項(xiàng)目發(fā)起方、平臺、出資方均能也應(yīng)清楚地認(rèn)識并預(yù)見到，雙方并非存貸款的法律關(guān)系，支持者的出資不是以獲得利息、固定回報(bào)或高額回報(bào)為目的，而是一種項(xiàng)目資助、捐款，或是對模型產(chǎn)品預(yù)付款的性質(zhì)，那么這種情況是不符合我國法律法規(guī)所界定的非法集資行為的。也就是說，眾籌并不與非法集資行為畫等號。

需把握的法律邊界總說

在眾籌模式中，在融資者與投資者之間的融資行為屬于私人契約，政府本不宜介入這種本屬于私人自治范疇的事務(wù)。但由于眾籌涉及向不特定投資者公開募集資金，并且其中融資者系使用他人的資金開展經(jīng)營活動，這就使得公眾小額集資與金融市場秩序和投資者利益密切關(guān)聯(lián)，進(jìn)而產(chǎn)生了金融監(jiān)管的合理性與必要性?；谝?guī)范金融市場秩序，我國對金融市場是加以嚴(yán)格監(jiān)管的。對于眾籌模式的從業(yè)者而言，必須在法律的框架內(nèi)，把握行為的邊界，避開相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

非法集資行為的關(guān)鍵在于受害主體的不特定性和危害金融秩序的具體性的統(tǒng)一。對于眾籌模式的發(fā)起者和運(yùn)營平臺而言，必須在發(fā)起籌資項(xiàng)目之初即明確發(fā)起人不是融資方，所有的創(chuàng)意和籌資，均是基于明確的項(xiàng)目計(jì)劃和明確的產(chǎn)品或服務(wù)回饋周期。同時(shí)必須明確籌集的資金是基于特定項(xiàng)目的生產(chǎn)經(jīng)營所用，而非同時(shí)進(jìn)行資金的融出。籌資者回饋的是產(chǎn)品或者某種確定的服務(wù)，且這種產(chǎn)品或服務(wù)是前期項(xiàng)目所直接確定和衍生的內(nèi)容。

需要指出的是，這只是一種法理上的解釋和判斷，其法律風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的。

基于避開風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā)，首先，對于眾籌的從業(yè)者而言，在資金管理方面，由于籌款、扣除管理費(fèi)、向項(xiàng)目發(fā)起方劃款都涉及資金，平臺有義務(wù)對資金安全、有序地管理，這也是防范其自身法律風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。對于眾籌平臺自身而言，最安全的辦法莫過于不直接經(jīng)手資金，而是通過第三方獨(dú)立運(yùn)作。國外成功的眾籌范例也基本是如此。以Kickstarter為例，它以亞馬遜支付作為整個(gè)交易過程中最重要的資金托管和交易平臺。捐助者的錢全部打進(jìn)亞馬遜支付，融資者也只有通過該支付渠道才能把錢轉(zhuǎn)進(jìn)自己的賬戶。

其次，項(xiàng)目發(fā)起人對于采用眾籌模式籌集資金的使用，應(yīng)該有明確的使用項(xiàng)目。在過程中應(yīng)按照眾籌的規(guī)則進(jìn)行公示，如果項(xiàng)目失敗則應(yīng)該按照規(guī)則進(jìn)行款項(xiàng)退還工作。如果存在以莫須有的項(xiàng)目進(jìn)行圈錢，或者取得籌集的資金后卻肆意揮霍，則可能涉嫌集資詐騙。

再次，需通過法律協(xié)議、文件固化流程。用流程和嚴(yán)格的法律協(xié)議、文件固化流程，保障流程具有可操作性與合法合規(guī)性。作為眾籌平臺，應(yīng)當(dāng)設(shè)立好眾籌規(guī)則，參與者必須遵守眾籌規(guī)則，相關(guān)各方與眾籌平臺應(yīng)當(dāng)有一份比較完整的法律協(xié)議、文件。對于需求雙方，就具體的債、股權(quán)投融資、捐贈行為應(yīng)做好具體協(xié)議的簽署工作。同時(shí)，對于眾籌過程中發(fā)生的股權(quán)代持問題，也要簽署好股權(quán)代持協(xié)議，對股權(quán)代持的有關(guān)問題進(jìn)行詳細(xì)的約定，避免爭議。此外，作為眾籌結(jié)構(gòu)中的三方，投資方、平臺及需求方、資金監(jiān)管方、擔(dān)保方，均應(yīng)明確各自責(zé)任，根據(jù)各自在交易中的地位簽署相應(yīng)的法律協(xié)議。

需把握的法律邊界分說

具體而言，眾籌需把握的邊界包括刑事法律邊界和行政法律邊界。這兩類邊界具有關(guān)聯(lián)性和對應(yīng)性。未達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的，為行政違法行為；達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的，則為犯罪行為。由于眾籌類別不同，需具體分析。

其一，債權(quán)類眾籌需把握的法律邊界

債權(quán)類眾籌表現(xiàn)的一般形式為P2P模式，其最可能觸碰的刑事罪名是非法集資類犯罪，主要是非法吸收公眾存款和集資詐騙。如果尚未達(dá)到非法集資的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，則成立行政違法行為；達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的，則為刑事違法行為。

