民法典編纂之內外部力量的結合

王 佳

(煙臺大學 法學院，山東 煙臺 264005)

1 問題的提出

大陸法系法典有“法學家法”之稱謂，法學研究是法典的學術基礎。 近代法典化大都受著名法學家的著作或教科書的深刻影響，如法國民法之于Pothier，奧地利民法之于Zeiuer，瑞士民法之于Huber，德國民法之于Savigny，Windseheid。[1]5換言之，繁榮深厚的法學理論是一部嚴謹?shù)?、科學的、創(chuàng)新的民法典的必要條件。 民法典的編纂無疑需要深厚的學術積淀。 如德國民法典制定過程中薩維尼與蒂堡的學術論戰(zhàn)及隨之而來的大量著述，都對民法學、法理學及相關法律科學的發(fā)展帶來深刻的影響。 正如博登海默所言“法律乃是整個社會生活的一部分，它決不存在于真空之中。 法學并不是社會科學中一個自足的獨立領域，能夠被封閉起來或者可以與人類努力的其他分支學科相脫離”[2]531。 可見，學術理論的探討不能僅限于法學界尤其是民法學者之間，其他社會科學學者都應參與到民法典的編纂活動中，從本專業(yè)視角解釋民法典的編纂問題。 換言之，“制定中國民法典必須集哲學、經(jīng)濟學、倫理學、社會學、自然科學、法學等眾多學科的精華，……僅靠民商法學學者的力量難以使民法典達到應有的高度”[3]。 然而，目前幾乎沒有其他學科的學者真正參與到我國民法典立法的學術研究中，仍呈現(xiàn)民法學者“一枝獨秀”的局面。 由此，我國民法法典化的學術理論準備并不充分，欠缺全方位的深厚的學術理論基礎。

從實證角度，為改變現(xiàn)有法律規(guī)范而制定新規(guī)范的行為始終是一種政治行為。[4]168民法典的編纂活動并非單純的學術活動，還是一種政治性的活動。 法典化能否成功不僅受學術理論層面的影響，還受政治的約束。 在中國，立法中的左右之爭卻往往落腳于政治領域“意識形態(tài)”與“去意識形態(tài)”之沖突。 在《物權法》制定中，鞏獻田教授引發(fā)的立法草案“違憲”之爭論，究其根本就在于立法者同時將社會主義與市場經(jīng)濟融入一部民事單行法中而引致的如何妥適處理兩者之潛在沖突的問題。[5]故在民法典的編纂過程中，一個不可忽視的關鍵問題是如何厘清和處理學術與政治及其兩者關系，即學者的學術研究與立法者的立法行為之間的關系。 在這里，民法典編纂的政治基礎并非指向法律的階級性問題，而是指民法典立法的政治基礎，立法者在法典化的立場上決定法典基本框架及法案審議通過方面的程序性決議，涉及是否決定民法典的編纂、民法典的基本框架如何確定、法案如何審議通過等政治性問題，最為直接的體現(xiàn)是民法典編纂的組織體系問題。 而民法典編纂的學術基礎無疑是學者或者法律實踐者的學術理論研究。 我國前三次民法典編纂之所以沒有成功，除欠缺全方位、深厚的學術積淀外，更關鍵的原因在于我國民法典編纂的政治基礎不足，立法的肆意、立法組織與程序的不規(guī)范都給民法典的立法帶來巨大阻力。

