擬制自認(rèn)的現(xiàn)狀及類型化研究

孫晨曦

關(guān)鍵詞：擬制自認(rèn)；民事訴訟法；程序正義；辯論主義；證據(jù)法；民事審判；司法解釋；司法改革

摘要：擬制自認(rèn)是立法者為達(dá)到一定的訴訟目的或追求某種訴訟價值，通過法律將一方當(dāng)事人的“不爭執(zhí)”“不知陳述”或其他消極的訴訟行為擬制為對另一方當(dāng)事人事實主張的認(rèn)可，從而使之產(chǎn)生自認(rèn)上的法律效果。盡管我國以司法解釋的形式對擬制自認(rèn)作出了規(guī)定，但由于相關(guān)理論及法律條文的欠缺，實務(wù)中的操作依然是捉襟見肘。為使擬制自認(rèn)能夠在訴訟中發(fā)揮其應(yīng)有的制度價值，應(yīng)當(dāng)明晰其表現(xiàn)形式及正當(dāng)性依據(jù)，通過類型化分析和構(gòu)建，從完善法官的釋明義務(wù)、確立辯論主義以及增加“但書”規(guī)定等方面充實相關(guān)立法規(guī)定三方面對我國自認(rèn)制度進(jìn)行完善。

中圖分類號：D925.115

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1009-4474（2017）06-0127-07

On the Typology of Quasi Self Admission and Its Legal Principle

SUN Chenxi

（School of Law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120，China）

Key words： quasi self admission； civil procedure law； procedural justice； debate doctrine； law of evidence； civil trial； judicial explanation； judicial reform

Abstract： The imitation confession is the aim of the legislative person to achieve a certain purpose or pursue some litigation value， one partys “no dispute”， “unknown statement” or other negative litigation behavior is formulated as the approval of the other partys fact statement by law， so as to produce the legal effect of confession. Although China has stipulated the system of confession in the form of judicial interpretation， however， due to the lack of relevant theories and legal provisions， practical operations are still stretched. In order to make the system admit， it can play its proper system value in the lawsuit， it should be clear about its forms and grounds of legitimacy， and through the analysis and construction of typing， perfect the system of admission in our country.

在民事訴訟中，所謂自認(rèn)通常是指當(dāng)事人在訴訟的口頭辯論或準(zhǔn)備程序中作出的與對方當(dāng)事人主張一致且于己不利之陳述〔1〕。其基本功能在于通過一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人事實主張的承認(rèn)，免除該方當(dāng)事人對事實主張的證明責(zé)任。由于在簡化訴訟程序及提高訴訟效率上發(fā)揮著獨特的優(yōu)勢，因此無論是大陸法系還是英美法系國家的證據(jù)法理論中，都有關(guān)于自認(rèn)的規(guī)定。但司法實踐中，讓當(dāng)事人對于己不利之事實進(jìn)行承認(rèn)多少會有些勉為其難，基于趨利避害的本性，在訴訟中當(dāng)事人也許更傾向于以“沉默”或“不知道”等消極方式來應(yīng)對。于此種情形下法官如何進(jìn)行事實認(rèn)定成為一大難題，惟其如此才有了擬制自認(rèn)的存在空間及研究價值。在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)等大陸法系國家和地區(qū)，對于擬制自認(rèn)都有較為明確和完善的規(guī)定。反觀我國，擬制自認(rèn)僅以司法解釋的形式出現(xiàn)，新法的修改對這一制度也是付諸闕如，顯然，如此單薄的規(guī)定完全無法涵蓋擬制自認(rèn)的豐富內(nèi)涵，更無法滿足當(dāng)前司法實踐的需求。有鑒于此，本文擬從擬制自認(rèn)的類型和法理基礎(chǔ)著手，通過對不同國家和地區(qū)的立法進(jìn)行比較分析，并結(jié)合我國當(dāng)下的立法以及司法現(xiàn)狀進(jìn)行探討，以期完善我國民事訴訟立法。