債權(quán)類眾籌如何把握法律邊界呢？根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，債權(quán)類眾籌不能觸碰以下法律紅線：第一，眾籌平臺不能有自有資金池。當(dāng)前相當(dāng)普遍的理財(cái)資金池模式，即P2P平臺將借款需求設(shè)計(jì)成理財(cái)產(chǎn)品出售，使投資人的資金進(jìn)入平臺中間賬戶，產(chǎn)生資金池。所謂資金池就是在資金流動的過程中進(jìn)入到平臺方自己或者間接控制的賬戶里?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)影子銀行監(jiān)管有關(guān)問題的通知》等對此作出了明確的禁止性規(guī)定。第二，眾籌平臺需履行對借款人的身份核實(shí)義務(wù)。相關(guān)法律、行政規(guī)定明確規(guī)定，P2P平臺未盡到對借款人身份的真實(shí)性核查義務(wù)，甚至發(fā)布虛假借款標(biāo)的，需承擔(dān)法律責(zé)任。第三，眾籌平臺不得發(fā)布虛假借款標(biāo)的。P2P平臺發(fā)布虛假借款標(biāo)的，并采取借新還舊的旁氏騙局模式，進(jìn)行資金詐騙的，需承擔(dān)法律責(zé)任。endprint

根據(jù)上述劃定的3條法律紅線，作為債權(quán)類眾籌，要充分把自己定位為中介平臺，回歸平臺類中介的本質(zhì)，為投資方與資金需求方提供準(zhǔn)確的點(diǎn)對點(diǎn)服務(wù)，不得直接經(jīng)手資金，不得以平臺為資金需求方提供擔(dān)保，不得以平臺承諾回報(bào)，不得為平臺本身募集資金，不得建立資金池。并且，要嚴(yán)格審查融資方的信息，嚴(yán)防虛假融資信息的發(fā)布。如果債權(quán)類眾籌能夠做到上述幾個(gè)方面，嚴(yán)格把握法律邊界，則債權(quán)類眾籌可以避開非法集資類法律風(fēng)險(xiǎn)。

其二，股權(quán)類眾籌需把握的法律邊界

股權(quán)類眾籌目前是法律風(fēng)險(xiǎn)最大的一類眾籌，也是未來發(fā)展空間最大的一類眾籌模式，其最可能觸碰的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是非法證券類犯罪。同樣，若達(dá)不到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，則屬于非法證券類行政違法行為。

股權(quán)類眾籌如何把握法律邊界呢？根據(jù)相關(guān)法律與行政規(guī)定，股權(quán)類眾籌不能觸碰以下法律邊界：第一，不向非特定對象發(fā)行股份；第二，不向超過200個(gè)特定對象發(fā)行股份；第三，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式發(fā)行股份；第四，對融資方身份及項(xiàng)目的真實(shí)性嚴(yán)格履行核查義務(wù)，不得發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)較大的項(xiàng)目和虛假項(xiàng)目。第五，對投資方資格進(jìn)行審核，告知投資風(fēng)險(xiǎn)。第六，不得為平臺本身公開募股。如果股權(quán)類眾籌能夠做到上述幾個(gè)方面，嚴(yán)格恪守行為邊界，則股權(quán)類眾籌可以避開非法集資類法律風(fēng)險(xiǎn)。

在具體操作層面上，作為股權(quán)眾籌平臺，應(yīng)做好需求兩端的嚴(yán)格審查和限定。平臺應(yīng)對投資人資格進(jìn)行嚴(yán)格審查，并告知投資風(fēng)險(xiǎn)，只有經(jīng)過注冊且通過嚴(yán)格審核的投資人才具備資格，才可能看到投資方的項(xiàng)目。同樣道理，平臺需對項(xiàng)目發(fā)布方股東信息、產(chǎn)品信息、公司信息進(jìn)行嚴(yán)格審查，必要時(shí)需實(shí)地查看，做好法律、財(cái)務(wù)、商務(wù)三個(gè)方面的盡職調(diào)查。

其三，回報(bào)類眾籌需把握的法律邊界

相對而言，回報(bào)類眾籌（也被稱為產(chǎn)品類眾籌）是法律風(fēng)險(xiǎn)最小的眾籌模式。但是如果回報(bào)類眾籌不能規(guī)范運(yùn)作，若使融資方有機(jī)可乘發(fā)布虛假信息，則可能觸碰集資詐騙的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，若未達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，則可能構(gòu)成非法金融類行政違法行為。

回報(bào)類眾籌如何把握法律邊界呢？根據(jù)相關(guān)法律與行政規(guī)定，回報(bào)類眾籌不能觸碰以下法律紅線：第一，嚴(yán)格審查項(xiàng)目發(fā)布人的信息、相關(guān)產(chǎn)品或創(chuàng)意的真實(shí)度，避免虛假信息發(fā)布；第二，對募集資金嚴(yán)格監(jiān)管，保證回報(bào)產(chǎn)品按約履行；第三，眾籌平臺不要為項(xiàng)目發(fā)起人提供擔(dān)保責(zé)任。如果回報(bào)類眾籌能夠做到上述幾個(gè)方面，嚴(yán)格恪守法律邊界，則可以避開相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

其四，捐贈類眾籌需避開的法律風(fēng)險(xiǎn)

捐贈類眾籌也存在法律風(fēng)險(xiǎn)。為避開法律風(fēng)險(xiǎn)，捐贈類眾籌應(yīng)把握以下法律邊界：第一，嚴(yán)格審查項(xiàng)目發(fā)布人資格、信息，公益項(xiàng)目的情況；第二，對募集資金嚴(yán)格監(jiān)管，保證公益類項(xiàng)目?？顚Ｓ谩Ｈ绻骖惐娀I能夠做到上述幾個(gè)方面，嚴(yán)格恪守法律邊界，則可以避開相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。endprint