民法典立法，并非單指民法典的起草或編纂，而是采取一種更為廣泛意義的民法法典化的立場，更多地從一種“以法典為基礎的持續(xù)地法律續(xù)造過程” “創(chuàng)建以民法典為制度框架的民法體系的過程”的角度出發(fā)，對中國整個民事立法所做的整體考察。 “學術”側重而非單指法學家(教授)的理論研究，而泛指相對于政治的專業(yè)性、技術性知識而言，其主體包括廣義上的法律人(法律家)。 政治也并非單指法律的階級性、政治性乃至依法治國與黨領導之間的關系等問題，而更多地指民事立法的政治基礎、意識形態(tài)、非專業(yè)性和非技術性因素等。 通過考察學術與政治的糾葛，本文試圖勾勒出新中國民法典立法的一股力量，這股力量蓄勢待發(fā)，乃至可以預見在未來民法典立法中仍然會持續(xù)下去。 這股力量便是以學術智識與政治權力為代表的內外部力量的良性互動——即民法典立法中的“學術支持”與“政治容納”的立法演進趨勢。 “政治容納”指政治禁忌的逐步打破、政治空間的逐步放開、政治進程的逐步民主化，“學術支持”指學術話語的逐步去意識形態(tài)化、學術研究的逐步深入、學術力量的逐步增強等。 目前，學界關于民法典立法中的學術與政治問題的研究幾乎付之闕如，現(xiàn)有的研究大多是一些外圍的對整個法治制建設的學術、政治背景的分析，誠然，民法典立法作為一國法制建設整體的一部分，必然受到整個法制背景的影響和制約，因此，探討其學術與政治的問題就必須對整個法制發(fā)展的情況作透徹的分析，甚至在某種程度上可以說，民法典立法中的學術與政治問題大部分為整個法治秩序中的學術與政治問題。 但我們又應看到，民法典存在固有的特殊性，也就是它的私法性。 正由于民法典屬于私法，就更加凸顯了學術與政治在立法中的意義。 因為一般說來，公法立法的政治性強或許沒有多少疑問。 然而，私法立法怎樣處理學術與政治的關系卻是世界各國民法典立法中的一大難題。 因此，我們在考察學術與政治關系問題時，一方面要立足于新中國的整個政治、經(jīng)濟、文化乃至法制背景，從中去尋找立法所賴以成長的土壤，另一方面又要關注民法典立法的特殊性，從民法典的私法性出發(fā)去考察其中學術或政治的重要意義。

2 內外部力量的碰撞

2.1 政治領銜——立法服務于政治

新中國成立最初三十年的社會生活，政治運動是整個社會生活的主旋律，徹底的社會動員與政治政策取代了社會生活的有序化和制度化。 高度集中的計劃經(jīng)濟體制在政府設定的生產(chǎn)計劃下進行，行政手段理所當然的在公有制基礎上大行其道。 計劃經(jīng)濟僅依靠行政命令和政策就足以運行，而法律則無用武之地，權力政治摧毀了法治基礎，法治無從談起。 政治運動、革命、高度集權的計劃經(jīng)濟、文化傲慢共同構筑起建國初三十年政治立法模式的社會背景，法制建設的局面可想而知。

建國初法制狀況與上述社會背景緊密相連，最明顯的特征是政治運動推動法制，所有的立法皆服務于政治。 以憲法類以及社會變革和鞏固政權的法律、法令為代表的的立法任務，核心是制定基本的國家制度，形成基本的法律秩序。 法律在很大程度上是黨政策的體現(xiàn)，整個社會民事生活的大部分規(guī)范依靠中國共產(chǎn)黨的決議、指示和政策，并未形成真正意義上的民事立法。*從《土地改革法》 《婚姻法》到“農(nóng)業(yè)六十條”(《農(nóng)村人民公社工作條例》) “工業(yè)七十條”(《國營工業(yè)企業(yè)工作條例(草案)》) “商業(yè)四十條”(《關于改進商業(yè)工作的若干規(guī)定(試行草案)》)等一系列的條例、規(guī)定、辦法，無不具有鮮明的時代特征。以1957年劃分來看，在此之前由于領導人的相對重視，規(guī)范意義上的法制建設存在強烈的政治傾向，取得一定成績；在此之后，強調樹立法制權威的觀點，“法治”思想受到黨和國家領導人及廣大干部的輕視與否定。 此時期的民事立法內容充斥著強烈的政治命令和意識形態(tài)色彩，且1957年以后幾乎處于停滯狀態(tài)。 這一時期新中國曾兩次起草民法典草案，即1956年民法典草案和1964年民法典草案。 從民法典立法的啟動、過程、內容及其終止原因看，兩次民法典起草都具有很強的政治色彩。 1954年，為了更好地貫徹國家在過渡時期的總路線，完成生產(chǎn)資料所有制的社會主義改造，實現(xiàn)過渡時期的總任務，客觀上需要一部較為全面完整的民法典。 1954年冬，第一屆全國人大常委會組建了專門的班子，起草民法典。 兩年后，形成了由總則、所有權、債、繼承四編組成的1956年民法典草案。 該草案否定公私法的劃分，依附于政治上的“一邊倒”政策，全盤照抄蘇俄民法典。 1962年9月再次進行民法典起草工作，于 1964年7月完成了總則、財產(chǎn)的所有和財產(chǎn)流轉的三編制民法典草案。 該草案內容上采用全新的體例，反映出集權型經(jīng)濟管理體制的特征。