一、擬制自認(rèn)制度的現(xiàn)狀與問題

（一）我國擬制自認(rèn)之現(xiàn)狀

依據(jù)當(dāng)事人是否明確地作出意思表示為標(biāo)準(zhǔn)，可以將當(dāng)事人自認(rèn)分為明示自認(rèn)和默示自認(rèn)，后者在學(xué)理上也被稱為擬制自認(rèn)。理論上通常認(rèn)為，1998年《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第22條是我國關(guān)于擬制自認(rèn)最早的規(guī)定①。但若仔細(xì)推敲不難發(fā)現(xiàn)，將該條文作為擬制自認(rèn)的適用依據(jù)顯然有些牽強(qiáng)附會：一方面，條文采用了“一方當(dāng)事人出示的證據(jù)”這樣的表述，而從自認(rèn)制度本身的概念和成立要件出發(fā)，自認(rèn)必須是當(dāng)事人對于事實的陳述。盡管《民事訴訟法》第63條將“當(dāng)事人陳述”規(guī)定為法定的證據(jù)種類，但除此之外，證據(jù)的種類還包括書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等其他形式。因此如果將“一方當(dāng)事人出示的證據(jù)”適用于擬制自認(rèn)，則其適用對象就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了自認(rèn)制度的范疇。另一方面，條文中“可以確認(rèn)其證明力”的表述賦予法官極大的自由裁量權(quán)。從字面上理解，法官既可以確認(rèn)其證明力，也可以不確認(rèn)，也即法官并不受該自認(rèn)的約束。顯然，這一規(guī)定與擬制自認(rèn)的法理相沖突。

隨著民事訴訟理論研究的不斷深入，2002年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第8條第2款又對擬制自認(rèn)作了進(jìn)一步規(guī)定②。與前述條文相比，《證據(jù)規(guī)定》將“當(dāng)事人陳述的事實”作為擬制自認(rèn)的成立要件，同時增加了法官的釋明義務(wù)。不可否認(rèn)，這一規(guī)定是我國民事審判改革的一大進(jìn)步，也為司法實踐提供了較為具體的操作規(guī)范。但另一方面，同其他大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟法中有關(guān)擬制自認(rèn)的立法規(guī)定相比較，《證據(jù)規(guī)定》的條文表述相對滯后，其缺點也是顯而易見的。

（二）我國擬制自認(rèn)存在的問題

就目前我國的立法和司法現(xiàn)狀而言，擬制自認(rèn)在我國的適用依然存在以下問題：

第一，我國擬制自認(rèn)規(guī)定的類型過于單一，無法滿足司法實踐的需求。擬制自認(rèn)的對象應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的事實主張，一方當(dāng)事人針對另一方當(dāng)事人提出的事實主張所采取的態(tài)度可分為四類，即：否認(rèn)、不知、承認(rèn)和沉默。其中，“否認(rèn)”是指當(dāng)事人作出“不存在該事實”的否定性陳述；“不知”是指當(dāng)事人表示“不知道該事實是否存在”；“承認(rèn)”是指當(dāng)事人作出“認(rèn)可該事實”的陳述；而“沉默”則表示當(dāng)事人未作任何陳述的狀態(tài)〔1〕。

否認(rèn)與承認(rèn)因其意思表示明確，在認(rèn)定上不存在爭議，但如何對“不知”和“沉默”進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定則需要法律作出相應(yīng)的規(guī)定。理論和實踐中通常把當(dāng)事人的“沉默”推定為不爭執(zhí)，將其視為自認(rèn)，這是擬制自認(rèn)最原始的樣態(tài)。然而當(dāng)當(dāng)事人作“不知陳述”時如何進(jìn)行認(rèn)定，我國《民事訴訟法》及相關(guān)法律條文均未做任何規(guī)定。司法實踐中的處理方式大致有三種模式：一是對不知陳述的行為不進(jìn)行任何法律評價，二是使不知陳述產(chǎn)生擬制自認(rèn)的效果，三則是根據(jù)具體情形將不知陳述視為當(dāng)事人對事實主張的承認(rèn)或否認(rèn)。但不論何種處理方式，都缺少使其正當(dāng)化的法律依據(jù)，必將會對訴訟程序及判決結(jié)果產(chǎn)生消極的影響。

第二，法官釋明規(guī)范的不健全導(dǎo)致當(dāng)事人欠缺程序保障。曾有學(xué)者指出，雖然擬制自認(rèn)在提高訴訟效率上存在優(yōu)勢，但受雙方當(dāng)事人訴訟水平差異的影響，很容易造成案件事實同客觀真實相?！?〕，因此，法官釋明在擬制自認(rèn)的適用中至關(guān)重要。所謂釋明，原意是指使不明確的事項變得明確，其基本涵義可以簡單概括為法院向當(dāng)事人發(fā)問的一種權(quán)利〔3〕。傳統(tǒng)的辯論主義過分強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在訴訟中的主導(dǎo)地位，當(dāng)事人的主張或陳述不恰當(dāng)、不充分時，法官也不進(jìn)行有效的詢問和溝通，其結(jié)果導(dǎo)致本該勝訴的當(dāng)事人因為己方陳述的不適當(dāng)或不充分從而遭受敗訴。釋明的行使則可以消除因“機(jī)械地、形式地”適用辯論主義所產(chǎn)生的不合理因素〔4〕?！蹲C據(jù)規(guī)定》第8條第2款中“經(jīng)審判人員充分說明并詢問后”的表述可以視為在擬制自認(rèn)中規(guī)定了法官釋明。同其他國家相比這一規(guī)定具有一定的獨創(chuàng)性，是立法上的進(jìn)步，但同時也容易導(dǎo)致當(dāng)事人程序保障的缺失。究其原由，一方面，我國立法尚無完備的釋明制度。當(dāng)法官不恰當(dāng)?shù)剡M(jìn)行釋明時，會嚴(yán)重有損程序正義。另一方面，該條款雖然規(guī)定了法官在特定情形下的釋明，但卻未賦予當(dāng)事人相應(yīng)的救濟(jì)。若將經(jīng)過法官釋明仍未明確作出意思表示的行為一概視為對對方當(dāng)事人事實主張的認(rèn)可，則未明確表態(tài)一方當(dāng)事人的利益就很容易受到侵害。

第三，從訴訟模式的角度出發(fā)，自認(rèn)存在的前提應(yīng)當(dāng)是法院對案件事實進(jìn)行非職權(quán)探知，即當(dāng)事人負(fù)責(zé)提出案件的主要事實，法院裁判也必須以當(dāng)事人主張的事實為依據(jù)，對于當(dāng)事人未主張的事實法院不得依職權(quán)進(jìn)行收集和調(diào)查。因此，自認(rèn)制度的模式環(huán)境應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人主導(dǎo)的訴訟模式，即當(dāng)事人主義的訴訟模式③〔5〕。若在職權(quán)主義的訴訟體制下，當(dāng)事人的主張無法對法院形成有效的約束，自認(rèn)也就失去了其存在的根本條件和意義。值得慶幸的是，隨著我國審判方式改革的推進(jìn)，理論界和實務(wù)界逐漸達(dá)成一致的觀點，即民事訴訟模式要由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變。盡管如此，典型意義上的職權(quán)主義模式在我國司法實踐中雖已經(jīng)很難見到，但是從體制整體而言，我國現(xiàn)行的事實認(rèn)定模式仍然沒有超越職權(quán)主義的范圍，職權(quán)主義的思維方式依然殘留在人們的腦海中。很顯然，我國目前的訴訟體制環(huán)境并非自認(rèn)制度所要求的制度環(huán)境。

二、擬制自認(rèn)的類型化解析

何謂擬制自認(rèn)？目前理論上尚無統(tǒng)一定論。有學(xué)者認(rèn)為擬制自認(rèn)是“當(dāng)當(dāng)事人在口頭辯論或辯論準(zhǔn)備程序中對于對方所主張的事實不做明確之爭執(zhí)時，法律將這種情況視為自認(rèn)”〔4〕。有學(xué)者認(rèn)為擬制自認(rèn)是指“在辯論中，當(dāng)事人對相對方所主張的事實沒有明確提出爭執(zhí)，或者一方當(dāng)事人不出席辯論期日，或者被告未提出答辯狀的，可以被視為對相對方當(dāng)事人的主張事實予以自認(rèn)”〔6〕。也有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)下理論界對擬制自認(rèn)的定義大多集中在當(dāng)事人對另一方主張之事實不予爭執(zhí)的情形，而對其他情形未能兼顧。對此他認(rèn)為擬制自認(rèn)應(yīng)當(dāng)是“當(dāng)事人對于他造之事實主張，于言詞辯論中不爭執(zhí)或為不知、不記憶之陳述，或經(jīng)合法送達(dá)不到場，亦未提出準(zhǔn)備書狀爭執(zhí)者，被法律擬制自認(rèn)或經(jīng)法院審酌后視同自認(rèn)者”〔7〕。根據(jù)以上定義不難發(fā)現(xiàn)，與明示自認(rèn)相比，表現(xiàn)形式多樣化是擬制自認(rèn)的顯著特征。正因如此，從類型化的角度入手，是研究擬制自認(rèn)制度的不二法門。通過對理論以及不同國家和地區(qū)立法例的比較考察，擬制自認(rèn)大致可以分為三種類型，即當(dāng)事人不爭執(zhí)型、當(dāng)事人為不知陳述型以及當(dāng)事人于言詞辯論期日不出庭型。