此時期的學術理論研究帶有明顯的政治烙印，幾乎被政治化了。 1949年至1956年，在“一邊倒”的政治背景下，我國法學研究以蘇聯(lián)民法為學習和研究對象。 高校法律院系只開設蘇俄民法課程，或直接聘請?zhí)K聯(lián)專家講授，或由中國教師講授蘇俄民法。 例如，1950年創(chuàng)建的中國人民大學作為引進蘇聯(lián)模式和傳播蘇聯(lián)學說思想的大本營，其法律系成為移植蘇聯(lián)法學的基地、新中國法學教育的發(fā)源地。 1953年成立的中國政治法律學會將“介紹蘇聯(lián)法學理論及政法工作經(jīng)驗”作為其宗旨之一。[6]在研究層面，民法學研究主要是翻譯出版蘇聯(lián)民法學著作、教科書和論文，約四十余種，如中國人民大學主持編寫了《民法教學提綱》，中央政法干校出版了《民法基本問題》。 在學習研究蘇聯(lián)民法的同時，對民事主體、所有權、債和合同以及法律行為、時效等問題開展了研究。[7]3271957年以后隨著反右運動以及其它一系列運動地進行，導致一切法學的專業(yè)化、科學性蕩然無存，而“法是統(tǒng)治階級的意志”和“階級專政的工具”等斗爭性的哲學取而代之。 法學教育以及法學研究基本停滯，如中國政治法律學會停止活動，政法書刊停止出版等。 有學者總結，過去的法學界無形中形成了一個可怕的邏輯，即法學=政治性=階級斗爭=敵我矛盾。[8]60“可以說，在社會主義市場經(jīng)濟體制改革目標提出以前，中國法學和法學家在很大程度上與政治或政治運動結下了難分難解的姻緣，被無聲無息地淹沒在轟轟烈烈的階級斗爭和急功近利的政治御用的‘陰影’中，幾乎完全被政治化了?！盵9]在到處充斥著階級斗爭等政治性和意識形態(tài)的詞匯、政治運動滲透到社會生活方方面面的大環(huán)境下，學術研究的獨立性被破壞殆盡，甚至不存在真正意義的學術，希望法學研究為民事立法提供理論基礎只能成為遙不可及的奢望。

正如有學者指出：“新中國成立后第一次起草的民法，受政治上的‘一邊倒’政策影響。 基本上是對《蘇俄民法》的照搬照抄；而第二次起草的民法又受‘兩邊都打倒’的國際政治環(huán)境和國內法律虛無主義的影響，完全拋開傳統(tǒng)民法概念和原理、體系，起草了完全中國特有的民事關系法，幾乎不能稱其為民法了?！盵10]由此可見，此時期的民事立法工作幾乎無一例外受到政治運動以及政治領導個人意志的影響和干涉。 群眾路線、民眾主義、政治動員已經(jīng)深入立法的骨髓，成為立法的主導原則，法律的學術條件被全然漠視，一切立法與學術都依隨著政治需要。