（一）當(dāng)事人不爭執(zhí)型

當(dāng)事人不爭執(zhí)型擬制自認(rèn)是指一方當(dāng)事人就對方主張的事實不作任何爭執(zhí)，既不表示承認(rèn)也不表示否認(rèn)的情形。這是擬制自認(rèn)最常見也是最為典型的表現(xiàn)方式，也被稱為“原始型擬制自認(rèn)”或“狹義的擬制自認(rèn)”。包括我國在內(nèi)，幾乎所有承認(rèn)擬制自認(rèn)制度的國家和地區(qū)都認(rèn)可此種類型的擬制自認(rèn)。例如《德國民事訴訟法》第138條第3款④、《日本民事訴訟法》第159條第1款⑤以及我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第280條第1款⑥都對這種情形作了明確規(guī)定。通過比較這些國家和地區(qū)的立法不難發(fā)現(xiàn)，盡管都將“不爭執(zhí)”作為擬制自認(rèn)成立的前提，但同時也對其賦予嚴(yán)格的限制條件，即當(dāng)事人對對方當(dāng)事人的事實主張不明確表示爭執(zhí)時，并非必然視為自認(rèn)，只有根據(jù)辯論的整體意圖來看認(rèn)為不存在爭執(zhí)時，才產(chǎn)生自認(rèn)的效力。如果當(dāng)事人在其他陳述中進(jìn)行爭執(zhí)或表現(xiàn)出爭執(zhí)的意思，則不能視為自認(rèn)〔8〕。因此，在當(dāng)事人不爭執(zhí)型的擬制自認(rèn)中，關(guān)鍵在于對“不爭執(zhí)”這一特殊要件進(jìn)行界定。

所謂不爭執(zhí)是指對于對他造主張之事實，不為任何陳述或不為明顯陳述〔9〕。也有學(xué)者將其區(qū)分為“積極的不爭執(zhí)”和“消極的不爭執(zhí)”，擬制自認(rèn)中的不爭執(zhí)應(yīng)當(dāng)僅針對消極的情形而言，即當(dāng)事人對于他造主張之事實，消極地不表示意見，若是積極地明確表示不爭執(zhí)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自認(rèn)，而無擬制自認(rèn)適用的必要〔7〕。筆者認(rèn)為，對于“不爭執(zhí)”的認(rèn)定，不應(yīng)當(dāng)囿于當(dāng)事人的行為方式，而應(yīng)當(dāng)從口頭辯論的一體性出發(fā)，綜合考慮辯論的全部旨意并結(jié)合法官釋明的結(jié)果作出相應(yīng)判斷。

（二）當(dāng)事人不知陳述型

不知陳述是介于爭執(zhí)與自認(rèn)間的一種特別的陳述方式，是指在訴訟過程中一方當(dāng)事人對于對方當(dāng)事人所主張的事實作不知道、不記得之類的陳述。當(dāng)事人的不知陳述是否產(chǎn)生擬制自認(rèn)的效果，我國立法并無規(guī)定，而其他國家和地區(qū)的立法在這種情形的認(rèn)定上存在較大差異。

針對是否允許當(dāng)事人作不知陳述，德國立法在法律條文中明確規(guī)定了許可要件⑦，對當(dāng)事人作不知陳述的范圍作出了明確限定，即不知陳述只有在涉及他人行為或他人感受時才能作出，換言之，對自己的行為和感受作這樣的表示是不合法的，并因而被看作是不爭辯〔10〕，在這種情形下，當(dāng)事人的不知陳述被視為自認(rèn)。而在日本，當(dāng)事人對對方主張的事實作不知陳述將被推斷為對該事實有爭議，從而不能被視為自認(rèn)⑧。我國臺灣地區(qū)則將是否許可當(dāng)事人為不知陳述交由法官依其自由心證進(jìn)行判斷⑨，因此也有學(xué)者將這一情形稱為“證據(jù)評價型擬制自認(rèn)”。由此可見，對當(dāng)事人的不知陳述是否能視同自認(rèn)，當(dāng)前立法大致有三種模式。德國采用“限定許可說”，日本采用“否定說”，臺灣則采用“自由裁量說”。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，是否成立擬制自認(rèn)，不能一概而論，應(yīng)當(dāng)視其具體情形而定，因此更傾向于“自由裁量說”的觀點。

（三）當(dāng)事人于言詞辯論期日不出庭型

當(dāng)事人于言詞辯論期日不出庭是指，當(dāng)事人已在相當(dāng)時期內(nèi)收到合法的通知，卻于言詞辯論其日不到場，也沒有提出任何有效的答辯書狀。實務(wù)中常常會出現(xiàn)這樣的情形：被告在收到法院送達(dá)的起訴狀和舉證通知書后，既沒有作出書面或口頭的意見表示也沒有按期出庭，法院依原告的請求作出判決，判決生效后，被告又以提供新證據(jù)為由申請再審。如此一來，不但徒增當(dāng)事人的訴累，同時也耗費大量的司法資源。針對此種情形能否適用擬制自認(rèn)，我國沒有相關(guān)規(guī)定，而大多數(shù)國家和地區(qū)的立法對此情形作了肯定性規(guī)定⑩。

當(dāng)事人于言詞辯論期日不出庭型的擬制自認(rèn)與缺席判決制度緊密相聯(lián)，同時也具有濃厚的促進(jìn)訴訟程序之色彩?？赡軙杏^點認(rèn)為，將當(dāng)事人未出庭的行為視為自認(rèn)的做法沒有賦予當(dāng)事人參加程序的機(jī)會，有損程序正義。應(yīng)當(dāng)說這種擔(dān)憂是沒有必要的，因為參加機(jī)會的保障除了直接參與到訴訟中外，還存在即使當(dāng)事人沒有參加訴訟，但只要被給予了參加的機(jī)會即視為達(dá)到了參加目的的情況〔11〕。缺席判決也正因如此而獲得正當(dāng)性。此外，值得注意的是，并不是所有的缺席判決都可以直接適用擬制自認(rèn)的規(guī)則。如果當(dāng)事人是依公告送達(dá)通知而缺席或者缺席者在之前提出的準(zhǔn)備書面中做出了其對這個事實予以爭執(zhí)的意思表示，那么這種書面實質(zhì)上構(gòu)成一種口頭辯論上的陳述，就不能擬制為自認(rèn)〔4〕。

三、擬制自認(rèn)的完善法理

法學(xué)上的擬制，是指有意地將明知為不同者，等同視之，是一種在法律上不容反駁的推定或假定。擬制自認(rèn)，本質(zhì)上是建立在違反當(dāng)事人明白表示下所作的不利虛擬之認(rèn)定，在一定程度上存在與當(dāng)事人的實際意思不一致的危險，可能會對當(dāng)事人的意思形成、表達(dá)自由及權(quán)利處分造成一定影響〔7〕。既然如此，法律進(jìn)行這樣的擬制究竟是基于何種考慮？其正當(dāng)性依據(jù)何在？

（一）辯論主義

所謂辯論主義，是指將確定裁判基礎(chǔ)事實所需資料之提出作為當(dāng)事人權(quán)能及責(zé)任的原則。按照通說的觀點，辯論主義的內(nèi)容包括三層含義：第一，當(dāng)事人未主張的事實，法院不得作為判決基礎(chǔ)；第二，雙方當(dāng)事人無爭執(zhí)的事實，法院應(yīng)當(dāng)作為判決基礎(chǔ)；第三，法院能夠?qū)嵤┱{(diào)查的證據(jù)只限于當(dāng)事人提出申請的證據(jù)〔1〕。其中第一項內(nèi)容（主張責(zé)任）和第二項內(nèi)容（自認(rèn)）可作為擬制自認(rèn)的法理基礎(chǔ)。根據(jù)辯論主義的第一項內(nèi)容，只有在當(dāng)事人辯論中出現(xiàn)的事實才能作為判決基礎(chǔ)，因此，為保障程序的順利有效進(jìn)行，當(dāng)事人負(fù)有提出相關(guān)訴訟資料的義務(wù)。訴訟過程中，在一方當(dāng)事人已經(jīng)就某一事實提出主張的情況下，對方當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)對該事實進(jìn)行主張和說明，若當(dāng)事人只是保持沉默或以其他消極的訴訟行為來應(yīng)對，將會承擔(dān)不利后果，即構(gòu)成擬制自認(rèn)。根據(jù)第二項內(nèi)容，當(dāng)事人間不爭執(zhí)之事實應(yīng)當(dāng)對法院形成約束，換言之，一方當(dāng)事人對于對方當(dāng)事人所主張的事實不出庭進(jìn)行主張答辯，或不表示任何爭執(zhí)，就應(yīng)當(dāng)視為其承認(rèn)該事實主張。

（二）完全義務(wù)

完全義務(wù)源自于真實義務(wù)，廣義上的真實義務(wù)包括狹義真實義務(wù)和完全義務(wù)。狹義的真實義務(wù)是指，禁止當(dāng)事人故意作不真實的陳述或故意對對方當(dāng)事人所作的真實陳述進(jìn)行爭執(zhí)。因此，狹義的真實義務(wù)是一種主觀上的誠實義務(wù)，它并不強(qiáng)求當(dāng)事人必須主動陳述自己所了解的全部真實事實，而主要是消極地禁止當(dāng)事人陳述其明知是虛假的事實〔12〕。如前所述，擬制自認(rèn)的主要表現(xiàn)形式為“不爭執(zhí)”、“不知陳述”和“不出庭”三類，這三種行為方式與狹義真實義務(wù)的實質(zhì)并不沖突，故不能將其評價為違反真實義務(wù)。