2.2 學術推進——法學復興

改革開放之后到80年代，社會主義民主與法制逐漸成為主流，此時期立法在現(xiàn)實主義“立法經(jīng)驗論”指導思想下開始蓬勃發(fā)展。 我國的法制建設以及民事立法取得了可喜的成就。 先后頒行了《經(jīng)濟合同法》 《涉外經(jīng)濟合同法》 《婚姻法》 《繼承法》 《商標法》 《專利法》 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》 《外資企業(yè)法》 《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》 《民法通則》 《技術合同法》 《著作權法》 《私營企業(yè)暫行條例》等一系列重要的民事法律法規(guī)，初步建立了一個以《民法通則》為核心的包括上述各單行法的民法體系，民法領域初步解決了“有法可依”的問題。 鑒于商品經(jīng)濟發(fā)展有限，計劃經(jīng)濟體制仍占主導地位，民法作為“經(jīng)濟改革法”為經(jīng)濟體制改革服務而受到關注，受限于一定程度的政治意識形態(tài)，未能擺脫計劃經(jīng)濟體制的影響而保留著濃厚的計劃色彩。 因此，私法和私權依舊沒有得到充分的重視，私法的平等性沒有建立起來，經(jīng)濟領域仍存在大量的強制性規(guī)定和不平等規(guī)范。*例如 《經(jīng)濟合同法》中仍然充斥著大量的計劃和行政色彩，有違私法的平等和意思自治原則；作為這一階段民事立法標志的《民法通則》，盡管從精神和體系內容等方面較以往民事立法都有巨大的進步，但仍然存在較為濃厚的舊體制色彩。

這一時期的民法學研究以《民法通則》的頒行為界，可劃分為兩個階段，前一階段主要是關于民法學地位以及民法學外圍的一系列論戰(zhàn)，旨在恢復民法學的“領地”，也即民法學界的“撥亂反正”階段。[11]這種“撥亂反正”主要圍繞著以下問題展開：民法與商品經(jīng)濟的關系、民法在我國有無存在價值、民法的調整對象如何、民法與經(jīng)濟法的關系及其劃分、經(jīng)濟法能否成為獨立的法律等等。 民法學逐漸擺脫歷史與意識形態(tài)的束縛，朝獨立、自主及科學的方向發(fā)展。 同時，擴展對外交流的范圍，除了繼續(xù)介紹蘇聯(lián)民法學研究成果外，開始介紹西方國家的民商法著作，并較系統(tǒng)地翻譯出版了西方成文法國家的民法典。 《民法通則》頒布之后，民法的地位得以確認，民法學外圍的一些爭論漸消。 民法學研究逐漸轉向自身內部學科體系、方法以及具體制度的分析上，走上了科學之路。 這一時期，民法學研究主要圍繞三個問題展開*具體而言，民法學界廣泛探討了民事主體――公民的一般問題和個體工商戶、農(nóng)村承包戶、個人合伙、法人聯(lián)營等，以及民事法律行為和代理制度，債的制度和合同制度，民事責任的歸責原則、構成要件和精神損害的物質賠償，物權和所有權、所有權和繼承權的關系，全民所有制企業(yè)經(jīng)營權的性質和實現(xiàn)形式，取得時效等問題，尤其是關于全民所有制企業(yè)的財產(chǎn)權問題的研究，學界討論的最多。 如從1986-1988年連續(xù)三年的中國民法經(jīng)濟法學研究會討論的核心問題都是有關全民所有制企業(yè)的兩權分離問題。：①關于全民所有制企業(yè)財產(chǎn)所有權與經(jīng)營權相分離的基本理論和具體分離形式；②關于建立社會主義商品經(jīng)濟新秩序的法律問題(主要是民法問題)；③民商法的各項制度。