所謂完全義務(wù)是指，各當(dāng)事人就訴或抗辯之基礎(chǔ)事實關(guān)系所知之事實，不問其是有利或不利都應(yīng)為完全陳述，對于他造事實關(guān)系的主張，也應(yīng)如此陳述〔7〕。也就是說，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就其所知的所有裁判基礎(chǔ)事實加以陳述，而不得就對其不利部分選擇回避或沉默，否則將會違反完全義務(wù)。因此，若一方當(dāng)事人對對方提出的事實主張不進(jìn)行爭執(zhí)或是消極回避，可以認(rèn)為違反完全義務(wù)；若當(dāng)事人為規(guī)避法庭上的完全義務(wù)而于言詞辯論期日不出庭，其實質(zhì)也是對事實主張的不予爭執(zhí)，此種情形下的當(dāng)事人同樣未盡完全義務(wù)，從而產(chǎn)生擬制自認(rèn)的效果?？梢?，擬制自認(rèn)是當(dāng)事人違反完全義務(wù)的不利后果。

（三）訴訟促進(jìn)義務(wù)

為了縮短過于冗長的訴訟程序，從而使當(dāng)事人在時間上盡早提出訴訟資料，加快程序的進(jìn)行，德國法率先提出了“訴訟促進(jìn)義務(wù)”這一概念。訴訟促進(jìn)義務(wù)包括一般促進(jìn)義務(wù)和特別促進(jìn)義務(wù)，前者是指當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在言詞辯論終結(jié)前適時地提出攻擊防御方法；后者是指當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法官指定的期間內(nèi)提出攻擊防御方法。然而無論是一般促進(jìn)義務(wù)還是特別促進(jìn)義務(wù)，其著眼點都在于時間層面，即要求當(dāng)事人不能有故意拖延訴訟的行為。如果僅僅局限于此，恐怕難以對擬制自認(rèn)做出合理解釋。隨著研究的不斷發(fā)展，理論上對訴訟促進(jìn)義務(wù)作了廣義的解釋，即不能僅停留在時間層面，而應(yīng)當(dāng)從事實發(fā)現(xiàn)的層面出發(fā)，將當(dāng)事人的事案解明義務(wù)納入訴訟促進(jìn)義務(wù)的范疇〔13〕。事案解明義務(wù)，是指當(dāng)事人對于事實厘清負(fù)有對于相關(guān)有利及不利事實的陳述（說明）義務(wù)，及為厘清事實而提出的相關(guān)證據(jù)資料或忍受勘驗的義務(wù)〔7〕。因此在訴訟中，當(dāng)事人除了應(yīng)當(dāng)適時提出攻擊防御方法，更為重要的是應(yīng)協(xié)力充實、確定案件事實以及相關(guān)證據(jù)資料，協(xié)助法官發(fā)現(xiàn)案件真實情況，以此豐富法官的裁判基礎(chǔ)。在此前提下，若當(dāng)事人于特定情形中沒有對相關(guān)事實進(jìn)行必要的陳述或說明，則有可能因未履行事案解明義務(wù)而受到法院的不利評價。

四、擬制自認(rèn)制度的完善路徑

擬制自認(rèn)雖然是一個很小的制度范疇，但由于其多樣的表現(xiàn)形式以及抽象的法理基礎(chǔ)，使得這一制度顯得較為復(fù)雜。當(dāng)下司法實踐操作中由于缺乏標(biāo)準(zhǔn)化的參考依據(jù)，擬制自認(rèn)難以發(fā)揮其本身的制度優(yōu)勢。通過前文的分析不難看出，同其他大陸法系國家和地區(qū)的立法規(guī)范相比，我國的擬制自認(rèn)制度還存在很多不足與值得完善的地方。筆者試圖拋開訴訟體制的因素，從制度本身出發(fā)，就擬制自認(rèn)的完善提出一些建議。

（一）完善法官的釋明義務(wù)