概括言之，這一時期的民法學研究呈現(xiàn)兩個特點：一是學術爭論與探討得以恢復，學術研究開始逐步擺脫國家政治意識形態(tài)的束縛，向科學化、學術化和專業(yè)化方向邁進。 最為典型的體現(xiàn)是 1986年的《民法通則》，其中第一條規(guī)定的立法目的和第三條規(guī)定的基本原則都直接顯示了當時的立法精神，民法乃至法律已經(jīng)較好的擺脫政治意識形態(tài)的束縛，從權力回歸到權利的民法本質。 同時，《民法通則》在具體內容上也體現(xiàn)了權利本位的本質，如公民、法人等民事主體地位的確認，對公民個人合法財產(chǎn)的保護，對民事權利與民事責任制度進行了較為系統(tǒng)的規(guī)定，具體規(guī)定了人格權等，這在世界各國立法中也不失為最先進的立法，為建設社會主義人權、民主和法治國家奠定了基石。[12]值得肯定的是，《民法通則》積極采納了民法學界最新的理論研究成果，恢復了傳統(tǒng)民法的基本制度和術語，科學性和專業(yè)性大大增強。 同時，與民事立法工作緊密配合，法學理論在民事立法中的作用加強。 如積極應對改革中的新問題、新情況，并提出一系列立法建議；法學學者直接參與民事立法活動，對法律規(guī)定的具體制度或規(guī)范進行深入研究等。 但也正如此，此時民法學研究過多地局限于經(jīng)濟體制改革問題，故很難超然“體制的中立性”*臺灣學者蘇永欽教授一直主張民法具有“體制的中立性”，認為民法主要是體現(xiàn)私法自治的任意性的法，其他強制性規(guī)范、社會性的內容主要是通過民法與外部法律的動線渠道對接起來，而非民法內部作出規(guī)定。，致使討論及其結果都帶有很強的“中國特色”，距真正意義上的民法科學相去甚遠，很難說與前述的把法律乃至民法作為“經(jīng)濟改革法”和“管理工具”的法律觀念不無關系。 總之，此時期的政策開始逐步放寬，學術研究開始轉向正軌，為后來政治力量與學術力量在立法中的互動奠定了基礎。

由民法典自身編纂問題出發(fā)引發(fā)的討論體現(xiàn)出濃厚的學術氣息，從民法典外圍出發(fā)的反思指出了民法典的政治色彩。 從這樣一種研究格局中我們可以隱約看出，民法典立法成功與否，一方面受到學術理論方面的影響，另一方面則受制于政治的鮮明制約。 民法典立法的關鍵在于學術與政治及其兩者關系如何處理的問題，民法典編纂過程中之所以出現(xiàn)所謂的法典化與反法典化的爭議、立法對某國法律的“迷信”、立法忽視民間習慣等問題，正是因為民法典立法背后的學術傳統(tǒng)、學術積淀不夠所致，而至于立法的專斷性和任意性以及立法組織和程序的不規(guī)范，一方面與我國的民主政治、立法體制的不完善等密切相關，另一方面也是立法機關與學術界關系處理不當?shù)漠a(chǎn)物。

3 中國民法典的制定應當獲得充分的政治容納與學術支持

從建國初的政治力量主導轉變?yōu)楦母镩_放后的政治推進與學術抬頭并進，再到1992年之后兩者力量逐步達到相對的平衡，三階段的演化與轉變最終勾畫出新中國民法典編纂史的一條學術與政治的力量博弈。 這股力量呈現(xiàn)出一種理想式的類型學特征、一種潛移默化持續(xù)性的改良式修正。 從整體上說，改革開放至今的法制改革和立法變革都屬于我國法制現(xiàn)代化的一個重要組成部分,新中國民法典立法整體上隸屬于整個法制現(xiàn)代化目標進程，一方面，前者會受到后者整體價值、觀念和具體路線、模式等方面的影響和制約，體現(xiàn)后者在特定時空的某些時代特征。 另一方面，前者的立法進程也會對后者產(chǎn)生重要影響，從而制約后者目標的推進及風格的轉換。 民法典立法問題必須始終關注整個社會法秩序及其運行情況，同時也注意試圖從民法典立法中發(fā)現(xiàn)對于法制現(xiàn)代化有價值意義的某些啟發(fā)性因素或規(guī)律，從而思考如何尋求兩者的共同進步。 例如，關于法制現(xiàn)代化的研究，學界大多從宏觀層面分析其路徑和模式問題，而較少從具體法制領域尋求對法制現(xiàn)代化模式的探索。 即使有某些關于法制現(xiàn)代化具體路徑的討論，學界大多意見認為核心是憲政改革，也即從公權力角度入手進行法治建設。 只有部分學者認為關鍵是私法改革，應從私的角度為市民社會構建自由憲章。 盡管兩者殊途同歸，終極目標都是權利的生長和保障。 但本文認為，私法的模式或許能更直觀和敏銳地把握一國法治的具體和微觀的脈動。 因為私法最貼近法治秩序中的市民生活，也是最彰顯私的自治和權利本位的法，這種私的本質屬性本能地導致其對公權力的影響相當敏感，公權與私權的博弈在私法中也能夠得到最明顯、直觀的體現(xiàn)。 因此，通過對私法變遷的考察，能夠為我們打開一扇觀察一國法治演進之路的天窗。 由此，當我們思考“法治為何”以及“法治何以可能”這種千頭萬緒的問題時，是否能夠首先回答或者反思“私法(民法典)為何”以及“私法(民法典)何以可能”這樣的問題*盡管英美法系國家沒有民法典同樣也實現(xiàn)了私法自治和法治秩序，以及大陸法系國家民法典之外的私法成長及其開放性被日益強調，但基于中國當下的現(xiàn)實——民法典在大陸法系國家中所處于的現(xiàn)實地位及其被賦予的神圣使命，本文仍把民法典作為私法的整體意義和價值的象征。，這或許可以給我們提供關于法治建設具有啟示意義的答案。

中國民法典在跌宕起伏許久之后“柳暗花明”的根本原因是重視政治權力，學術智識的根本貢獻亦在于國家治理能力的現(xiàn)代化與法治化。 政治需要表明民法典立法不可能做到純粹意義上的自治與超然，而是立足于整個時代社會背景之下，受社會體制諸方面的制約和影響(換個角度說，正由于此，民法典也反映了整個時代的背景)。 另一方面，政治也告誡我們，立法過程乃至整個法治秩序中公權力或政治意識形態(tài)對私權利、私法自治的侵蝕和干預，這種狹義概念的政治影響是我們構建法治秩序過程中應該極力避免的。 其次，學術為我們提供了一種非政治化的視角。 學術的本質是自由、獨立，以這種狀態(tài)來考察學術的成長是觀察法治秩序另一獨特的視域；同時，學術在民法典立法中更多地是代表一種價值和科學(技術)意義上的導向，如果以一種純粹意義上的學術(相對于受意識形態(tài)影響的非獨立自主的學術)來判斷，民法典私的理性以及科學意義的體系構建和制度設計，都是由學術來引導和完成的，它代表了一種政治之外立法的另一正當性力量。 這兩者的結合，也就是薩維尼所強調的法的雙重“生命準則”：法的政治因素和法的技術因素，前者立足于日常民眾生活的聯(lián)系中，而后者則成為“一種與世隔絕的法學生活”。 宏觀的整體判斷并不能掩蓋微觀意義上政治與學術在體制上的順暢問題。 政治空間與學術支持固然是民法典立法成功的重要條件，但如何把雙方的力量有效地在立法中結合，使這兩種力量相互促進和支持而不是牽制和消耗，是我們的立法體制完善的重要命題。 關于此次民法典起草的立法體制方面，有比較明顯的進步，更加注重立法的民主性和科學性。 如2017年的《民法總則(草案)》向社會公開征求立法意見，多數(shù)學者紛紛建言獻策，成立多個法律起草部門，從多項草案當中取長補短，最終融會貫通確定一份最適合中國國情的民法總則。 這一舉措被普遍認為是充分發(fā)揚民主，增加立法工作透明度的一項重大舉措，也是推進立法科學化、民主化的有益探索，說明中國民法典的制定并非形式主義的法律文本，而是真正立足于普通民眾深切感知的現(xiàn)實問題之上。 因此，一方面，我們應重視民法典形成機制中大的、宏觀意義上的政治空間的開放以及學術話語的培養(yǎng)，同時，也應看到這兩者在我國當下法治建設中一個良好的發(fā)展趨勢；另一方面，我們也應注重民法典立法中具體的、微觀意義上的學術與政治協(xié)

調的體制問題，對立法體制中如何具體協(xié)調和平衡兩者關系進行更深入的研究和探索，從這種微觀的視角去尋求實現(xiàn)我國民法典立法的政治寬容與學理支撐的具體路徑。 這種路徑的尋求既是理想主義的，更是對待中國民法典立法乃至中國法治建設務實的、建設性的現(xiàn)實之路。

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