我國當(dāng)前的民事審判方式改革正朝著當(dāng)事人主義訴訟模式逐步前行，同時，為避免走向當(dāng)事人主義的極端，有必要在從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義過渡的過程中引入和建立釋明制度。盡管在性質(zhì)上存在“權(quán)利說”和“義務(wù)說”的爭論，但作為法官的一項訴訟指揮權(quán)，釋明在訴訟中發(fā)揮著不可替代的作用。首先，釋明可以使極端的辯論主義得到修正，法官的司法能動性得以更大程度地發(fā)揮；其次，通過釋明可以更快明確案件事實及爭議焦點，促進(jìn)訴訟順利進(jìn)行；最后，通過釋明可以平衡雙方當(dāng)事人間的訴訟地位，使明顯處于弱勢一方的當(dāng)事人也能夠得到程序上的保障。

與其他國家的立法不同，我國《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了擬制自認(rèn)中的法官釋明，雖然具有一定的獨創(chuàng)性，但此種設(shè)計能否達(dá)到制度設(shè)立的初衷仍然存在疑問。一方面，法官行使釋明會不會對其中一方當(dāng)事人造成不公平，或者說法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行何種程度的釋明才能既達(dá)到其原本的目的，又不會損害自身的中立地位；另一方面，法官該釋明的時候未作釋明或者釋明不當(dāng)導(dǎo)致事實認(rèn)定出現(xiàn)錯誤時，如何進(jìn)行救濟(jì)。對此筆者認(rèn)為，擬制自認(rèn)中的法官釋明至少應(yīng)當(dāng)補充完善以下內(nèi)容：一是充實法官釋明的內(nèi)容。釋明不僅包括當(dāng)事人的事實主張和證據(jù)資料，還應(yīng)當(dāng)包括不同情形下法律適用后果的說明，例如，當(dāng)事人對案件事實不進(jìn)行爭執(zhí)或單純沉默，法官應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行詢問，并讓當(dāng)事人知曉其行為將產(chǎn)生的法律后果；二是明確釋明行使的界限，在賦予法官一定自由裁量權(quán)的同時，規(guī)定哪些情形可以釋明，哪些情形不得釋明；三是規(guī)定法官不當(dāng)釋明的救濟(jì)途徑。例如，當(dāng)法官在訴訟中對本該詢問的事項不進(jìn)行詢問，或有明顯傾向其中一方當(dāng)事人的表現(xiàn)時，另一方當(dāng)事人可以通過申請復(fù)議或提出異議等方式進(jìn)行救濟(jì)。

（二）確立辯論主義

雖然我國民事訴訟法奉行職權(quán)探知主義，但由于近年來理論研究的深入和司法改革的推進(jìn)，辯論主義不僅在觀念上逐漸被接受，而且在實踐運作過程中也有一定程度的體現(xiàn)。但我國民事訴訟法終究未能吸收辯論主義的實質(zhì)性內(nèi)容，辯論主義的適用在我國也處于一種十分“尷尬”的境地，其實際運行效果可想而知。要真正發(fā)揮擬制自認(rèn)的制度功能，就必須盡可能地確立辯論主義，其中最關(guān)鍵的就是在我國民事訴訟法中明確辯論主義的內(nèi)容。我國《民事訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院審理民事案件時，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論?！边@是我國關(guān)于辯論原則的規(guī)定，很明顯，此項原則強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人所擁有的辯論權(quán)，而并沒有著眼于當(dāng)事人辯論與法院裁判的關(guān)系，當(dāng)事人的辯論僅僅被當(dāng)作審判的參考依據(jù)，而沒有對法官形成約束。因此該原則在我國也被稱為“非約束性辯論原則”，法院不受當(dāng)事人辯論的約束，就不可能有自認(rèn)制度存在的空間，因此，只有在“約束性辯論原則”下，擬制自認(rèn)才有可能發(fā)揮其制度價值。

（三）充實相關(guān)立法規(guī)定

任何一個制度的良性運作必定離不開立法的明確規(guī)定，立法的缺失使法官在適用法律過程中無章可循，必然導(dǎo)致司法的混亂。我國對于擬制自認(rèn)的問題，立法沒有給予完整的規(guī)定。通過對擬制自認(rèn)的類型化解析可以得知，擬制自認(rèn)包括“不爭執(zhí)”“不知陳述”和“不出庭”三種，我國《證據(jù)規(guī)定》只針對第一種情形，即“不爭執(zhí)”擬制自認(rèn)作了規(guī)定，很顯然，如此單一的規(guī)定無法應(yīng)對實踐中的復(fù)雜問題。因此筆者認(rèn)為，為保證擬制自認(rèn)制度的完整性，在完善當(dāng)前立法規(guī)定的同時，還應(yīng)當(dāng)將后兩種情形納入擬制自認(rèn)的范疇。具體而言，針對不爭執(zhí)型的擬制自認(rèn)，應(yīng)當(dāng)在保留法官釋明的基礎(chǔ)上增加“但書”規(guī)定?？梢詫⑵浔硎鰹椤皩σ环疆?dāng)事人的陳述，他方在法庭審理時，既不表示承認(rèn)也不表示否認(rèn)，經(jīng)法官闡明后仍不作肯定或否定表示的，視為自認(rèn)，但在其他事實陳述中可以認(rèn)為是有爭執(zhí)的，不在此限”。對于當(dāng)事人不知陳述型的擬制自認(rèn)，我國宜借鑒臺灣地區(qū)的立法模式，將當(dāng)事人不知陳述的認(rèn)定交由法官依其自由心證判斷。即當(dāng)事人對他方主張的事實，為不知道、不記得陳述的，應(yīng)否視為自認(rèn)，由法院審查判斷。對于當(dāng)事人于言詞辯論日期不出庭的情形，各國沒有太大差異，我國立法可以參考《中國證據(jù)法專家建議稿及立法理由書》的表述，“對于他方主張的事實，已經(jīng)收到合法的通知，而于法院開庭審理之日不到場的，也沒有在訴狀或答辯狀中提出爭執(zhí)的，準(zhǔn)用第一款的規(guī)定。但不到場的當(dāng)事人的通知是公告送達(dá)的，不在此限”〔14〕。

注釋：①

1998年《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“一方當(dāng)事人出示的證據(jù)，對方當(dāng)事人認(rèn)可或者不予反駁的，可以確認(rèn)其證明力?！?/p>

②2002年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條第2款規(guī)定：“對一方當(dāng)事人陳述的事實，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，仍不明確表示肯定或否定的，視為對該項事實的承認(rèn)?！?/p>

③當(dāng)事人主義的基本含義可以概括為兩個方面：一是民事訴訟程序的啟動、繼續(xù)依賴于當(dāng)事人，法院或法官不能主動依職權(quán)啟動和推進(jìn)民事訴訟程序；二是法院或法官裁判所依賴的證據(jù)資料只能依賴于當(dāng)事人，作為法院判斷的對象的主張只能來源于當(dāng)事人，法院或法官不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍以外，主動收集證據(jù)。

④《德國民事訴訟法》第138條第3款規(guī)定：“沒有明顯爭執(zhí)的事實，如果從當(dāng)事人的其他陳述中不能看出有爭執(zhí)時，即視為已經(jīng)自認(rèn)的事實?！?/p>

⑤《日本民事訴訟法》第159條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人在口頭辯論中，對于對方當(dāng)事人所主張的事實不明確地進(jìn)行爭執(zhí)時，即視為對該事實已經(jīng)自認(rèn)。但依據(jù)辯論的全部旨意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為爭執(zhí)了該事實時，則不在此限。”

⑥我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第280條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對于他造主張之事實，與言詞辯論時不爭執(zhí)者，視同自認(rèn)。但因他項陳述可認(rèn)為爭執(zhí)者，不在此限。”

⑦《德國民事訴訟法》第138條第4款規(guī)定：“對于某種事實，只有在它既非當(dāng)事人自己的行為，又非當(dāng)事人自己所親自感知的對象時，才準(zhǔn)許說‘不知?！?/p>

⑧《日本民事訴訟法》第159條第2款規(guī)定：“對于對方當(dāng)事人所主張的事實，已作出不知陳述的，則推定為爭執(zhí)了該事實?！?/p>

⑨我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第280條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人對于他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應(yīng)否視同自認(rèn)，由法院審酌情形斷定之?！?/p>

⑩《德國民事訴訟法》第331條第1款規(guī)定：“被告在言詞辯論期日不到場，原告申請為缺席判決時，原告所為關(guān)于事實的言詞陳述，視為得到被告的自認(rèn)?！薄度毡久袷略V訟法》第159條第3款規(guī)定：“第一款的規(guī)定（當(dāng)事人不爭執(zhí)）準(zhǔn)用于當(dāng)事人口頭辯論期日不出庭的情形。但是，對該當(dāng)事人以公告送達(dá)進(jìn)行傳喚的，不在此限?！蔽覈_灣地區(qū)“民事訴訟法”第280條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人對于他造主張之事實，已于相當(dāng)時期受合法之通知，而于言詞辯論期日不到場，亦未提出準(zhǔn)備書狀爭執(zhí)者，準(zhǔn)用第一項之規(guī)定。但不到場之當(dāng)事人系依公示送達(dá)通知者，不在此限?！?/p>

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（責(zé)任編輯：葉光雄）